臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度建上字第5號上 訴 人 嘉俊營造有限公司法定代理人 洪嘉俊訴訟代理人 沈昌憲 律師
蘇文斌 律師鄭方穎 律師許婉慧 律師被上 訴 人 嘉義市政府法定代理人 涂醒哲訴訟代理人 羅一釗
陳貞斗上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年3月3日臺灣嘉義地方法院104年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造陳述
一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）101年3月7日訂立「南京路126巷10米計畫道路工程（下稱系爭工程）」採購契約（下稱系爭契約），由伊以總額計新台幣（下同）1034萬元承攬施作被上訴人之系爭工程，約定實際給付金額應依實際施作或供應之項目及數量結算給付，於101年12月25日第一次契約變更工程金額1276萬6492元，工程費總預算款項為1427萬6000元，施作款項於此範圍內，即得逕行決算給付。
系爭工程已於102年5月21日正式驗收完畢，被上訴人僅給付其所結算金額1207萬3549元。惟經伊結算結果應給付工程款為1527萬4877元，被上訴人尚有320萬1328元未為給付，然僅依兩造於103年度建字第1號訴訟時，所合意選任之臺灣省土木技師工會，對本件爭議項目及內容所為鑑定報告所列金額210萬6053元為請求，加計已先行支付金額，並未超過總預算額，得免辦理契約變更，詎竟拒不履行。兩造就如附表所列工項爭執結算金額。被上訴人可於抽查時結算全部施作數量，無須另函請監造單位華雄公司檢送「結算數量」，並非伊對結算數量不爭執等語，爰依系爭契約第3條約定提起本訴，請求如數給付工程款。
二、被上訴人則以：伊係委託華雄技術顧問有限公司（下稱監造單位）設計監造系爭工程。系爭契約依約應依實際施作或供應之項目及數量結算給付承攬報酬，本案於102年5月21日驗收完成，因上訴人與監造單位對驗收結算數量有爭議，伊依監造單位竣工驗收提供之數量資料辦理結算，給付結算工程金額1207萬3549元，就結算數量之履約爭議，於102年6月27日及同年7月15日協商仍未解決。上訴人於工程履約期間既未通知被上訴人及監造單位，並提出變更設計，不得請求新增契約項目編號⒑「側溝高度調整」、編號⒒「竣工圖表製作費」、編號⒓「止水帶焊接」部分之工程款。本案係採實作實算之計價方式，上訴人依其自行委託臺灣省土木技師公會鑑定所提出之鑑定報告金額請求210萬6053元，雖在預算額度內請求，仍應就結算計價基準之實際施作數量具體指陳舉證。該技師公會鑑定時未邀伊到場說明，不明設計原意，鑑定報告書有失公正客觀立場，不足作為本案訴訟之參考。
本案鑑定標的物主要為地下箱涵及側溝之施作，完工後因已隱蔽無法目視其構造，鑑定人未開挖或拆除測量，僅憑目視即得知施作長度範圍，與經驗法則及論理法則有違等語，資為抗辯。
貳、兩造聲明及原審判決
一、原告聲明：被告應給付原告新台幣210萬6053元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以週年利率5%計算之利息。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果：原告之訴駁回。
四、上訴聲明（原審原告）：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣210萬6053元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息。
五、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年3月7日，簽立如原審卷㈠第27至41頁反面所
示之工程契約，約定由上訴人承攬施作「南京路126巷10米計畫道路工程」，工程價金總額為1034萬元。兩造於同年12月25日第一次契約變更工程金額為1276萬6492元。
㈡系爭契約第3條第2項約定：「本工程依實際施作或供應之
項目及數量結算給付，即以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。實作數量結算結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容及規範施工，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作項目且未逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付。」。
㈢系爭工程係由華雄技術顧問有限公司負責設計、監造。
㈣系爭工程於101年4月12日開工，102年3月10日竣工，並於
102年5月21日驗收完畢，依被上訴人於102年9月24日填發、102年10月21日核定之工程結算驗收證明書之記載，結算總價為1207萬3549元（原審卷㈡第163頁），此為兩造無爭議之款項。另依據嘉義市政府工程決算書，本件工程之工程費預算數1427萬6000元，決算數1207萬3549元。
㈤被上訴人於102年6月27日、102年7月15日，召開兩次會議
，就上訴人與華雄公司間對驗收結算數量之爭議進行協商，然未解決，被上訴人於102年7月23日發函予上訴人，請其於文到3日內將結算相關文件送監造單位審查，否則將依竣工驗收時提送之資料逕予辦理結算。被上訴人又於102年8月1日、102年8月2日發函予上訴人，表示業已指示監造單位依驗收之圖說資料辦理結算。
㈥被上訴人於102年10月23日、102年11月4日發函予上訴人
，稱系爭工程結算金額為1207萬3549元，經扣除估驗款、保固保證金、查核扣點、違反品管人員專兼任規定扣罰違約金、監造抽驗AC壓實度不合格減價收受後，本次結算實付金額為939萬7210元，並請上訴人繳納剩餘土石方及AC挖(刨)除料折價費用合計40萬0398元。上訴人於102年11月4日，向被上訴人請領。
㈦上訴人於原審提出之臺灣省土木技師公會104年5月11日(1
04)省土技字第南0200號鑑定報告書，係由上訴人自行委託該單位對有爭執之工項進行鑑定，其鑑定結果認系爭工程之追加金額為210萬6053元。
㈧本院卷㈠第157至158頁附表編號16至18（即附表編號⒑至⒓）為新增工項。
㈨就上訴人請求被上訴人給付如本院卷㈠第157至158頁附表
編號1至3（即附表編號⒈至⒊）所示之項目及金額，被上訴人不爭執；就編號7（即附表編號⒎）所示之項目，兩造均同意以監造單位認定之數量及單價計算。
㈩系爭契約約定一式計價，應依直接工程費比例計算之間接
工程費之項目、及依本件訴訟工項差異金額計算比例，兩造不爭執者為：
⒈施工品質管理作業費為0.6%。
⒉衛生環境維持費為0.15%⒊包商利雜費為7.5%。
⒋營業稅為5%。
二、兩造爭執事項：㈠本件工程之工程款，係實做實算，或於契約價金總額範圍
內之實做實算？㈡系爭工程上訴人實際施作之數量、單價，應如何計算？⒈數量相同，單價有差異者，如附表編號⒋至⒍。
⒉附表編號⒏之次數為何？⒊一式計價者，如附表編號⒐、⒖、⒘。
⒋附表編號⒑至⒓是否已列入原契約中結算？上訴人於未
經契約變更情形下，請求被上訴人給付，是否有理由？其金額應如何計算？上訴人於本院追加請求該三項之間接工程費，是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人給付工程款，是否有理由？應以若干
金額為適當？
肆、得心證之理由
一、本件約定之工程款，係在符合一定條件時，得免辦理契約變更，在預算金額1427萬6000元之範圍內，逕予結算給付：
㈠按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成
本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約；且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤；倘契約係採總價承攬者，承包商於投標時，理應詳審施工圖等相關文件而決定投標金額，不得率以低價搶標，於決標後再另立名目請求增加工程款，以符最低標決標制度之公正性。次按實作實算承攬契約，係因該工程非單純建物營造契約，其設計規劃時無法詳細確認實際應施作數量，僅能概略提出施作數量及項目，廠商亦係依上開設計規畫之項目、數量計算投標金額，倘實際數量有所增、減，以投標項目之單價增減計算金額，如原先設計規劃未列入之項目，即須辦理契約變更，追加該新增工作項目，契約約定之總價僅係概估，非可謂為請款金額之上限，此為兩者不同之處。
㈡本件依系爭工程契約第3條第2項約定：本工程依實際施作
或供應之項目及數量結算給付，即以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。實作數量結算結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容及規範施工，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作項目且未逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付（見原審卷㈠第28頁）。兩造約定契約價金總額為1034萬元，嗣契約變更工程金額為1276萬6492元，如兩造不爭執事項㈠。然由上開：「工程依實際施作或供應之項目及數量結算給付，即以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」，且「實作數量結算結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容及規範施工，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作項目且未逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付」等約定，可知本件實作數量結算結果，有數量或金額出入時，如無新增工作項目且未逾預算金額1427萬6000元（見兩造不爭執事項㈣）時，得免辦理契約變更，逕予結算給付。系爭契約，並非以契約約定之價金總額1034萬元或契約變更工程金額1276萬6492元之總價承包，而是在符合上述兩造約定之條件時，得免辦理契約變更，在預算金額1427萬6000元之範圍內，逕予結算給付，上訴人就其實際施作數量應具體指證，並非在該預算金額內，即得無條件請求。亦非被上訴人所辯稱本件為於契約價金總額內實作實算或總價承包之承攬契約。
㈢系爭工程契約依第3條第2項約定：係以契約中所列履約標
的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。惟若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。是就有關一式計價之約定，如附表：除編號⒕契約項次壹「交通安全設施及維護費」部分，兩造同意按5萬0
224.62元計算外，若係屬直接工程費，在招標時即附有單價分析表，而可依實際施作或供應之項目及數量結算給付者，即應按實際數量結算給付，如附表編號⒌契約項次壹一「原有地上地下物打除清運費」、編號⒍契約項次壹一「小搬運及混凝土泵車」、編號⒐契約項次壹「臨時檔土及檔抽移排水費」編號⒑契約項次新增工項「側溝高度調整」、編號⒓契約項次新增工項「止水帶焊接」。另應依直接工程費比例計算之間接工程之項目及計算比例，即應依結算總價與原契約價金總額比例增減之者，為：如附表編號⒒契約項次新增工項「竣工圖表製作費」、編號⒔契約項次壹「施工品質管理作業費」、編號⒖契約項次壹「勞工安全衛生設施及維護費」、編號⒗契約項次「環境衛生維持費（含灑水、工地環境維護）」、編號⒘契約項次包商利雜費、附表編號⒙契約項次「營業稅」。
二、經查，系爭工程於102年5月15日辦理初驗，載明上訴人施作AC路面度及長度、鍍鋅格柵板、集水井及塊狀護欄之數量；於同年5月21日驗收，在驗收結果載明與契約、圖說、貨樣規定相符，隱蔽部份由監造單位負責，餘准予驗收合格，有被上訴人提出之初驗紀錄及驗收紀錄表在卷可按（原審卷㈡第58至61頁）。兩造就驗收結算數量之爭議，被上訴人在召開102年6月27日驗收結算事宜時，通知上訴人將結算內容認為有不足部分提出佐證資料（如施工相片、施工日誌、、等），該次會議結論為「上訴人提出結算數量異議項目及監造單位華雄技術顧問有限公司回覆情形如附件，若無異議，請廠商速送結算相關文件」（見原審卷㈡第63~69頁）。又於102年7月15日開會協商，未取得共識。被上訴人為工程驗收結算時程，於同年7月8日函請上訴人於7日內，應將確定之工程結算明細表、竣工圖表及相關文件經監造單位審查核章後送機關辦理結算作業（見原審卷㈡第71頁）。嗣又於102年7月23日函請上訴人於3日內將結算相關文件送監造單位審查，否則將依竣工驗收時提送之資料辦理結算（見原審卷㈠第187頁）。又於102年7月30日通知上訴人將結算相關文件送監造單位審查核章辦理後續事宜，否則將依契約規定由監造審查完竣之竣工驗收結算金額及資料逕予辦理結算。同年8月1、2日兩次通知上訴人業已指示依監造單位驗收之圖說資料辦理結算。同年8月16日通知上訴人監造單位已檢送結算資料到府辦理中（見原審卷㈢第6~9頁）。嗣上訴人以102年10月2日律師函通知被上訴人同意無爭議部分先行付款，被上訴人亦於102年11月4、12日函同意上訴人請領無爭議部分工程結算金額（1207萬3549元）（原審卷㈡第51頁）。
上訴人就已驗收結算數量提出異議，在監造單位回覆計算數量方法，上訴人雖仍不同意，惟未依被上訴人通知將其主張之相關文件提出送監造單位審查核章，堪可認定。上訴人就其實際施作數量應具體指證，並非在預算金額1427萬6000元之範圍內即得無條件請求逕予結算給付。
三、就上訴人所提出臺灣省土木技師公會鑑定報告之證據能力：㈠按鑑定係為獲得有關經驗法則之專門知識，或利用經驗法
則進行事實判斷的報告所為之證據調查。為達成此鑑定目的，民事訴訟法規定有：由法院選任、當事人拒卻權、提供意見權及發問權、鑑定人具結義務，以確保公正適切鑑定結果。然當事人私自委託有學識經驗之專家，提供有關經驗法則之專門知識或適用經驗法則所為事實判斷，而將該鑑定報告書提出於法院，以供認定事實之證據。因該鑑定報告書非由法院依民事訴訟法證據調查程序選任鑑定人命行鑑定，另書證之規定全未特別考慮經驗法則或專門知識，只要文書之成立被證明，即逕成為證據評價之問題，私鑑定未保障私鑑定內容之正當性，雖可作為書證予以證據調查，然與法院囑託鑑定之鑑定報告有異。又縱以證人訊問私鑑定作成者，其作成鑑定報告書之專門知識所見之分析及評價，然與證人訊問之目的在使供述文書作成之主體、時期及方法等證人過去經驗或認識之事實本身，並不相同。再加上此私鑑定報告書，通常係締結具承攬性質之私鑑定契約，支付一定報酬，此私關係之存在，難保不會影響私鑑定結果，是僅得認係當事人提出之陳述，具體化其主張。
㈡本件上訴人前以相同事由訴請被上訴人給付工程款，由原
審法院103年度建字第1號受理在案，雙方曾於該事件中同意由臺灣省土木技師公會鑑定，惟未待鑑定，上訴人旋撤回該案件等情，業由本院調閱上開卷宗核閱無誤。其後上訴人自行委託臺灣省土木技師公會鑑定，被上訴人並不知情，監造單位華雄公司亦未於該公會鑑定時到場說明等情，亦為上訴人所自承（見原審卷㈠第182頁）。被上訴人雖於前訴訟案件中同意由法院委由該公會鑑定，並非同意由上訴人私自委請該公會鑑定，不得以其在前訴訟之同意即認上訴人所提出之臺灣省土木技師公會鑑定書係經兩造所合意委請，而要求被上訴人受其羈束。
㈢本件上訴人請求被上訴人給付工程款所主張之事實，雖提
出臺灣省土木技師公會就系爭工程爭議所作之鑑定報告書及證人訊問私鑑定作成者蔡志祥為證，惟由前開說明，尚難據臺灣省土木技師公會鑑定報告書及該鑑定作成者蔡志祥之證詞，即採認上訴人主張之事實為真正。況臺灣省土木技師公會鑑定報告就鑑定標的物構造現況一欄載明：「⒈鑑定標的物主要為地下箱涵及側溝之施作，已施作完竣並由對造驗收完成。⒉因主要構造為地下箱涵，完工後因已隱蔽無法目視其構造，所施作之側溝也僅能目視其頂部，可知其施作長度範圍。⒊除側溝因道路與民宅有高程差可確認側溝頂部配合調整銜接外，兩造大部分之爭議為開挖寬度、搬運機具工資、拆除清理等作業，是以無法現場量測。」（見鑑定報告書第2頁）。其鑑定受限於鑑定標的物構造現況，鑑定結果之精密度堪疑，鑑定報告之意見，不應採為上訴人施作工程數量之基礎，而仍應就上訴人主張之各事實及請求，分別論斷。
四、爰就上訴人爭執系爭工程如附表所示工項分述：㈠經查，本件工程依兩造系爭工程採購契約第一條約定，契
約包括投標須知在內。依投標須知第16條、第17條規定，投標廠商應詳閱招標文件，並自行赴相關履約地點勘查。廠商對招標文件內容如有疑義，應於等標期之1/4期限前，以書面向被上訴人請求釋疑（見鑑定報告書第80頁）。
本件上訴人在參與投標前，自應赴履約地點勘查，詳閱招標文件，有疑義即應以書面請求釋疑，惟上訴人並未對招標文件提出任何疑義請求釋疑，在被上訴人之系爭預算金額1427萬6000元、底價1351萬元工程招標案，在13家合格廠商中，以低於底價八折以下之1034萬元參與投標，提出說明結果尚非完全合理，在補足差額保證金後得標，有被上訴人之開標決標紀錄可按（見鑑定報告書第79、97頁）。上訴人既同意依詳細價目表之項目單價，實際施作數量完成所有工程，自不得在得標簽約後要求契約外請求其他工程款。
㈡如附表工項兩造爭執實際施作之金額：
⒈附表編號⒋契約項次壹⒓頂溝模板，兩造主張數量同
為576.4公尺，惟主張單價有差異：上訴人主張單價450.16元、複價25萬9472元（鑑定結果267元，複價15萬38
98.80元）計價。被上訴人則以應依契約單價159.35元，複價9萬1849元計價置辯。經查：第一次變更設計契約558.6公尺（原契約547.65公尺）、單價159.35元，總價8萬9012.91元，為兩造所不爭。被上訴人發包工程之頂溝模板，設計之預算單價為220元，上訴人以低於底價八折得標，其單價分析表契約單價為159.3元（本院卷㈠第315頁），上訴人低價搶標，或有公司運作考量、或有其他工項利潤彌補，不能謂即非為水泥蓋板。
鑑定報告書自行依伍統水泥製品公司報價單之單價267元，未有何競價即予採認，此與原契約規定不合，於法無據。上訴人就該部分圖說畫斜線材質有疑義，未於投標前及施工期間均提出異議，況於101年12月25日前，該工項監造單位要求上訴人拆除木模板，改施作「頂溝水泥板」已逾九成（契約數量558.6公尺、完成512公尺），惟上訴人在兩造於101年12月25日第一次變更契約亦未向被上訴人提出該工項單價之變更。本院認自應以被上訴人所辯稱之依契約單價159.35元，複價9萬1849元計價，較為可採。上訴人請求以單價450.16元、複價25萬9472元計價，要屬無據。
⒉附表編號⒌契約項次壹「原有地上地下物打除清運
費」，兩造主張數量同為1式，惟主張單價有差異：上訴人主張依鑑定結果計價為137萬3754.17元，被上訴人則依決算結果為46萬6752.65元（318.44M3）置辯。經查：原契約9萬0251.05元（20M3），第一次契約變更工程金額16萬4610.76元（124.6M3）。被上訴人結算之原有地上地下物打除清運費包含：⑴原契約地上地下物打除清運費，為原工項一式費用。⑵0K +009.24～190CLSM打除費，是另段增加280立方公尺，為與前者不同距離同工項的打除及清運費用，此部分不用混凝土切割及乙炔切割工。及新增⑶0K+009～035左側溝打除費。有原有地上地下物打除及清運之單價分析表在卷可按（見本院㈠卷第323頁）。又依據上訴人之施工日誌（102年1月7~9日及同月15~16日）（原審卷㈡第36至38頁）所填每日完成30M打除所需實作機具數量，就⑵部分以6工挖土機、6工山貓、6工卡車計價；就⑶部分，以1工挖土機、1工山貓、1工卡車計價，並均依廢棄物分類費（含處理運棄)比例原則計價，應屬合理可採。此三者雖均為打除費，然屬不同距離及項目，價格自不得以等量方式計算。上訴人復未於施工日誌列明並記載其施作數量為憑，以低價搶標之得標單價為3766.5元後，改以趟數計算，依原契約之比例15.922倍計算，應計複價為143萬6977元，或鑑定人等量數量及等量工應計複價137萬3754元，就超出被上訴人決算結果46萬6752.65元部分，難認可採。
⒊附表編號⒍契約項次壹「小搬運及混凝土泵車」，
兩造主張數量同為1式，惟主張單價有差異：上訴人主張依鑑定結果計價為100萬3145.55元，被上訴人則以應為47萬5012元置辯。本工項為第一次變更設計所新增，係因箱涵施設位置配合地下管線埋設位置，開挖後左右兩側路寬不足混凝土車進入澆置，需增加小搬運及混凝土泵車數量，依第一次契約變更單價分析表：「吊卡車00米噸」67趟，「開挖機履帶式0.60~0.69m3總重12噸」32.5天，「混凝土泵浦車」39趟，以「一式計價」方式，金額為100萬3145.55元（本院卷㈠第325頁）。本工項與契約項次壹「原有地上地下物打除清運費」，同採一式計價，因在單價分析表有明列細項，是對完成之細項數量有增減時，自得依其所列單價核算，上訴人就契約項次壹之打除清運費主張按增加之數量增加金額，在本工項主張其工項已完成，請求本工項一式全部價格，並無可採。
依原審卷㈡第39頁所列日期之本院卷㈡施工日誌內容，箱涵混凝土澆置共27次，被上訴人另主張因0k+120後箱涵偏左，不需要泵浦車，混凝土車已可進入澆置，不需小搬運，亦有提出混凝土泵浦車照片為證（本院卷㈠第403~405頁），被上訴人依據工程品質管理規定，依據上訴人所繕造之施工日誌作為結算數量憑據，辯稱混凝土泵浦車使用次數為15次、吊卡車實際使用次數為40次、開挖機使用天數為15天，應可採信。上訴人主張泵浦車出勤55車次、吊卡車一直在工地施作遠超過67次，惟所提出之「系爭工程泵浦施工單統計表」為其所製作，「泵浦施工單」上未記載工程名稱、無客戶簽收、亦未經公司認證（本院卷㈠第327至345頁），為被上訴人爭執真正，上訴人未舉證證明屬實，而非可採。
⒋附表編號⒏契約項次壹「重機械搬運費」：兩造主張
單價同為4345.96元，惟主張數量有差異：上訴人提出估價單及明細（本院卷㈠第347、351頁）依鑑定結果計算主張為30次，被上訴人以決算數6次置辯。
經查：本工項原契約2次、第一次變更設計30次（本院卷㈠第349頁）。本工項係因箱涵每20M為一階段，負責打樁及拔樁機履帶式怪手，打樁後插入擋土鋼板，避免打樁機移動履帶壓壞柏油路面，而以板車載運的次數。
被上訴人辯稱：上訴人為趕工，向監造單位反應須跳段開挖，第一次契約變更時始編列30次「重機械搬運費」之事實，為上訴人所不爭。上訴人並另稱：「於進行工程中，恰逢農曆春節將至，被上訴人工務處長郭拱源巡工地時，要求趕工，務必於農曆春節前將工程告一段落並回填完成，俾利市○○○○道路，即遵照辦理日夜趕工完成使命」。由上訴人製作之101年10月17日至102年1月28日間之施工日誌（見本院卷㈡第211~313頁）顯示，上訴人係依里程數連續開挖，並非如第一次契約變更時所稱跳段方式開挖。又現場的負責打樁及拔樁機係3台履帶式怪手，有打樁機怪手照片可稽（見原審卷㈠第397至401頁）。再如開挖前後各1台負責打樁及拔樁，履帶式怪手亦可在工地移動，在260公尺直線系爭工地，是否尚須以板車載運堪疑，況施工日誌並無板車載運打樁及拔樁履帶式怪手之記錄，上訴人提出之重機械搬運日期表為被上訴人所否認，其復未舉證證明板車載運次數。鑑定報告以於契約變更時，既列30次搬運次數，顯確有其需求云云，難作為憑證。上訴人主張超過被上訴人所同意6次以外部分，即無可採。
⒌附表編號⒐契約項次壹「臨時檔土及檔抽移排水費」
：兩造主張數量同為1式，惟上訴人主張依鑑定結果計價，單價及複價為17萬9228.97元。被上訴人以修正決算結果單價及複價為9萬4047.37元置辯。經查本件原契約及第一次變更設計之單價及複價均為9萬4047.37元。
又兩造於101年3月7日簽立系爭工程契約，101年4月12日開工，應於開工後180日曆天竣工，預定完工日期同年10月8日，於同年12月25日第一次契約變更，預定完工日期為102年1月12日，嗣於102年3月10日竣工，並於同年5月21日驗收完畢，如前所述。兩造在102年12月25日第一次契約變更時，早已逾原預定完工日期，果若原契約如附表編號⒐契約項次壹「臨時檔土及檔抽移排水費」工項之單價及複價均為9萬4047.37元有所不足，何以在第一次變更設計時未為變更其單價及複價，反倒仍列為9萬4047.37元，堪認被上訴人所辯「上訴人箱涵開挖施作期間之11月、12月份為無雨季節，地下水位已非在7月、8月之地下水位，箱涵施作至後段（0K+120後）實際為零星抽水，已包含在依原契約單價分析之800小時內」等語，即非無據。上訴人之施工日誌復無該「臨時檔土及檔抽移排水費」工項時數情形記錄，主張因變更設計諸多因數，展延工期至102年3月10日，增加本工項作業時間，依鑑定結果單價及複價為17萬9228.97元云云，尚非可採。
⒍就上訴人追加請求如附表編號第⒑至⒓項部分：
按依系爭工程契約第3條第2項約定：「…實作數量結算結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容及規範施工，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作項目且未逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付。」（見原審卷㈠第28頁）之反面解釋，如有新增工作項目，即應辦理契約變更，始能結算給付。如附表編號第⒑「側溝高度調整」、⒒「竣工圖表製作費」、⒓「止水帶焊接」部分為新增工項，如兩造不爭執事項㈧。就該等部分，上訴人並未通知被上訴人及監造單位提出變更設計，並辦理契約變更，復為上訴人所不爭。則上訴人於未經契約變更情形下，於本院追加請求被上訴人給付該三項之工程費，即無理由。
⒎附表編號⒕契約項次壹「交通安全設施及維護費」：
被上訴人表示：原契約及第一次變更設計均以單價分析表計算，金額均為5萬0224.62元，雖第一次變更設計之總價有增加，但本工項並沒有變動，本工項雖約定一式計價，然並非依直接工項差異工程費比例計算等情，為上訴人所不爭執，並在106年5月23日民事陳報八狀亦同意按被上訴人所主張並已給付之5萬0224.62元計列（見本院卷㈢第123、111頁）。詎上訴人未提出有何新增項目或數量、並相關證據資料，猶僅依鑑定報告書第28頁「依建造費用之0.5%計算之」為據，即不同意被上訴人主張之2萬2732.78元（即全工項5萬0224.62元），而改列為3萬2343.22元實屬無據，而非可採。
⒏附表編號⒖契約項次壹「勞工安全衛生設施及維護費
」：上訴人依鑑定結果，主張除原契約應給付金額外，應按爭執直接工項差額0.5%為3萬2343.22元計價。被上訴人則以僅應依原契約爭執直接工項金額1萬2688.04元（即全項3萬5636.99元）計付置辯。
⑴本件原契約為3萬5636.99元，第一次變更設計單價及
複價為4萬4025.03元。上訴人依鑑定報告書主張請求本工項單價分析表中之「勞工安全衛生人員」項目，自開工至驗收，維持工地現場安全衛生之勞安人員所增加的薪資，應給付比例約為0.5%之金額云云。惟為被上訴人所爭執。經查，依原契約其各工程項目總金額為895萬9315.83元，與編列本工項金額3萬5653.99元，其比例為0.397%。又依第一次變更設計其各工程項目總金額為1107萬3209.35元，與編列本工項金額4萬4025.03元，其比例亦為0.397%。是本院認本工項之給付比例應依直接工項差異工程費之0.397%比例計算，較為公允。
⑵就原契約之相關直接工程工項如附表：編號⒈契約項
次壹⒈「挖土方」：第一次變更設計複價19萬1246.17元，合意複價17萬5995.65元。編號⒉契約項次壹⒏「210kgf/ cm2預拌混凝土」：原契約複價177萬7671 .32元，合意複價173萬2674.59元。編號⒊契約項次壹⒑「CLSM高性能低強度混凝土」：原契約複價95萬6510.21元，合意複價137萬2135.95元。編號⒋契約項次壹⒓「頂溝模板」：原契約複價8萬726
8.03元，結算複價9萬1849.34元。編號⒌契約項次壹「原有地上地下物打除清運費」：原契約複價9萬0251.05元，結算複價為46萬6752.65元。編號⒍契約項次壹「小搬運及混凝土泵車」，為第一次變更設計新增工項，結算金額為47萬5012元。編號⒎契約項次壹「路床滾壓」：為第一次變更設計新增工項，結算金額為3萬4352.84元。編號⒏契約項次壹「重機械搬運費」：原契約複價8691.92元，結算複價金額為2萬6075.76元。編號⒐契約項次壹「臨時擋土及擋抽移排水費」：原契約及結算之複價均為9萬4047.37元。總計，原契約有爭議之直接工項工程費金額319萬5979.16元，本院核定有爭議之直接工項工程費金額為446萬8896,15元。
⑶是編號⒖契約項次壹「勞工安全衛生設施及維護費
」部分，被上訴人僅按原契約單價及複價3萬5636.99元計付，就原契約有爭議之直接工項工程費按比例金額為319萬5979.16元，折合本工項已支付金額1萬268
8.04元，未依直接工程費計算之間接工程費之項目計付，即有未合。雖上訴人主張按0.5%比例計付云云，為無可採。惟兩造在原契約及第一次變更設計，其給付標準既按直接工項工程費之0.397%比例計付，則在結算時自仍應按此比例計算給付。是經核定有爭議之直接工項工程費金額為446萬8896.15元，則本項應支付金額為1萬7741.52元（4,468,896.15×0.00397＝17,741.52），增加127萬2916.99元（計算式：000000
0.00－0000000.16＝0000000.99）。是上訴人之本項請求，被上訴人除按原契約有爭議之直接工項工程費金額319萬5979.16元，支付1萬2688.04元外，尚應給付5053.48元（計算式127萬2916.99×0.397%≒5053.48元）。上訴人逾此請求，為無理由。
㈢就如附表下列工項中，由兩造不爭執事項㈨、㈩如下：
⒈附表編號⒈契約項次壹⒈「挖土方」：數量3470.63立方公尺、單價50.71元，複價17萬5995.65元。
⒉附表編號⒉契約項次壹⒏「210kgf/cm2預拌混凝土」
：數量980.38立方公尺、單價1767.35元，複價173萬26
74.59元。⒊附表編號⒊契約項次壹⒑「CLSM高性能低強度混凝土
」：數量1821.50立方公尺、單價753.3元，複價137萬2
135.95元。⒋附表編號⒎契約項次壹「路床滾壓」：數量2124.48平方公尺、單價16.17元，複價3萬4352.84元。
⒌系爭契約約定一式計價，而應依結算直接工程費比例計
算之間接工程費之項目及計算比例，依本件訴訟差異工項的比例為計算基準者，為：
⑴附表編號⒔契約項次壹「施工品質管理作業費」：
為0.6%。
⑵附表編號⒗契約項次「環境衛生維持費（含灑水、工地環境維護）」：為0.15%。
⑶附表編號⒘契約項次包商利雜費：為7.5%。
⑷附表編號⒙契約項次「營業稅」：為5%。
⒍就以上編號⒈、⒉、⒊、⒎之直接工程部分，及編號⒔
、⒗、⒘、⒙部分按直接工程費比例計算金額，被上訴人均已按結算結果給付上訴人，亦為上訴人所不爭。㈣綜上，被上訴人依修正結果已給付上訴人金額為517萬340
9.07元，而上訴人對被上訴人所得請求金額為515萬0823.53元（含編號⒖契約項次壹「勞工安全衛生設施及維護費」部分，應付之1萬7741.52元），詳如後附工程結算差異分析總表所示。上訴人對被上訴人即無得請求之工程款。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人已無得請求給付如附表各工項工程施作應給付金額之差額之工程款，從而，上訴人依系爭工程契約，請求被上訴人給付上訴人210萬6053元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年5月26日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。