臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度建上字第17號上訴人即附 常詠營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人 方秀麗訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師陳玄儒律師被上訴人即 嘉義市立玉山國民中學附帶上訴人法定代理人 陳建州訴訟代理人 葉眉伸
林彥百律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度建上字第2號），提起部分上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於107年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣四十八萬四千五百零二元及自民國一百零四年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣十六萬一千五百元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人常詠營造股份有限公司（下稱常詠公司）起訴主張：
㈠、伊與被上訴人嘉義市立玉山國民中學（下稱玉山國中）於於民國（下同）100年1月6日訂立玉山國中工程採購契約書（下稱系爭契約書），由伊承攬玉山國中活動中心興建工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）9,048萬元，履約期限為開工日起400日曆天，不（免）計入工期50天。因施工期間發現有設計不當、數量與圖說不符等情形，分別於101年6月14日、102年11月28日 辦理第一、二次變更設計。而系爭工程自100年1月26日開工迄至101年4月27日竣工，但玉山國中遲至103年6月13日始完成驗收，同年7月7日始發給結算驗收證明，玉山國中核算結算總價為9,1086,889元。然常詠公司實際施作數量已逾契約所定數量，超過玉山國中結算總金額，玉山國中尚有應給付而未給付之工程款（詳如附表編號一、1.2.3.所示）；且玉山國中有違法拖延驗收程序，另不當扣減工程款及因指示不當等，應賠償常詠公司所受損害（詳如附表編號二、三所示）。因此依系爭契約、民法第231條、第216條、第233 條、不完全給付損害賠償之法律關係，請求玉山國中給付8,218,164 元（詳如附表上訴金額欄所載）及法定遲延利息。【常詠公司於原審請求玉山國中應給付11,567,973元，及其中10,600,227元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審判命玉山國中給付2,850,819 元及法定遲延利息。常詠公司僅就其敗訴中之8,218,164 元本息提起上訴，其餘敗訴部分本據上訴已告確定。另玉山國中就其敗訴部分提起附帶上訴。是本院審究者僅兩造上訴及附帶上訴部分】
㈡、聲明：⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回常詠公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用裁判均廢棄。
⑵玉山國中應再給付常詠公司8,218,164元，及其中7,250,4
18元自104年1月14日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息(8,218,164－7,25萬0,418=967,746部分為遲延利息，不再加計利息）。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、玉山國中則抗辯：
㈠、常詠公司指摘伊尚有未付之工程款、拖延驗收程序、不當扣減工程款及因指示不當等應賠償常詠公司所受損害等，與事實不符。常詠公司主張實作數量增加逾契約所定數量百分之10之工程款即附表編號一1.⑴、⑵所示「特殊鋼構工程」2,107,167 元、「餘土清運工程」14,957元部分，並未依系爭契約之約定以契約變更增減契約價金，其未為任何告知即逕為數量增加，顯有可議。又伊辦理減價收受而短收之工程款227,832 元部分，係因常詠公司就附表編號一2.⑴、⑵、⑶之設備迄結算驗收均未能檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表，遑論徵得機關「書面同意」之程序，伊依系爭契約第5條第2項減價收受，自屬有據。附表編號一3.⑴逾期違約金728,695元部分，係因常詠公司未經契約變更程序，即逕為工程數量增加，已違反約定，自不得以此為理由增加工期，常詠公司因有逾期8天之情事，伊自得依約計算逾期違約金，而扣減工程款。
又如附表編號一3.⑵係因常詠公司改善缺失有逾期36天之情事，依約計算違約金28,838元、附表編號一3.⑶係因常詠公司未能提出效益及價格比較表及徵得嘉義市政府書面同意，已難認符合系爭契約之第19條第 4項之約定，伊自得處以減價金額1倍之違約金227,832元。再者，系爭工程雖至103年6月13日完成正驗，然其間係因改善工程缺失，及常詠公司表明俟辦理第三方公證單位鑑定後，再辦理工程相關驗收事宜，與木質地板工程重建等事宜所致，且常詠公司當時未有爭執、於多次協調會議亦並無異議，伊並無故意刁難或可歸責之情事，常詠公司請求賠償延遲驗收所受損害之5,947,444元及遲延利息967,746元，亦屬無據。另常詠公司承攬之本件履約標的即包括木質地板部分，常詠公司本應依約完成履約標的及負保管責任，則就系爭工程之履約標的未經移交予伊接收前，自應依約負責保管及修復，伊並無指示不當致常詠公司支出修復費用818,472元之情事等語。
㈡、聲明：⒈答辯聲明：常詠公司之上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：
⑴原判決關於命玉山國中給付常詠公司2,850,819 元及其法定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。
⑵前項廢棄部分常詠公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠、常詠公司於100年1月6 日標得由嘉義市政府招標之「嘉義市立玉山國民中學活動中心興建工程」即系爭工程，並與玉山國中訂系爭契約書，由常詠公司承攬系爭工程，約定工程總價9,048萬元，履約期限為開工日起400日曆天，系爭工程自100年1月26日開工，迄至101年4月27日竣工，同年5月24日初驗，嗣於101年9月4日完成初驗，並於101 年10月3日、11月23日辦理正驗，於102年3月8日辦理複驗，嗣於102年7月17日核發使用執照，迄至103年6月13日完成正驗，於103年7月7日玉山國中核算結算總價為9,108萬6,889元。
㈡、玉山國中另與葉世宗建築師事務所於98年9月14 日簽訂系爭工程委託技術勞務採購契約，由葉世宗建築師事務所承攬系爭工程之規劃設計監造工程之技術服務勞務工作。
㈢、系爭工程分兩期工程，第一期工程由常詠公司承攬施作，第二期工程由訴外人振谷有限公司承攬施作。
四、得心證之理由
㈠、附表編號一1.實作數量逾契約數量10%：⑴特殊鋼構工程2,107,167元、⑵餘土清運工程14,957元部分：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例參照。經查，系爭契約第3條第1項約定：「本工程契約價金總額9,048萬元整」；同條第2項第 2款約定：「本工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」（見原審卷一第9 頁）。則依上契約條款之文義，系爭契約價金給付之約定，固係主要採契約價金總額，但亦特別約定因系爭工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時之處理方式，約定逾百分之十部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金，未達部分，契約價金不予增減。足見系爭工程契約雖採總價承攬，惟特別約定依施作項目之實際數量加減達百分之十計算加減契約價金，應予採認。
⒉常詠公司主張系爭工程於第二次變更設計後，計有特殊鋼
構工程部分，契約約定數量為193噸，實作數量為249噸及餘土清運工程部分，契約約定數量為10,388立方公尺，實作數量為14,508.7立方公尺，常詠公司實作數量均逾契約數量百分之十部分，均得向玉山國中請求給付該部分之工程款乙節，已據提出系爭合約書（見原審卷一第7-35頁）、工程結算驗收證明書（見原審卷一第36-37頁）及台灣省土木技師公會102年3月8日（102）省土技字第南0096號嘉義市玉山國民中學活動中心興建工程之工程爭議項目數量鑑定補充報告書影本（見原審卷一第40-42頁反面）等附卷可稽。玉山國中就常詠公司主張之實作數量增加確已逾契約數量百分之十等情不爭執，常詠公司此部分之主張自屬真實。
⒊玉山國中雖抗辯上述二項工程，並無契約變更增減契約價金之程序，常詠公司此部分主張，顯無理由云云。然查：
⑴、系爭特殊鋼構架工程、餘土清運工程其實作數量均已逾
契約約定數量百分之十，常詠公司依系爭契約第3條第2項第2款之特別約定得請求玉山國中依原契約單價以契約變更增加契約價金等情，前已詳述。而常詠公司就前述工程部分曾請求以契約變更增加價金，惟玉山國中或嘉義市政府迄至工程契約（第二次）契約變更書或工程結算驗收證明書，關於「清運、餘土清運」、「特殊鋼構架工程」第一、二次並無增加數量之記載，並未准予變更契約增加價金，有工程結算驗收證明書、工程契約（第二次）契約變更書（見原審卷一第36-37 頁、第88-104頁）在卷可參。然兩造多次於系爭工程工程協調會議，諸如101年2月16日第14次、101年3月21日第15次協調會議，就曾協議及決議「常詠公司提出本工程某些工項實際施作數量超出建築師設計之契約數量甚多，、、、應追加工程款及工期」；或「就系爭工程所漏列之工項及不足數量，先行扣除營造公司（即上訴人）所應負擔之10% ，餘數不足部分並變更設計呈報市府，另依契約規定懲處本工程之設計單位。」等情，有工程協調會議紀錄（見外放之附件卷第90-94 頁）可稽。其後常詠公司就系爭工程變更設計內容，於101年10月1日發函玉山國中及監造單位辦理第三方公證單位（台灣省土木技師公會）辦理鑑定確認變更設計之項目及數量。復經玉山國中及嘉義市政府同意廠商自行委託該技師公會辦理鑑定，並表明鑑定結果僅供爭議解決參考，而台灣省土木技師公會於102年3月8日以（102）省土技字第南0096號嘉義市玉山國民中學活動中心興建工程之工程爭議項目數量鑑定補充報告，就鑑定項目即有關特殊鋼構架與一般鋼構架製程之差異及重新進行數量估算結果，特殊鋼構架工程（含各式螺栓、焊料）原契約數量193 噸，現場竣工數量249噸，追加數量56 噸等語；有兩造及嘉義市政府函文、前述鑑定補充報告書影本附卷可憑（見原審卷一第36-43頁）；再者，迄於102年12月19日之嘉義市政府公共工程督導小組會議，常詠公司仍陳稱：「本案設計量不足，包括油漆、粉刷及鋼構等，本公司曾提出但未獲第1 次變更設計納入。」等情，有嘉義市政府公共工程督導小組會議紀錄（見外放之附件卷第 213頁）可憑。
⑵、次查，證人葉世宗即葉世宗建築師事務所負責人於原審
審理時到庭結證：「實作數量逾百分之10可增減價金，本件工程增減部分有超過百分之10的部分，營造廠有委請土木技師公會做鑑定及鑑定報告書，對該鑑定書無意見。」等語。又關於若增減逾百分之10，業主與包商之間在工程進行中，如何做變更乙節，其復證述：「這部分要做變更設計，我們送了多次的變更設計，因為有多次被業主駁回，最後業主僅同意變更設計30幾萬元。我們有送變更設計的權利，但是核定是由業主核定，爭執點就是在這個地方，就是營造廠不同意這個部分，一開始我們送變更設計大約八百萬元，後來刪減到六百萬或是五百萬元，後來業主這邊有意見，又一起討論，最後核定三十幾萬元，營造廠不同意這個部分，所以營造廠找土木技師公會做鑑定。」、「變更設計是由營造廠提出，建築師即監造單位審核後，由業主核定。」、「（問：若變更設計沒有經過業主同意，為何包商還是施工？）這是工程界的慣例，設計圖上面有的都要做出來，但數量有增減時，要做變更設計，在變更設計尚未經業主核定前，還是要施作。」、「（問：本件業主不核准的原因？）業主認為數量不符或是業主認為不該做的而包商認為該做，但是要另外計算價金；這部分會有糾紛。依照設計圖若是沒有全部完成，就無法驗收。」、「（問：提示附件嘉義市政府101年6月14日、嘉義市立玉山國民中學104年6月15日變更設計函文，有何意見？）只有准這一次（即准增加經費37萬1878元部分），其他的都不准」等語（見原審卷二第45頁背面-51頁）。
⑶、又證人即台灣省土木技師公會鑑定人蔡柏棋於原審結證
：「因工程合約所採的工程項目有部分與竣工的工程項目數量有爭議，所以委託土木技師公會鑑定，公會指派我做鑑定。」、「（委託鑑定的部分是哪幾個部分？）是常詠公司認為有爭議的部分，我鑑定的是報告書項目裡面有的項目，有部分是工程合約標單裡面漏項的，但圖面跟現場有施作的部分。」、「（鑑定的結果工程的數量有超過百分之10？）鑑定結果工程的數量有增加，我在鑑定報告書上面都有敘明，聲請鑑定的部分沒有提到超過百分之10要做說明。」、「特殊鋼構工程是超過契約數量百分之10。但是餘土清運數量不在聲請鑑定的項目。」、「（餘土清運的項目有無超過百分之10如何判斷？提示餘土清運工程數量明細表，本院卷一第37至38頁）這個是提供車輛載運的憑證，載重的車輛沒有統一，有的15立方，有的20立方，這是實際從工地運送到堆置運送的車次及數量，加起來就是餘土清運的數量，這部分如果經過監造單位的確認，這部分與契約去比照，可以計算是否超過百分之10。」、「（問：從泥土清運數量明細表可以看出是鬆方還是實方？）一般契約所載的泥土清運是指實方（實方就是剛從土地挖出來的正常壓密下的泥土，鬆方就是放在地面再放到車斗上的沒有實壓的泥土），所以車輛載運的憑證是指鬆方，所以明細表上的是指鬆方，鬆方除以1.25就是實方。」等語（見原審卷二第51頁背面至52頁）。
⑷、由前開證人等所述核與前揭會議記錄、函文等相關證據
資料相符。足見常詠公司確因該二項目實作數量增加逾契約所定數量10% ，而有請求變更增加契約價金遭拒。
是以，常詠公司於系爭工程結算驗收後，以玉山國中未變更增加該實作數量價金，依系爭契約第3條第2項之約定，請求玉山國中按常詠公司實作數量逾契約所定數量增加達百分之十之工程款，自屬有據。又特殊鋼構工程於第二次變更設計後契約約定數量為193 噸，常詠公司實作數量為249 噸，以單價每噸5 萬7416元計算，對此玉山國中亦不爭執，則常詠公司實作數量逾契約數量百分之十部分為2,107,167元【計算式：（249噸×57,416元)－（193噸×57,416元×110%）＝14,296,584元－12,189,417元=2,107,167元】。而餘土清運工程之實作數量應為：於第二次變更設計後，契約約定數量為10,388立方公尺（實方），常詠公司實作數量應為11,607立方公尺（實方），以單價每立方公尺83元計算，對此兩造於本院已未爭執，是常詠公司實作數量逾契約數量百分之十部分為14,957元【計算式：（11,607×83元）－（10,388×83元×110%）= 963,381元－948,424元=14,957元】。是以，依前述約定，常詠公司得向玉山國中請求給付特殊鋼構部分之工程款2,107,167元、餘土清運工程部分之工程款14,957元），為有理由，應予准許。
㈡、附表編號一2.⑴、⑵、⑶減價收受短收工程款227,832元部分：
⒈常詠公司主張如附表編號一2.⑴、⑵、⑶所示之三項目依
契約約定為應裝設「某廠牌或同等品」，常詠公司雖以契約約定以外之廠牌裝設，惟均以相當或較優之廠牌，且依系爭契約第19條第4 項之約定提請玉山國中審核，並經玉山國中同意之同等品施作，玉山國中事先已同意，事後竟以不符約定廠牌為由，要求減價收受方式辦理驗收結算，前述三項目遭玉山國中不當扣減之金額共計227,832 元，玉山國中應給付該部分之工程款等情。玉山國中對於前述減價收受之項目及金額雖不爭執，惟以依政府採購法第26條第3項及施行細則第25 條之規定，得標廠商於使用同等品時，應向機關提出同等品之比較分析資料以供審查。亦即，常詠公司應檢附同等品之規格、功能、效益、價格比較表提交玉山國中，玉山國中尚須延請專家為鑑定審查，並召開審查會議，且依系爭契約第5條（契約價金調整）第2項、第19條第4項之約定，同等品之使用須徵得玉山國中「書面同意」，常詠公司並未提交玉山國中審核及經「書面同意」之程序，其減價收受自屬有據云云。
⒉然查：
⑴、卷附兩造所不爭執之系爭工程之工程名稱為「嘉義市立
玉山國民中學活動中心興建工程」，已於工程採購契約書首頁載列：「嘉義玉山國民中學（以下簡稱機關）茲將『嘉義市立玉山國民中學活動中心興建工程』工程交由得標廠商『常詠營造股份有限公司』（以下稱廠商）承攬，經雙方同意訂立本契約，共同遵守，其條款如下：」。且於立契約人欄則係蓋【嘉義市立玉山國民中學】之大小印。其上雖有「立契約人機關：嘉義市政府、法定代理人：嘉義市市長黃敏惠」等字，但無嘉義市政府及市長黃敏惠之簽名或蓋章（見原審卷一第35頁)。
又玉山國中於原審105年6月30日言詞辯論期日亦自承其係契約主體（見原審卷一第123頁背面），且有關系爭工程之施作聯繫、工程協調會、及驗收、出具驗收證明者均係玉山國中（見原審卷一第36頁、外放之附件卷）。顯見系爭契約之招標及立契約書人均為玉山國中。市政府縱為玉山國中之主管機關、預算提撥機關，但就系爭契約而言，仍非契約主體，系爭契約之主體為常詠公司及玉山國中應甚明確。
⑵、關於系爭工程中①傢具設備及雜項工程中之「無機房電
梯設備」依系爭契約之圖說廠牌：崇友、永大、台灣三菱或同等品；②給排水衛生工程中之「蹲式抽水馬桶（腳踏式）」、依系爭契約之圖說廠牌TENCO SC5130-BT、和成、電光或同等品；③「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）」依系爭契約之圖說廠牌均為TENCO SU4110-E、和成、電光或同等品，此為兩造所不爭執之事實，並有減價收受明細表在卷可按（見原審卷一第43頁）。而所謂「同等品」，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，此觀政府採購法施行細則第25條第1項之規定即明。是兩造系爭契約關於「無機房電梯設備」、「蹲式抽水馬桶（腳踏式）」、「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）」除前述廠牌外，並已約定得提出「同等品」，是常詠公司關於前述三項設備，所提出者雖非例示之廠牌，但若經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，即其提出「同等品」亦應認已依約給付。此與系爭契約第19條第4項所定，㈠契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應；㈡契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應；㈢因不可抗力原因必須更換；㈣較契約原標示者更優或對機關更有利之情形，廠商始得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意，以其他規格、功能及效益相同或較優者代契約約定之採購標的之情形不同。是玉山國中抗辯常詠公司須符合前述系爭契約第19條第4 項所定四款情形，徵得機關書面同意後，就前述三項設備始得以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，容有誤解。
⑶、又查前述三項工程，常詠公司於施作前均有提送材料送
審書，「無機房電梯設備」係以盛大公司廠牌，而「蹲式抽水馬桶（腳踏式）」、「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）」則以Caesar（凱撒)廠牌送審，並經監造單位綜合審查意見表示「符合規定並請依圖說契約規範施作」，再經監造單位完成實質審定，送請主辦機關即玉山國中備查，而玉山國中分別於100年6月22日、100年7月4日以嘉玉中總字第1000003067號文、第 0000000000號文准予備查，有電梯工程材料設備、衛浴設備材料之送審書、審查表、工程材料設備送審核章表在卷可憑（見原審卷一第105-110 頁）。則關於前述三項工程材料確經玉山國中實質審核同意後才施作，施作之材料即符合契約規範。而證人葉世宗於原審證稱：「每一個工程施作前，都要有材料設備送審表，經過核定後，才可以現場施作，這張電梯工程材料送審資料表是電梯工程材料的送審資料，已經經過我們事務所的合格實質核定，也送主辦機關嘉義市立玉山國中，玉山國中也蓋章核准，這張表就是這個意思，承包商有這張表就可以施作。（問：有這張送審表承包商就可以施作？）有這張送審書基本上就可以送任何材料進來，功能經過我們的核定是相符的，他不一定要採用我們原來的材料去做。（問：有這張送審表是否承包商就可以用同等級的來替代？）是、、、如果承包商有該送審核章表，就表示承包商是可以施作的。（問：你們監造單位認為這些項目的部分是同等級？）是的。（問：這些不一定要有差異分析表才可以判斷？）不一定。（問：本件若沒有差異分析表，是否可以認為是同等級品？）我認為是可以，因為施工廠商有送材料送審表，我們有核對發包標單上的規範，相符之後才核可。我們監造單位認為這個等級的差價相同，應該價值沒有落差。」等語可證（見原審卷二第48頁）。
⑷、再查證人葉世宗雖於原審亦結證稱：「（問：准予核定
的業主是嘉義市立玉山國民中學還是嘉義市政府？）嘉義市政府是嘉義市立玉山國民中學的上級單位，決定權在市政府。」、「（問：本件工程的爭議，或是需完備的程序，最後是由嘉義市政府決定？）是的，嘉義市立玉山國民中學沒有決定權。」、「（問：承包商是否知道這一點？）知道，承包商、業主、建築師、嘉義市政府都有密切的聯繫，承包商也知道本件工程相關的流程都要經過市政府同意。」、「（問：包括像短收工程款無機房電梯設備、抽水馬桶、小便斗等同等級的替代部分的變更是否也都要經過市政府的同意？）是的，市府同意後發給嘉義市立玉山國中，嘉義市立玉山國民中學再行文給承包商。」、「（問：本件短收工程款的部分，包括無機房電梯設備、抽水馬桶、小便斗等以同品質替代品施工，當初監造人有同意，為何事後會產生爭議？）因為市政府驗收時不同意建築師的專業意見。」等語（見原審卷二第47、48頁）。但如前所述，系爭契約之當事人係兩造，玉山國中對系爭工程之諸多工程事宜或需請示主管機關嘉義市政府，但此係其內部關係，關於系爭前述三項工程材料提出前述同等品送審，不論玉山國中有無先經嘉義市政府同意，契約當事人之玉山國中既於送審書准予備查，同意常詠公司施作，自不能事後再為相異之主張認與契約規定不符，則玉山國中以前述三項工程材料與規定不符，而主張減價二成扣除工程款227,832 元，委無足取。是常詠公司請求玉山國中給付減價收受短收工程款227,832 元，洵屬有據，應予准許。
㈢、附表編號一3.⑴契約工程逾期違約金扣款728,695元、⑵缺失改善逾期違約金28,838元、⑶減價收受罰款227,832元部分：
⒈常詠公司主張系爭工程辦理結算驗收時，玉山國中另對伊
處以契約工期逾期8天、違約金728,695元乙節，有前述工程結算驗收證明書可憑（見原審卷一第36頁）。而如前四、㈠、所述，常詠公司得向玉山國中請求給付餘土清運工程、特殊鋼構架部分之工程款合計為2,122,124,元。依系爭契約第4條第3項第1款第4目約定，本契約履約期間，如有下列情形，確非可歸責於廠商之理由，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後7日內先行通知機關，並儘速檢具事證以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。4、因辦理變更設計或工程數置或項目增加。而該部分既屬增加工程數量項目及工程款，依上開約定，自應增加工期。此亦經證人葉世宗證述在卷（見原審卷二第49頁背面）。又參以系爭工程之價金總額為9,048萬元，履約期限為400日曆天，因辦理變更設計或工程數量或項目增加得工期展延，不計算逾期違約金等情，亦為系爭契約第3、4條所明定。依此計算，系爭工程增加工程款為前述2,122,124 元，按每日工程之價金為226,200元（90,480,000元400＝226,200 元），則系爭工程應展延工期為9.38日（2,122,124226,200＝9.38日）。則玉山國中以系爭工程常詠公司契約工期逾期8天，計算逾期違約金728,659元，即難認正當。是常詠公司主張玉山國中應給付不當扣減工程款728,695 元，應屬有據。
⒉關於缺失改善逾期36天扣違約金28,838元部分：
玉山國中雖抗辯系爭工程於101年11月23 日辦理驗收（正驗），迄於同年12月4 日辦理驗收完竣，並發函通知常詠公司限期於102年1月2 日改善完成再辦理複驗，惟常詠公司未依契約約定於30日內（即102年1月3 日前）改善完成，遲至102年2月8日始函缺失改善完成，計逾期36天（102年1月4日至102年2月8 日），期間，玉山國中多次發函催告常詠公司辦理驗收缺失改善事宜，並遲至102年3月8 日始能辦理複驗等情，固據提出101年11月23 日驗收紀錄（見原審卷一第156頁）、101年12月9日嘉玉中總字第1010005687號函（見外放之附件卷第141頁)、102年1月21 日嘉玉中總字第1020000297號函（見原審卷一第158頁）、102年1月25日嘉玉中總字第1020000398 號函影本（見原審卷一第159 頁）為憑。然細核玉山國中所提出之前揭函文並無通知常詠公司限期於102年1月2 日改善完成再辦理複驗之內容。而101年12月9日嘉玉中總字第1010005687號函說明二雖載「…101年12月4日辦理驗收完竣，相關缺失限期於限期於102年1月2 日改善完成再辦理複驗」等語，但此函係玉山國中發給審計部臺灣省嘉義市審計室，而非通知常詠公司限期改善之函文。玉山國中係以102年1月25日嘉玉中總字第1020000398號函通知常詠公司儘速依工程契約第15條第7 項規定辦理驗收缺失改善事宜（見原審卷一第159頁），而此函玉山國中係於102年1月29 日用印（見該函承辦、決行、用印之戳章），常詠公司自承其於同年月30日收受該函，自屬合理可信。玉山國中並未舉證證明其曾限定常詠公司於102年1月2 日改善完成，常詠公司係於101年1月30日收受玉山國中通知改善之前揭函，常詠公司於收受正式驗收紀錄後即於102年2月8 日函玉山國中缺失改善完成，自難認有逾改善期限之情事，則玉山國中以缺失改善逾期36天（102年1月4日至102年2月8日）計算違約金28,838元，自屬無據。是常詠公司請求玉山國中給付此部分之金額，為有理由。
⒊減價收受罰款227,832 元部分：
如上四㈡、所述，玉山國中依系爭契約第5條第2項之約定減價收受，為無理由，則其依該條項之規定處常詠公司減價金額1 倍之違約金，而自工程款中扣除，亦屬無據。是常詠公司請求玉山國中此部分之工程款，為有理由。
㈣、附表編號二⑴、⑵，拖延驗收所受管理費5,947,444 元、⑵遲延利息967,746 元之損害部分：
⒈常詠公司主張玉山國中拖延驗收期間為101年9月24日至10
1年11月23日（共61日，即未依約於初驗合格後20日內 完成正驗之期間）、102年3月8日至103年7月7日期間（共487天，即系爭工程至遲應於102年3月8日可完成驗收程序，至103年7月7日始核發驗收證明書）。於102年3月8日驗收紀錄所列常詠公司應補正事項，其中列有電梯廠牌、衛浴設備廠牌與圖說契約規定不符，然常詠公司施作材料既已經玉山國中同意，玉山國中於驗收時竟以廠牌與圖說不符要求改善，顯是刁難。其他缺失事項中，常詠公司有以優於圖說方式施工，或常詠公司施工符合圖說，玉山國中竟以不符圖說要求改善，益證玉山國中惡意拖延驗收。再者，常詠公司請領使用執照之工作需玉山國中之行為始得完成，但過程中玉山國中不配合辦理，卻以未取得使用執照列為缺失要求補正，另玉山國中所列常詠公司缺失中之「送水送電」未完成事項，係因玉山國中拒絕變更設計致使用執照請領程序拖延，進而影響常詠公司送水、送電之申請，此瑕疵顯非可歸責玉山國中。再者，玉山國中對於常詠公司及監造單位提送實作數量超過百分之十部分之變更設計申請一概否准，甚至就取得使用執照應增加工項，拒絕辦理變更設計，已違約在前，又屢次退回常詠公司及監造單位變更設計申請，要求常詠公司修正提出其願接受之補正資料始同意辦理，驗收程序實因玉山國中故意拖延，致無法如期完成驗收。系爭工程驗收期間，常詠公司縱已將缺失全部改正完畢，玉山國中仍為刁難，玉山國中指稱工程有瑕疵，要求常詠公司將「瑕疵」補正始願意辦理驗收結算，或補正過程中，因玉山國中或非可歸責常詠公司之事由常詠公司無法補正。玉山國中係藉驗收程序逼迫常詠公司減價收受，故意指稱工程有瑕疵拖延給付工程款。
因玉山國中拖延驗收，常詠公司依民法第231條、第216條規定請求給付遲延損害賠償即管理費5,947,444元。再者，因系爭工程於101年4月27日竣工，系爭工程至遲應於102年3月8日己可完成驗收手續，而系爭工程款除玉山國中已依契約書第6條估驗付款之金額外，未估驗付款之金額14,016,957元，應於102年3月8日支付，然玉山國中遲延至103年7月24日始給付。常詠公司就未估驗付款之工程款部分，依民法第231條第1項、第233條第1項規定，得向玉山國中請求自102年3月8日起至清償工程款之日即103年7月24日止，依年利率百分之5計算之遲延利息967,746元等情。玉山國中則否認有拖延驗收程序及常詠公司受損害之情形，並以前述情詞置辯。
⑴、經查本院審閱為兩造所不爭執之系爭工程，兩造、監造
單位與相關機關往來之函文、會議紀錄等附卷資料（包括玉山國中提出之附件函文、會議紀錄等相關資料）（見外放之附件卷、原審卷一第153-204 頁、原審卷二第108-113頁、第147-148頁）。關於系爭工程之相關驗收過程為：
①系爭工程係於101年4月27日竣工，同年5月24 日辦理初
驗及常詠公司提送變更設計及補正資料，於初驗完畢後，尚有缺失需予改善，經玉山國中通知常詠公司儘速於101年6月22日前改善完竣，俾利辦理複驗事宜；常詠公司則另於同年6月30 日就有關變更設計未列入辦理乙事，申請玉山國中召開變更設計協調會議，經玉山國中於同年7月9日召開變更設計確認協調會議，並作成決議，玉山國中於同年8月8日再發函常詠公司請依協調會議決議事項辦理；又關於初驗缺失業於101年7月16日改善完成，玉山國中乃發函常詠公司訂於101年9月4 日辦理初驗缺失改善之複驗事宜；嗣於同年9月14 日玉山國中發函嘉義市政府就同年9月3日辦理初驗完竣，請派員辦理初驗完竣之驗收事宜。嗣於101年9月4 日完成初驗及常詠公司補正工程瑕疵、文件；復預定於101年10月3日辦理正驗（見外放附件卷第129-130頁、第138-140頁）。
②惟常詠公司對工程變更設計之項目及數量有疑議而拒絕
配合驗收，並表明須先委託第三方公證單位即台灣省土木技師公會鑑定，並於101年10月1日以系爭工程之變更設計及第三方公證相關事宜，發函玉山國中表明俟辦理第三方公證單位鑑定後，再辦理工程相關驗收事宜等情。而台灣省土木技師公會於102年1月30日始受理常詠公司申請系爭工程爭議項目數量鑑定，迄於102年3月5 日完成鑑定補充報告書。玉山國中因前述鑑定事宜，乃另定於101年11月23日辦理正驗，並以市府原定於101年10月3 日辦理驗收，惟廠商因工程變更設計項目、數量疑義等，以致延至101年11月23 日方開始辦理驗收，並於同年12月4日辦理驗收完畢，相關缺失限常詠公司於102年1月2日改善完成再辦理複驗等語函復審計部台灣省嘉義市審計室之專案調查。
③其後於102年3月8日辦理複驗，驗收結果計有15 項缺失
及備註使用執照尚未取得，尚有消防設施檢查、送水、送電及電信核可作業申報事項尚未完成等情；玉山國中復陸續於102年4月26日、5月16日及6月6 日召開變更設計工程協調會會議、工程屋頂滲漏水及護坡改善會議，期間，並於102年7月3 日再發函常詠公司及監造單位催請儘速將申辦建物使用執照之期程與辦理情形函報玉山國中，而葉世宗建築師事務所則於102年7月23日函復玉山國中，載述有關指揭事項，常詠公司已依據學校函文所附現場缺失項目，完成缺失改善，並說明發生原因，呈請學校擇期辦理現勘確認，本案使用執造業已取得，待確認完成，將辦理本案工程複驗及結算作業等語；惟因申報使用執照所衍生費用之第二次變更設計、活動中心內部木質地板損壞之責任歸屬問題，及催請常詠公司儘速申請供水供電，以利辦理驗收結算與點交等事宜，復於102年7月25日、102年8月16日各召開第一期工程驗收結算事宜協調會議；又於102年8月26日、102年9月10日各召開第一期暨第二期工程會勘協調會，而常詠公司102年12月19 日之嘉義市政府公共工程督導小組會議時，亦陳稱木質地板損壞，即將重新發包重建等語；及自102年10月間起至103年6月11 日陸續召開驗收結算事宜協調會議或工程協調會議，就辦理使用執照所衍生費用之第二次變更設計、地質木板損壞、地下室滲漏水或系爭工程缺失部分改善、結算驗收等事項為決議；而木質地板修復工程，常詠公司預定於103年2月10日起開始施作，及第一期工程第2次 變更設計之收尾工程與試運轉部分，催請常詠公司儘速安排期程等情，亦分為前述103年1月28日、2月11 日協調會議紀錄工程協議及決議事項；迄至同年3月11 日之工程協調會議紀錄之工程協議及決議事項，仍係催請常詠公司於同年3月14 日前確認複驗缺失及木質地板復原竣工日期，俾利學校與市府安排驗收期程等語；嗣於103年3月25日召開工程協調會議紀錄工程協議及決議事項，亦再載列第一期工程第2 次變更設計之及浮式木質運動地板竣工，預定於當日下午3時辦理初驗；及嗣於103年4月1日召開之工程協調會議紀錄工程協議及決議事項，亦載列第一期工程第2 次變更設計之及浮式木質運動地板竣工，並辦理初驗完畢，催請常詠公司缺失改善及活動中心第一期工程漏水問題之儘速處理等情；迄於103年5月30日玉山國中就系爭工程函復嘉義市政府載述略以，本工程已於103年4月17日辦理驗收完畢，經驗收結果驗收紀錄各點、地下室1 號鋼構門高度寬度、男女廁所洗手檯及鏡面與圖說不符等缺失、電梯及衛浴廠牌與契約圖說不符、ATS 配電盤、加壓汞、揚水汞及弱電工程與契約圖說不符等諸缺失；直至103年6月11日召開之工程協調會議紀錄工程協議及決議事項，仍載列活動中心南側玻璃屋頂、二樓階梯、東西側中空屋頂及地下室多處滲水，催請原告儘速改善，而迄至103年6月13日完成正驗（驗收合格日期），並於103年7月7 日填發工程結算驗收證明書。等情，此有玉山國中提出之101年5月24日初驗紀錄、同年7月9日複驗紀錄、101年9月4日初驗紀錄（第三次）、102年3月8日驗收紀錄、101年5月28日嘉玉中總字第1010000000號、101年6月14日嘉玉中總字第1011506889號、101年6月1日嘉玉中總字第1010002555號、原告101年6月30 日函文、101年7月9日會議記錄、確認協調會議簽到表、101年8月31日嘉玉中總字第10100039989號、101年9月14日嘉玉中總字第1010000000號、102年7月3 日嘉玉中總字第0000000000號、葉世宗建築師事務所102年7月23日函、102年7月25日、102年8月16日第一期工程驗收結算事宜協調會議紀錄及簽到表、嘉義市政府公共工程督導小組會議紀錄、103年6月11日工程協調會會議紀錄影本等附卷可憑（見原審卷一第156至159頁、附件資料等）。
④由上各情可見系爭工程於101年4月27日竣工，自101年5
月24日初驗，雖迄至103年6月13日始完成正驗，然其間係因缺失改善進程，及常詠公司表明俟辦理第三方公證單位鑑定後，再辦理工程相關驗收事宜，與木質地板重建工程等所致，而相關驗收之缺失改善工程，亦為常詠公司當時所未爭執或於協調會議中無任何異議，並就相關驗收後之缺失進行改善及補正事宜，復再經玉山國中催請常詠公司改善，而多次召開會議甚明，並有歷次會議紀錄可參。及關於使用執照之取得與正式驗收尚無直接關係，並於該次結算事宜會議，經玉山國中催請常詠公司儘速申請供水、供電，以利辦理驗收結算與點交等事宜，而電梯廠牌、衛浴設備廠牌與圖說契約規定不符（此雖經本院認並無不符約定之情事，但證人葉世宗證稱此係因為市政府驗收時不同意建築師的意見，前已述及，自無法據此認玉山國中惡意刁難不予驗收），則依前揭情事，均顯難認玉山國中有故意刁難，或係可歸責於玉山國中事由所致。
⑵、次查，系爭工程確存有諸多前述之缺失改善或瑕疵，及
系爭工程迄至103年6月13日始完成正驗乙節，證人葉世宗證述：「通常延遲驗收的理由都是缺失改善沒有完成，一般驗收都分為初驗、複驗、正驗，都會有缺失改善期間。初驗之後有缺失改善、複驗有缺失改善，最後始有正驗，通常延遲驗收都來自缺失改善未完成。」等語（見原審卷二第50頁），亦核與前述驗收過程相符，堪以採認。基上各情，常詠公司主張玉山國中故意刁難驗收及拖延驗收程序，實難採信。
⑶、又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之
工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第 490條第1 項定有明文。而承攬契約將驗收合格承攬人始得請求工程款之約定，驗收合格係屬給付工程款之條件，或給付工程款之期限，實務學說固有爭執，而將驗收合格解釋為給付工程款之條件者定作人不依約進行驗收或無正當理由表示驗收不合格之情形，承攬人得主張直接適用民法第101條第1項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，而請求給付約定之工程款（最高法院90年度台上字第969號、100年度台上字第157 號等判決參照）；將「驗收合格承攬人始得請求請求工程款」之約定，解釋為驗收合格為給付工程款之期限（清償期）者，則於承攬人已依約完成工作，而定作人不依約進行驗收或無正當理由表示驗收不合格之情形，固然無民法第 101條第1 項規定之直接適用，但亦將當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例參照），對於承攬人得請求定作人給付工程款而言，結論並無不同。但驗收並非定作人之給付義務，定作人拖延驗收，無法據此即認定作人給付遲延，而應負遲延損害賠償責任。本件系爭工程，玉山國中並無故意刁難驗收及拖延驗收程序之情事，已如前述。縱有故意拖延驗收亦係常詠公司得依民法101條第1項或類推適用此規定，提前請求給付工程款而已。是常詠公司主張其得依民法231條、第216條規定請求給付遲延損害賠償即管理費594萬7,444元，洵屬無據。其聲請本院囑託鑑定玉山國中是否有可歸責玉山國中之事由拖延驗收，若有其天數為何？即無必要，附此敘明。
⒉常詠公司又主張玉山國中拖延驗收程序，系爭工程至遲應
於102年3月8 日已可完成驗收手續，則系爭工程未估驗款14,016,957元，應於102年3月8 日支付，然玉山國中遲延至103年7月24日始為給付。就此金額依民法第231條第1項、第233條第1項規定，得向玉山國中請求自102年3月8 日起至清償工程款之日即103年7月24日止，依年利率百分之5計算之遲延利息967,746元。【(14,016,957 元×年利率5%)/ 365天×504天＝967,746元】。然查常詠公司主張玉山國中有拖延驗收程序，已無可採，業如前，則其主張其因玉山國中拖延驗收期間，致受有102年3月8 日起至玉山國中清償工程款之日即103年7月24日止，遲延利息之損失，亦無可取。況給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條定有明文。而系爭工程之未估驗款之給付無確定期限，須俟驗收合格始為給付，此觀系爭契約第6條第1項第2 款之規定自明。是縱玉山國中有拖延驗收之情事，常詠公司依民法101條第1項或類推適用此規定，而得請求給付工程款，但依民法第229條第2項之規定，常詠公司仍須經催告玉山國中給付，玉山國中經催告而未為給付，始負工程款給付遲延責任。常詠公司亦未踐行催告玉山國中給付工程款，其主張玉山國中工程款給付遲延應加計法定利息，亦屬無據。
㈤、附表編號三指示不當修復費用818,472元部分：常詠公司主張：101年5月至8 月間，因系爭工程東西側屋頂格柵未施作防雨設備工程，致雨水多次從格柵隙縫潑入，導致一樓室內綜合球場實木地板（下簡稱實木地板）因浸水而變形損壞，而系爭工程東西側屋頂格柵防雨設備工程，玉山國中未將其列為系爭工程之一部分，而係列入第二期工程，故非常詠公司施工範圍，常詠公司曾於101年6月8 日發函玉山國中表示屋頂格柵未施作防雨設備顯有不當，但玉山國中仍指示常詠公司繼續施工，放任屋頂格柵未施作防雨設備，則該實木地板因雨水潑灑浸水而變形損壞，乃玉山國中指示不當所致。又該實木地板因浸水變形損壞乙事，經兩造協調後，因有保險理賠支付修復費用，由玉山國中委託常詠公司重新敲除施作，並願給付該部分之工程款予常詠公司，常詠公司於103年3月16日完成實木地板重新施作，共計支出1,876,562 元。詎玉山國中向新光產物保險股份有限公司申請營造綜合險理賠取得1,058,
090 元後，竟要求常詠公司就木質地板復原工程之工程款與保險公司保險理賠之差額不得再向玉山國中請求，已為常詠公司拒絕。雖玉山國中嗣後已將保險理賠給付予常詠公司，但仍短少818,472 元，爰請求玉山國中給付該短少之工程款818,472元乙節，固據提出常詠公司101年6月8日函文暨現場照片、損失理算表影本為證（見原審卷一第47-49 頁）。玉山國中對於前述木質地板受損及重新施作與保險理賠等費用雖不爭執，惟另以系爭工程於101年4月27日即已竣工，依系爭契約第9條第7項之規定，驗收完畢之前，常詠公司自應負保管之責；復依常詠公司所提資料，足可證常詠公司已可預見風雨滲入之情；再者，颱風天本更應有防護措施之作為，其豈得以常詠公司有另案工程進行，而免卻常詠公司責任之理等語置辯。經查：
⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；又工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第490條第1項、第508 條第1 項各定有明文。上訴人於簽約後雖完成工作進度百分之七十五，但因意外發生火災而遭燒燬，既係因不可歸責於雙方之事由，者，其危險由定作人負擔，民法第490 條第1項、第508條第1 項各定有明文。上訴人於簽約後雖完成工作進度百分之七十五，但因意外發生火災而遭燒燬，既係因不可歸責於雙方之事由，於工作完成並由被上訴人依約驗收收領前而滅失，依民法第508條第1項前段規定，其危險應由承攬人負擔。被上訴人抗辯工作物未完工交付前，即已滅失，應由上訴人（即承攬人）負擔滅失之危險等語，即屬可採（最高法院85年度台上字第1833號民事裁判意旨參照）；次按，依系爭契約第9條第7項第1 款前段關於工程保管之約定：契約履約標的未經驗收移交接管單位接收，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責。是以，由前揭約定可知，經驗收移交接管單位接收前，承攬人對所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，由廠商負責保管，如有損壞缺少，概由廠商負責。易言之，系爭工程依其性質及契約約定，履約標的即定作物非但須經定作人驗收，並應移交玉山國中受領定作物為認定責任標準。
⒉常詠公司雖主張曾於101年6月8 日發函玉山國中表示屋頂
格柵未施作防雨設備顯有不當，但玉山國中仍指示常詠公司繼續施工，放任屋頂格柵未施作防雨設備，則該實木地板因雨水潑灑浸水而變形損壞，乃玉山國中指示不當所致云云。惟查，系爭工程係於101年4月27日竣工，同年5 月24日起辦理各項驗收及缺失改善，或召開各項工程協調會議及決議，及因活動中心內部木質地板損壞、重新發包重建等召開工程驗收結算事宜協調會議或第一、二期工程協調會議，迄於103年6月13日完成正驗，詳見上述。而參以系爭工程進行之前述往來之相關文件，對於常詠公司承攬之本件履約標的即包括木質地板部分，除驗收期間相關缺失之改善外，依常詠公司提出之前述函件，常詠公司於該木質地板因雨水侵入已部分變形損壞後，雖曾發函玉山國中及監造單位協助解決漏水問題，然常詠公司本應依約完成履約標的及負保管責任，其間，除前述缺失改善及木質地板修復工程外，並未見玉山國中對常詠公司就該木質地板應如何保管有何具體指示，及指示有何不適當，致工作毀損，常詠公司此部分之主張自無可採。
⒊常詠公司又主張該實木地板因浸水變形損壞乙事，經兩造
協調後，因有保險理賠支付修復費用，由玉山國中委託常詠公司重新敲除施作，並願給付該部分之工程款予常詠公司，常詠公司於103年3月16日完成實木地板重新施作，共計支出1,876,562 元。詎玉山國中向新光產物保險股份有限公司申請營造綜合險理賠取得1,058,090 元後，竟要求常詠公司就木質地板復原工程之工程款與保險公司保險理賠之差額不得再向玉山國中請求，已為常詠公司拒絕等情，為玉山國中所否認。而常詠公司就兩造曾造協調，由玉山國中委託常詠公司重新敲除施作，並願給付該部分之工程款予常詠公司等事實，未證以實其說，自難採信。
⒋常詠公司雖主張系爭工程之實木地板工程工作要能按債之
本旨完成，屋頂格柵防雨設備必須先行完成，才能防止風雨自屋頂格柵滲入致實木地板浸水損壞。為達成常詠公司之給付結果，定作人即玉山國中有先將屋頂格柵防雨設備施作完成或將屋頂格柵防雨設備工程交予上訴人一併施作之協力義務，因玉山國中未將屋頂格柵施作防雨設備，係可歸責於玉山國中，伊重新施作木地板之損失應由玉山國中賠償云云。然按定作人之工作協力義務，係工作需定作人之行為始能完成者，如定作人不為協力，承攬人勢難完成工作，如須由定作人供給材料、或由定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，此觀民法第507 條之規定及其立法理由即明。而系爭工程之實木地板工程之完成，並無任何須玉山國中之行為始能完成之情事，玉山國中就此部分工程實無任何協力義務可言，常詠公司此部分之主張實屬牽強。
⒌玉山國中雖抗辯屋頂防雨設備也是常詠公司施工範圍；系
爭工程標單上為「防颱型百葉」，但常詠公司裝置之百葉不具有防水、防風功能，固提出系爭工程詳細價目表（標單）、金屬木格柵30*100@75mm 防颱型背百葉出廠證明書（見本院卷二第69頁、第237 頁）為據。但該部分工程，常詠公司按圖施工，依圖面施工之結果，系爭活動中心屋頂格柵係設計施作為無法活動開合之固定百葉，且格柵板間留有空隙之規格。建築師既設計為有空隙且無法關合之格柵百葉，風雨即有可能自格柵板間之縫隙灌入，施工結果無法達「防風、防水」之功能自屬當然，此部分亦已完成驗收，無法就此認常詠公司對該實木地板因雨水潑灑浸水而變形損壞，有何可歸責之事由。
⒍又查證人即設計監造之建築師葉世宗於「98.9.17 規劃設
計參與式設計會議意見回覆表」，就「窗戶部份分為防颱災損應採雙層防颱百葉設計」乙案，回覆意見：「遵依學校意見辦理」，復於「嘉義市玉山國中活動中心新建工程規劃、設計及監造案第一次招標流、廢標後預算檢討會議簡報」中，所提出之文件資料，就系爭屋頂兩側之建築，亦明確載明係「防颱型百葉」，有玉山國中活動中心興建工程98年9月17 日規劃設計參與式設計會議意見回覆表（見本院卷二第31頁）、活動中心新建工程規劃、設計及監造案第一次招標流、廢標後預算檢討會議簡報部分影本（見本院卷二第179-187 頁）在卷可憑。雖葉世宗於本院證稱：我們設計原意是按照圖說的鍍鋁鋅鋼板格柵，並沒有防颱型百葉，工項上的防颱型百葉是誤植…從頭到尾沒有『防颱型百葉』這工項」…（常詠送單時，標單上用防颱型百葉，提示常詠公司所提鋁門窗送審資料），就已經是金屬木格柵，為何送這份？）這是學校誤解，送的那份不是單純防颱型百葉，而是整份型錄…「鍍鋁鋅鋼板格柵基本上沒有防風防雨的考量，所以在第二期工程，才會施作防風防雨的壓克力窗設施」等語（見本院卷二第50-51 頁），而玉山國中認葉世宗之證詞與事實不符，第二期工程係「設備標」工程，非主體結構費用，因一期工程之金屬木格柵設施無法防風雨，為補救設計上之錯誤，方由得標二期工程之「振谷公司」施作屋頂兩側之防風雨工項等情。姑不論第一期工程有無設計錯誤之情事，係玉山國中與葉世宗間，是否究責之問題。玉山國中對該實木地板因雨水潑灑浸水而變形損壞，亦難認有可歸責之事由。
⒎復按，依系爭契約第13條第1、2項之約定，廠商應於履約
期間辦理營造綜合保險，保險期間自開工起至預定驗收合格之日止，有展延工期或遲延履約者，保險期間比照順延。承保範圍：保險標的在保險期問內，發生意外事故所造成之毀損或滅失，均由保險公司理賠。包括山崩、地震、颱風、豪雨、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害、火災、爆炸、破壞、襄盜、搶奪、強盜或民眾非理性之聚眾抗爭等事項所生之損害。顯見常詠公司亦可藉由營造綜合保險，就災害或其他原因可能造成履約標的損壞、增加管理費或其他損害等向保險公司投保，以分擔保管責任，避免承擔此部分所生之損害。此參以證人葉世宗關於工程保管部分，其亦結證陳稱：「（問：第1 期完成後的標的，未交付業主之前，由何人負保管責任？）施工廠商。」、「（問：地板損害金額超過保險理賠範圍外，可否要求由業主負擔？）如果保險公司經過鑑定，認為木板經過鑑定因為二期工程尚未施作，雨水潑進來保險公司認為應該理賠，應該是由承包商向保險公司要這筆錢，應該由保險公司理賠，不是由業主來負擔。」等語甚明（見原審卷二第50、51頁）。是以，常詠公司於玉山國中驗收移交接管及接收前，該實木地板因颱風雨水滲入而變形損壞，依民法第508條第1項前段規定，危險應由承攬人負擔之規定及系爭契約第9條第7項第1 款之約定，常詠公司應自費儘速修復或替換。則常詠公司主張前述保險理賠後，仍短少之金額得向玉山國中求償，即無理由。
五、綜上所述，常詠公司依承攬契約之法律關係，請求玉山國中給付特殊鋼構架部分之工程款2,107,167 元、餘土清運工程款14,957 元、因減價而短收之工程款227,832元及契約工程逾期違約金扣款728,695 元、缺失改善逾期違約金28,838元、減價收受罰款227,832 元，合計3,335,321（2,107,167＋14,957＋227,832＋728,695＋28,838＋227,832= 3,335,321）及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日（有送達證書附卷原審卷一第57頁可憑）起，至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，僅准2,850,819元本息，就其餘應准許之484,502元本息部分為常詠公司敗訴之判決，尚有未洽，常詠公司，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。並就改判部分，依常詠公司之聲請，酌定相當擔保金額，為准假執行之宣告。至於常詠公司之請求不應准許部分（附表編號二、三部分），原審為常詠公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，常詠公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另原審命玉山國中給付部分，並為准免假執行之諭知，經核並無不合，玉山國中附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，附帶上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第78 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華法 官 高榮宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。