臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度建上字第15號上訴人即原審反訴被告 蔡金水訴訟代理人 王建強律師
王韻茹律師被上訴人即原審反訴原告 風雅成營造有限公司法定代理人 陳尚言訴訟代理人 李建忠律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105年8月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度建字第8號）本訴及反訴均提起上訴，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之負擔均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾肆萬陸仟貳佰壹拾參元及民國一０四年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人關於本訴部分其餘上訴駁回。
原判決關於反訴部分（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
關於本訴廢棄部分及反訴（確定部分除外）之第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔；關於本訴上訴駁回部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原審反訴被告（下稱上訴人）主張：㈠兩造於民國100年8月19日簽訂「雲林縣○○鎮○○段000地
號老人長期照顧中心（養護型）新建工程（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約）」，約定由被上訴人即原審反訴原告（下稱被上訴人）承攬施作系爭工程。依系爭契約第6條、第25條約定開工後360日曆天完工，如逾期未完工，每逾1日即按工程總價千分之1扣款，以總工程費之百分之20為扣款上限。嗣因一樓日光室下加設雨水收集槽延長工期10天，總工期共計為370日，依系爭契約約定應以領得使用執照為完工日。
㈡被上訴人於100年10月1日開工，而系爭工程之使用執照係於
101年12月10日領得，故自被上訴人100年10月1日開工起計算至101年12月10日完工止，被上訴人施工期間共436日，惟依約總工期為370日，則被上訴人共遲延66日始完工。系爭契約總價為新臺幣（下同）35,406,304元，嗣有追加工程，追加工程款5,041,524元，二者共合計40,447,828元，被上訴人遲延66日完工，依約每逾1日按工程總價千分之1扣款，則被上訴人應給付伊遲延違約金計2,669,556元。㈢被上訴人完成之工程有甚多瑕疵，經伊催告修補，被上訴人
均置之不理，經伊請第三人修繕，需支付工程款2,419,418元，爰請求被上訴人給付瑕疵修補費用2,419,418元。
㈣於原審本訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人5,078,974元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈤反訴部分答辯：伊就系爭工程雖尚有935,656元未給付，惟
該部分尚有瑕疵且未經驗收，被上訴人不得請求該部分工程款。退萬步言，縱認伊有上開未付款，惟被上訴人應給付伊上開逾期罰款及瑕疵修補費用，爰以上開款項主張抵銷。於原審反訴答辯聲明：⒈反訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
㈥（原審認上訴人本訴請求瑕疵修補費用於747,958元本息範
圍為有理由；請求違約金2,669,556元及瑕疵修補費用逾747,958元本息部分為無理由；被上訴人反訴請求工程款935,656元本息部分為有理由，反訴請求追加工程款246,319元本息部分為無理由，經被上訴人就上開有理由部分為抵銷抗辯後，原審本訴為上訴人敗訴之判決，反訴部分判命上訴人應給付被上訴人187,698元及自105年1月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行，依上訴人之聲請，諭知得供擔保免予假執行之金額；另駁回被上訴人反訴部分其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分全部不服，對本訴及反訴均提起上訴。被上訴人對其反訴敗訴部分則未上訴）。上訴人上訴聲明：⒈本訴上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,078,974元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准予假執行。⒉反訴上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
二、被上訴人答辯：㈠伊已依系爭契約之約定於101年9月20日完工，並無遲延情形
。雲林縣政府於101年12月10日始發給使用執照，係因未能檢附消防備查函所導致，依系爭契約第17條之約定可知，機電、消防工程非伊承包範圍，且伊已依約於101年9月20日發函給系爭工程承作之建築師及消防工程公司，請渠等補足資料，故此延誤不應認為伊有未依約完工之情事。且鑑定報告書就此部分亦認定遲延完工66日非可歸責於伊之事由。另上訴人主張逾期扣款以每逾1日按工程總價千分之1扣款，應屬過高，請求予以酌減。
㈡本件經社團法人雲林縣建築師公會（下稱雲林縣建築師公會
）鑑定，瑕疵修補費用應以原審認定之747,958元為合理，逾此範圍，上訴人請求瑕疵修補費用並無理由。縱認伊依鑑定報告應賠償上訴人瑕疵修復費用，惟因上訴人就系爭工程尚有935,656元未給付，伊就此部分主張抵銷。
㈢於原審本訴答辯聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
㈣反訴部分：上訴人就系爭工程尚有935,656元及追加工程246,319元未給付，爰請求上訴人如數給付。於原審反訴聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人1,181,975元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准予假執行（原審認被上訴人反訴請求工程款935,656元本息部分為有理由，反訴請求追加工程款246,319元本息部分為無理由，被上訴人就其反訴敗訴部分未提起上訴，該部分不在本院審理範圍）。
㈤答辯聲明：⒈本訴及反訴之上訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年8月19日簽訂系爭契約，系爭契約第6條約定「
工程期限：本工程於契約簽訂後10日內乙方（即被上訴人）提出施工進度表（機電、消防施工管控權應於其合約內容明訂於乙方），經甲方（即上訴人）及監造單位核可，開工報告送核完成7日內開工，於360日曆天內完成（以取得使用執照為完成日）；系爭契約第25條規定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第4條規定期限內完工（非承包工項之延誤應扣除），每過期一天須扣除工程總價千分之一。以總工程費之20%為扣款上限。」（置卷外之系爭契約書，原審建字卷第76、77頁）。
㈡被上訴人於100年12月19日以風成字第01001219001號函通知
上訴人，內容略以：「1、本工程開工日為100年10月1日請備查。2、依蔡院長（按即上訴人）100年11月15日現場指示，一樓後日光室下加設雨水收集槽確定。請准延長工期10日，工程數量依實際施作追加工程款。」。嗣被上訴人於100年10月1日開工，因一樓後日光室下加設雨水收集槽，延長工期10日，則依系爭契約之約定工程應於101年9月25日完成（原審不爭執事項㈠；原審建字卷第19頁）。
㈢被上訴人於101年9月20日以101風字0920號函通知上訴人，
內容略以：「有關本公司承○○○鎮○○段41日地號老人安養中心新建工程，已於101年9月20日向雲林縣政府提出使用執照申請，應檢附資料尚有不足部份。懇請甲方通知應提供資料之平行協力廠商於十日內補足申請作業所需之文書明，利本公司建築物取得使用執照作業。一、送審作業尚缺資料如下：1.變更設計未完成送審資料未檢附申請建築執照。2.消防設備未完工消防局審核通過公文未檢附。3.電信設備未完工，據與平行協力廠商慶璋行聯繫稱：『機電相關外箱未施工故無法施作。』故電信公會審核通過公文未檢附。」（原審建字卷第89頁）。
㈣上訴人委任陳信村律師於103年11月20日以北港北辰郵局第
67號存證信函通知被上訴人，內容略以：「一、系爭工程委由貴公司承攬，部分未完工及雙方確定尚有甚多工程瑕疵（貴公司負責人已書明有瑕疵之部分），雙方就此已保留貴公司修繕之責任，請於文到七日內先就前面走廊及後面走廊（此部分自103年8月開挖至今未完工，極易影響老人及來賓安全）修繕完工，以免造成危害行人安全而造成傷害致貴公司應負全部責任，其餘修繕部分則請文到二個月內完成（如雙方確認瑕疵之email內所指部分）。二、水電及消防工程依系爭契約由貴公司負責監督完工，又隔間防火功能證明書貴公司也未取得，影響將來查驗，請速交給蔡醫院，有關尾款需保留1%之保固金，另請速完成修繕並就遲延完工之日期會算結帳。」，被上訴人於103年11月21日收受該存證信函（原審全字卷第16-17頁）。
㈤上訴人委任陳信村律師於103年12月4日以北港北辰郵局第70
號存證信函通知被上訴人終止系爭契約，被上訴人於103年12月5日收受該存證信函（原審全字卷第18-19頁）。
㈥依雲林縣政府101年12月13日府建管字第1010139117號函檢
附（101）（雲）營使字第01260號101年12月10日使用執照內容所載，系爭工程於101年12月10日取得使用執照（原審建字卷第49頁），則依系爭契約第6條之約定，以取得使用執照為完成日，系爭工程共遲延66日完成（惟被上訴人抗辯遲延責任不應歸責被上訴人）（原審不爭執事項㈡；原審建字卷第277頁；鑑定報告書第67-68頁）。
㈦上訴人委任陳信村律師於104年1月7日以北港北辰郵局第3號
存證信函通知被上訴人，內容略以：「請貴公司於文到三日內洽本人賠償貴公司承攬本人系爭工程違約66天賠償金2,669,556元及補修工程款2,046,918元事宜」等語。被上訴人於104年1月9日收受該存證信函。
㈧雲林縣政府於104年3月18日以府建管二字第1040022605號函
通知黃憲國建築師事務所，內容略以：「二、申請人101年9月20日提出申請，本府於101年10月15日府建管字第1010118602號函主揭為台端申請使用執照乙案，未附消防備查函，請補正後再提出申請，原件退回，復請查照。另申請人101年11月21日提出申請，本府於101年12月13日府建管字第1010139117號函主揭准予發給（101）雲使字第1260號使用執照。」（原審建字卷第87頁）。
㈨系爭工程之機電、消防工程由上訴人另行發包，非由被上訴人承作（原審不爭執事項㈣；原審建字卷第289頁）。
㈩上訴人就系爭工程尚有935,656元之工程款尚未給付予被上訴人（原審不爭執事項㈤；原審建字卷第213、230頁）。
原審法院經兩造同意就系爭工程瑕疵部分，送雲林縣建築師
公會鑑定，鑑定結果如該會104年11月27日104雲建師字第104141號函檢送鑑定報告書所載，其中上訴人主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵之項目及金額如該鑑定報告書附件六附件a至h（原審不爭執事項㈥；原審建字卷第215頁；鑑定報告書第53-62頁）。
邱俊村建築師事務所於105年4月22日以邱建師字第01050422
號函覆原審法院就傳真疑義來函事項，補充說明，內容略以：「（按以下附件均指鑑定報告書之附件六）
一、附件d部分⒈項次1、2、7、9應屬瑕疵建議給付，金額小計48,620元（含10%風險管理利潤）。
⒉項次5、6所述之金額34,238元、106,821元已含10%風險管理利潤。
二、附件e部分⒈項次2應屬瑕疵建議給付，金額小計333,302元（含5%風險管理利潤）。
⒉項次1、3所述之金額12,994元、459,113元已含5%風險管理利潤。
⒊項次4部分被告（即被上訴人，下同）已依照原契約施做，爾後原告（即上訴人，下同）拆除重做。
三、附件f部分附件f幾乎等同附件d，項次9非合約所訂之內容，所增加之項目宜由原告自行吸收。
四、附件g部分⒈估價單1～4項與附件e為重複請款。
⒉項次5、6所述之金額21,175元、52,938元已含10%風險管理利潤。
⒊項次7廁所壁磚修補屬瑕疵建議給付，金額小計5,500元
（含10%風險管理利潤）。項次8樓梯扶手腳底做處理，非契約圖說所訂之內容，應不予補償。
五、合計瑕疵賠償金額1,103,742元（附件a～h）。」
四、兩造爭執要點：㈠上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付5,078,974元本息，有無理由：
⒈依系爭契約之約定，因消防工程遲延導致系爭工程共遲延66
日完工，是否可歸責於被上訴人？上訴人得否依系爭工程契約第25條請求違約金2,669,556元？⒉上訴人主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵（項目如鑑定報告
書附件六），請求瑕疵修補金額2,419,418元，有無理由？㈡被上訴人以上訴人尚未給付之工程款935,656元主張抵銷，
有無理由？抵銷後，被上訴人（反訴）依系爭契約，請求上訴人給付187,698元（即工程餘款935,656元抵銷瑕疵修補費用747,958元後，所得之餘額）本息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠依系爭契約之約定，因消防工程遲延導致系爭工程共遲延66
日完工，是否可歸責於被上訴人？上訴人得否依系爭工程契約第25條請求違約金2,669,556元？⒈兩造於100年8月19日簽訂系爭契約，約定於360日曆天內完
成，被上訴人於100年10月1日開工，於101年9月20日竣工，而依系爭契約第6條之約定，以取得使用執照為該工程之完成日，原契約約定之完成日為101年9月15日，惟因一樓後日光室下加設雨水收集槽，延長工期10日，則系爭工程依系爭契約之約定，應於101年9月25日完成，然系爭工程之實際完工日為101年12月10日（即於該日取得使用執照），為兩造所不爭執，復有系爭契約、使用執照影本在卷可憑，則系爭工程之實際完成日較系爭契約約定完成日共遲延66日，應堪認定。
⒉上訴人主張被上訴人未依約於101年9月25日前完成天花板及
防火門之裝置，且未交付防火門出廠證明書等防火證明予上訴人，致上訴人之消防承包商無法向雲林縣消防局申請消防查驗，未取得消防查驗合格證明即無法申請使用執照，故上開遲延係可歸責於被上訴人等語。為被上訴人所否認，辯稱其於101年9月25日前已依約完成天花板及防火門之裝置，其餘消防工程係上訴人自行發包予他人，上開遲延與被上訴人無關等語。經查如兩造不爭執事項之雲林縣建築師公會鑑定報告書，係以101年9月25日（即約定完工日）取得系爭工程之建築物使用執照為目標，將整體施工流程表倒推回去，機電、消防工程須最遲在101年9月10日前完成並送雲林縣消防局掛號。而消防工程雖係由上訴人自行發包予永吉利消防安全設備有限公司（下稱永吉利消防公司，其負責人為陳憲正），惟系爭工程室內內裝之天花板及防火門裝置，兩造則約定由被上訴人負責施作，被上訴人並應交付防火門出廠證明書等防火證明予上訴人；且申請系爭工程建築物之使用執照必須檢附消防查驗合格之證明等情，為兩造所不爭執（見本院卷第199至201頁），並有被上訴人提出內裝工程之完整詳圖、門窗詳圖及防火門位置圖可憑（見本院卷第300至312頁），此部分事實堪信為真。而系爭工程之監造人於101年6月20日至現場勘驗系爭工程突出物二層版頂之混凝土澆置完成，勘驗結果雖為符合，惟監造人僅係勘驗有關建築物結構之混凝土澆置完成，並未勘驗有關室內內裝之天花板及防火門裝置，尚難以監造人101年6月20日之勘驗結果符合，即認有關室內內裝之天花板及防火門裝置已完成，先予敘明。
⒊上訴人主張被上訴人未於101年9月25日前完成天花板及防火
門之裝置，且未交付防火門出廠證明書等防火證明予上訴人，致上訴人之消防承包商無法向雲林縣消防局申請消防查驗等語，為被上訴人所否認，辯稱其於101年9月25日已完成天花板及消防門；只是漏未交付防火門出廠證明書，嗣於101年11月16日雲林縣消防局至現場查驗前已補給證明書，不會影響上訴人申請取得消防查驗合格證明云云（見本院卷第32
5、405至406頁）。惟查：⑴本件消防工程雖係由上訴人自行發包予永吉利消防公司，
惟室內內裝之天花板及消防門裝置，則委由被上訴人負責施作，被上訴人並應交付防火門出廠證明書等防火證明予上訴人；且申請系爭工程建築物之使用執照必須檢附消防查驗合格之證明等情，為兩造所不爭執（見本院卷第199至201頁）。對照被上訴人所提出內裝工程之完整詳圖、門窗詳圖及防火門位置圖（見本院卷第300至312頁）、上訴人所提出一層平面圖（見本院卷第340頁），有記載防火門之位置、居室部分具1小時以上防火時效之牆壁等語，再參以本件雲林縣消防局之消防查驗亦會檢查防火門出廠證明及核對免排煙設備之居室是否採用1小時以上防火時效之防火門等情（見本院卷第376至385頁，雲林縣消防局106年10月23日雲消預字第1060012717號函及所附相關資料），由此可知，要申請消防檢查查驗，應是建物室內內裝之天花板及防火門裝置完成，被上訴人交付防火門出廠證明書等防火證明予上訴人，上訴人委託之永吉利消防公司始能代上訴人向雲林縣消防局提出消防查驗之申請，若欠缺上開要件，即不可能取得消防查驗合格證明，被上訴人辯稱其只需要在雲林縣消防局至現場查驗前補給證明書云云，已難採信。是本件自應審究被上訴人何時完成建物室內內裝之天花板及防火門裝置，及何時交付防火門出廠證明書等防火證明予上訴人，其完成及交付時間有無遲延。
⑵被上訴人辯稱其於101年9月25日已完成天花板及防火門，
由本院卷第190頁照片即可以看出天花板結構及防火門門框均完成，再裝上門片即可云云，惟查本院卷第190頁照片係由證人（即永吉利消防公司負責人）陳憲正所提出，本院卷第190頁照片是其於101年10月1日拍攝，照片內容顯示防火門並未安裝，天花板亦未完成，被上訴人辯稱其101年9月25日已完成天花板及消防門云云，自難採信。況查證人陳憲正於本院具結證稱：…就消防部分我們需要配合現場防火門要施作完成、天花板施作也要完成，我才能作消防的送件（按指消防查驗之申請）；101年10月份的時候，我與上訴人有去看現場，看到天花板沒有施作、防火門未施作完成，當時我有拍照等語（見本院卷第168頁），其所述與本院第190頁照片內容相符，應堪採信。可見被上訴人迄101年10月1日仍未完成天花板及消防門之裝置。
⑶被上訴人另辯稱防火門出廠證明書於101年9月25日就交給
上訴人云云（見本院卷第283頁），雖據提出日期101年9月25日之防火門出廠證明書影本為證（見本院卷第234頁），惟上訴人爭執尚有其他證明書並未交付。查經核對雲林縣消防局106年10月23日雲消預字第1060012717號函及所附相關資料，系爭工程除上開101年9月25日防火門出廠證明書外，尚有101年11月9日防火門出廠證明（見本院卷第380頁）、101年10月26日防火門出廠證明書（見本院卷第385頁），而上開101年11月9日防火門出廠證明既是101年11月9日才由證明單位昌育股份有限公司出具，被上訴人自不可能於101年9月25日即送交上訴人，顯見被上訴人應是101年11月9日或之後才交齊全部防火門出廠證明予上訴人。
⑷如兩造不爭執事項之雲林縣建築師公會鑑定報告書，係
以101年9月25日取得系爭工程之建築物使用執照為目標，將整體施工流程表倒推回去，機電、消防工程須最遲在101年9月10日前完成並送雲林縣消防局掛號。而依上開說明，被上訴人於101年10月1日仍未完成天花板及防火門之裝置，且於101年11月9日（含）以後才交齊全部防火門出廠證明予上訴人，則上訴人自不可能在101年9月10日前完成消防工程並送雲林縣消防局掛號，且此遲延係可歸責被上訴人所致，又因此遲延取得消防查驗合格證明，並影響建物使用執照之取得，故上訴人主張系爭工程之實際完成日（即取得使用執照日）較系爭契約約定完成日共遲延66日，係可歸責被上訴人所致，應堪採信。至於上開雲林縣建築師公會鑑定報告書有關此部分之鑑定，疏忽兩造有關被上訴人應完成系爭工程內裝之天花板及防火門之裝置及交付防火門出廠證明書等防火證明予上訴人之約定，逕認消防工程之延誤致影響使用執照之申請，不應由被上訴人負責等情，與本院上開調查結果不符，自難採用，併予敘明。
⒋依系爭契約第25條約定，如可歸責被上訴人事由逾期未完工
，每逾1日按工程總價千分之1扣款，以總工程費之百分之20為扣款上限。兩造就此約定之扣款，係屬於懲罰性違約金性質，並無爭執（見本院卷第407頁）。又系爭契約總價原來為35,406,304元，嗣有追加工程，追加工程款5,041,524元，二者共合計40,447,828元，被上訴人遲延66日完工，依約每逾1日按工程總價千分之1扣款，依此計算，每逾1日按工程總價40,447,828元千分之1計算，遲延66日計為2,669,556元，被上訴人辯稱工程總價應以35,406,304元計算云云，不足採信。
⒌按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。依上開條文可知，法院本有審酌裁量是否比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金之權。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。查系爭工程監造人於101年6月20日至現場勘驗系爭工程突出物二層版頂之混凝土澆置完成，勘驗結果為符合，可見被上訴人於101年6月20已完成建築結構，而被上訴人之遲延係未如期完成有關室內內裝之天花板及防火門裝置，及交付防火門出廠證明書有所遲延，較諸全部系爭工程，其違約情形尚屬輕微，而上訴人就其所受損害亦表示無從舉證（見本院卷第422頁），則依上述被上訴人違約情形觀之，被上訴人抗辯違約金過高，應予酌減，尚屬可採。本院審酌被上訴人已完成大部分系爭工程，僅有關室內內裝之天花板及防火門裝置及交付防火門出廠證明書有所遲延，其違約情節、遲延部分所占工程比例及上訴人所稱受害情形，認兩造就上開遲延66日約定違約金2,669,556元尚屬過高，應酌減10分之8，即2,135,645元（元以下四捨五入）。酌減後，違約金即應扣款之金額為533,911元。就此部分，上訴人主張依系爭契約第25條規定扣款533,911元，應屬有據；逾此範圍，即屬無據。
㈡上訴人主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵（項目如鑑定報告
書附件六），請求瑕疵修補金額2,419,418元，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人施作系爭工程有瑕疵之項目如鑑定報告
書附件六，請求被上訴人給付修補費用2,419,418元；被上訴人則爭執部分費用並非瑕疵所生費用。查本件經原審送請雲林縣建築師公會鑑定被上訴人施作上開項目是否有瑕疵，所需之修復費用為何，經雲林縣建築師公會鑑定結果，有關瑕疵之確認與責任確立與賠償認：a.屋頂隔熱磚：有關屋頂隔熱磚之施工方式之合約內容為鋪排式施工（造成往後在使用上之損壞～～～），以一般隔熱磚之施工方式確實為直接鋪排方式施工，因隔熱磚本身功能乃隔熱作用，強度可支撐人員在上面之承重，不負責防水之功能，直接鋪排之施工方式即可。故不算是瑕疵。此部分合約單價為平鋪之施工方式，上訴人自行更換施作方式，但責任不應歸於被上訴人，不應由被上訴人賠償。b.屋頂PU防水：原施作之PU防水或因材料厚度大部分不足標準（上訴人委託國立聯合大學土木與防災工程學系工程科技研技中心之材料試驗報告），或有施作不良，此部分應屬瑕疵。此部分被上訴人之施作瑕疵太多，雖可再補足厚度，但重新施作亦不為過，此部分可全部求償。c.塑膠地板：二樓塑膠地板因泡水脫落，一樓局部塑膠地板翻起脫膠，此部分屬瑕疵。此部分除局部脫落須翻新之求償外，二樓部分被上訴人已經全部更新。d.廁所壁磚：因施工時未塗滿砂漿，屬瑕疵。上訴人之求償為修補之費用，亦屬合理。e.樓梯扶手腳底處理：施作時未做防滑護緣。此為無障礙設施為法規所要求，但建築師之設計圖上並無載明，但是營造廠在報價或合約書中並無此項，應不予賠償。f.一樓戶外地坪排水坡度及排水：此部分因排水坡度施作有誤，導致雨水往內流入室內。此部分營造廠須負有建築技術之責，有關排水之瑕疵修補，須全部加以補償。g.其他零星之瑕疵：建築工程之細部繁多，瑕疵已在所難免，現場皆多已處理完成，此部分上訴人未再要求補償等語（見外放之雲林縣建築師公會鑑定報告書第9至11頁）。依上開鑑定結果認上訴人主張之屋頂隔熱磚非屬瑕疵、另樓梯扶手腳底處理在報價或系爭契約並無此項目，均不應由被上訴人賠償。此外，證人邱俊村建築師於原審具結證稱：以一般屋頂隔熱磚施工方式：合約書上是以隔熱磚有加保麗龍材質，保麗龍材質是為了隔熱，一般施作方式是把他鋪在屋頂上，業主認為推車會搖動，但一般施作方式就是這樣施作等語（見原審建字卷第290頁）；另證人（即系爭工程之設計監造人）黃憲國建築師於本院證稱其對上開鑑定報告書第9頁有關a.屋頂隔熱磚及第10頁e.樓梯扶手腳底處理部分認非瑕庛，均無意見，並稱本件設計圖上沒有寫隔熱磚之施作方法；一般隔熱磚會有兩個系統，我們送照跟施工有兩個系統，這兩個系統會有不同，我們會看當事人工程契約金額，兩個系統其中一種系統就是將隔熱磚擺放上去（不作固定），另一種就隔熱磚把它固定住，前者工料較低，後者工料比較高；系爭工程情形要看合約的工程款金額，一般設計圖不會去標示隔熱磚施作方法，業主在選定承商的時候，是業主與承商在工程合約中約定；系爭契約第37頁「保麗龍隔熱材，鋪排式施工」，這文字語意是不清楚的，不論是擺放式或固定式都是鋪排式施工，所以鋪排式施工無法確定是擺放式還是固定式，還是要回歸到契約金額，多少錢，做多少事；由工程估價單第9頁（即系爭契約第61頁）有關樓梯不銹鋼扶手看不出來有樓梯扶手腳底防滑護緣等語（見本院卷第161至163頁）。證人邱俊村、黃憲國均為建築師，與兩造並無特殊親誼關係，衡情其無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，其等上開證詞，應堪採信。是依上開鑑定報告書及證人邱俊村、黃憲國之證述，可知上訴人主張之屋頂隔熱磚及樓梯扶手腳底處理部分，均非屬瑕庛，應可認定。上訴人就此部分主張為疵瑕並請求修補費用，應屬無據。
⒉上開鑑定報告書有關瑕疵修復之合理價格，⑴其先說明係以
上訴人所提出之工程施作請款單要求之金額予以鑑定建議，惟其亦說明上訴人提出之求償單價相較於原合約之單價，若有較高之部分，建議依照原合約之單價，以符合合約之精神，因若由被上訴人來施作，能以合約單價來完成，可恢復原狀。上訴人所另委託其他廠商施作較高價格或品質之工項，因所得之利益歸上訴人所得，宜由上訴人自行支付超出之價格。在合約外之工程項目，乃非原設計圖之所描繪亦非合約內容金額所含，事涉雙方權益之認定，建議由法院裁判（見外放之雲林縣建築師公會鑑定報告書第11頁）。⑵嗣就上訴人提出之單據，認附件六「附件a.：浴廁磁磚修補費4,500元，尚屬合理。附件b.：損壞部分塑膠地板翻修5,500元，尚屬合理。附件c.：屋頂PU厚度檢測費9,240元，尚屬合理。…附件h.：項次1～2在施工上沒有明顯之瑕疵，應不予計價。項次3～5因貼磁磚無滿漿並無立即危險，被上訴人願意無償計價，合於減價收受之精神。項次3後陽台地磚修補70塊約3㎡，合約單價560元，外加10%風險管理利潤為1,848元。項次4廁所地磚修補35塊約1.5㎡，合約單價560元，外加10%風險管理利潤為924元。項次5後陽台地磚修補150塊約9㎡，合約單價710元，外加10%風險管理利潤為7,029元。…」、「說明：一、附件d部分1.項次1、2、7、9應屬瑕疵建議給付，金額小計48,620元（含10%風險管理利潤）。2.項次5、6所述之金額34,238元、106,821元已含10%風險管理利潤。二、附件e部分1.項次2應屬瑕疵建議給付，金額小計333,302元（含5%風險管理利潤）。2.項次1、3所述之金額12,994元、459,113元已含5%風險管理利潤。3.項次4部分被上訴人已依照原契約施做，爾後上訴人拆除重做。三、附件f部分：附件f幾乎等同附件d，項次9非合約所訂之內容，所增加之項目宜由上訴人自行吸收。四、附件g部分：1.估價單1～4項與附件e為重複請款。2.項次5、6所述之金額21,175元、52,938元已含10%風險管理利潤。3.項次7廁所壁磚修補屬瑕疵建議給付，金額小計5,500元（含10%風險管理利潤）。項次8樓梯扶手腳底做處理，非契約圖說所訂之內容，應不予補償」，有外放之鑑定報告書（第11至14頁）外及邱俊村建築師事務所105年4月22日邱建師字第01050422號函在卷可參（見原審建字卷第249至251頁）。
⒊被上訴人就鑑定報告書中（附件六）附件e項次1、2、3部分
辯稱鑑定意見未考慮當初承包價格、約定之施工方式，而是以上訴人重新施作之價格及重新施作運棄費用，鑑定由被上訴人負擔，並不合理，被上訴人至多依系爭契約約定之金額賠償等語。查證人邱俊村於原審證稱【補充鑑定說明（附件e）項次2打除運棄部分，這費用是否需要被告賠償？】因現場PU有厚度不足，有請公正單位鑑定不足，我認為此部分應賠償；厚度不足本身就是瑕疵，刨除重作也是一種施工方式，但雙方可以協商，我們鑑定時候就已經刨除重作了；（厚度不足之施工方式，是可以再加上去？還是要刨除重作？）是都可以；重新施作涉及施工方式、材料、品質、品牌不同，所以單價也會不一同。契約有約定施工方式、施工所用材料所以價格會不一樣；（重新作的施工方法、材質，與契約約定料質有不一樣嗎？）有不一樣；被告稱其至多依契約約定之金額賠償尚屬合理等語（見原審建字卷第291至292頁）。依證人邱俊村建築師上開之證述，可知被上訴人施作如鑑定報告書中附件六附件e項次1、2、3部分，確實有厚度不足之瑕疵，而證人邱俊村建築師無論在鑑定報告書中之意見或於原審之證述，均認此部分之瑕疵，可再補足厚度或重新施作方式均可。又因上訴人重新施作此部分之施工方法、材質均與系爭工程契約約定有不一樣，則就鑑定報告書中有關附件六附件e項次1、2、3部分之瑕疵修補之鑑定，未考量上訴人係以不同之施工方式、材質施作，而認該3項上訴人得請求之修補費用分別為12,994元、333,302元、459,113元（參鑑定報告書第16頁及原審建字卷第249頁），再依證人邱俊村建築師上開證述，鑑定報告書中關於附件六附件e項次1、
2、3部分之瑕疵修補宜以系爭契約之約定價格計算（見原審建字卷第292頁），依系爭契約所附之工程估價單項次1之估價金額為12,375元、項次3之估價金額為437,250元，故上訴人就此部分得請求之修補瑕疵費用應為449,625元（即12,375元與437,250元之總和），鑑定報告書與此部分之認定不同者，即難以採用。
⒋上訴人另主張鑑定報告書中附件六附件d項次3、4、8項雖非
系爭契約之工項，但經兩造合意將水泥欄杆改為白鐵欄杆及附件六附件e項次4之施工方式完全按照黃憲國建築師指示施工，並非上訴人改變施工方式云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明兩造就此部分有合意變更，上訴人自不得向被上訴人請求支付此部分工程瑕疵修補費用。上訴人另指摘鑑定報告書中所估算之價額關於鑑定報告書附件六附件d項次5、6；附件六附件g項次5、6；附件六附件h項次3、
4、5與上訴人實際支付金額相差甚遠；且附件六附件h項次1、2部分，被上訴人已承諾負責處理，鑑定報告中卻認定沒有明顯瑕疵而不予計價，顯有不當云云。惟查本件係由上訴人聲請原審法院送請雲林縣建築師公會鑑定，再由該建築師公會指派輪流順序之建築師林木榮、邱俊村至現場鑑定，鑑定報告書、補充鑑定函均係由邱俊村建築師所製作，具有工程領域之專業能力，且鑑定機關已會同兩造至實地勘察現場二次，並依據臺灣省建築師公會鑑定手冊、參酌上訴人提出之工程施作請款單、系爭契約所附工程估價單等進行實作數量鑑估，就上訴人指摘部分，上開鑑定報告書之鑑定堪稱專業詳盡而具備可信性，應可採憑。
⒌綜上，上訴人主張得請求之瑕庛修補費用應為747,958元（
計算式：4,500元＋5,500元＋9,240元＋48,620元＋34,238元＋106,821元＋449,625元＋21,175元＋52,938元＋5,500元＋1,848元＋924元＋7,029元＝747,958元），上訴人於此範圍之請求，應屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。
㈢就被上訴人於原審反訴請求之工程款935,656元，上訴人雖
不爭執其尚未給付，惟主張工程尚有瑕疵且未驗收，被上訴人尚不得請求該部分工程款云云。查，依系爭契約第13條第1項付款辦法，系爭工程之付款分13期支付，依被上訴人所提出之付款明細表所示，上訴人已支付前12期工程款，故上訴人尚未給付之935,656元係第13期工程款。而第13期之支付條件為「機構核准立案後放款2%」，並非如前12期均以系爭工程之部分工程完成為付款條件，亦未約定工程尚有瑕疵，定作人得拒絕給付工程款，是上訴人以工程尚有瑕疵且未經驗收為由，主張被上訴人不得請領該部分工程款，自不可採。又被上訴人主張上訴人已開始使用系爭工程完成之建物，而依鑑定報告書中附件九照片標號02觀之，上訴人確已開始照護老人之工作，益見上訴人已取得該照顧中心之核准立案文書，則被上訴人依上開付款辦法，請求上訴人給付第13期工程款935,656元，應屬有據。
㈣按二人互負債務，而其給付總類相同，並均屆清償期，各得
以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件依上開說明，上訴人應給付被上訴人工程款935,656元；惟上訴人依系爭契約請求逾期扣款533,911元及瑕疵修復費用747,958元，應屬有據，上訴人主張以此抵銷其應給付之工程款，被上訴人亦以其應付之款項與其得請求之工程款為抵銷之抗辯，則依上開規定互為抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人346,213元。
六、綜上，上訴人主張依系爭契約，被上訴人應給付違約金533,911元及瑕疵修補費用747,958元（二者合計1,281,869元），應屬有據；被上訴人請求上訴人給付工程款935,656元，亦屬有據。兩造相互主張抵銷，經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人346,213元。故上訴人本訴請求被上訴人應給付上訴人346,213元及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月21日（按起訴狀繕本於104年4月20日送達被上訴人，見原審建字卷第63頁送證證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原判決就本訴上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應屬有據，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人本訴請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖部分與本院不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於被上訴人反訴請求上訴人給付工程款935,656元，經上開抵銷後，已無餘額，原判決就此部分判命上訴人應給付被上訴人187,698元本息並為假執行之宣告，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰判決如主文第四、五項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件本訴上訴為一部有理由、一部無理由，反訴上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
工程法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 張世展法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。