臺灣高等法院臺南分院民事裁定 105年度抗字第191號抗 告 人 蔡鴻龍相 對 人 莊子淥上列抗告人因與相對人間請求拍賣抵押物強制執行事件，相對人聲請停止執行，對於中華民國105年8月17日臺灣臺南地方法院裁定（105年度聲字第166號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人經訴外人方榮陳先生之介紹，由相對人提供坐落○○
市○○區○○路○○○號房屋及基地設定最高限額抵押權，於民國104年2月3日辦畢抵押權設定登記，抗告人交付借款新臺幣（下同）300萬元：
1.借款300萬元預扣3個月利息（民間約定月息25%）22萬5千元、介紹費3萬元，共274萬5千元，另多提領5千元作為抗告人零用金，共計275萬元，絕非「僅借款22萬5千元」，。提款之4家銀行明細如後：
①臺灣銀行帳號000000000000戶名蔡鴻龍，104年2月2日現金20萬元。
②大眾銀行東臺南分行帳號0000000000-00戶名蔡鴻龍，1
04年2月2日現金10萬元，及104年2月2日簽發支票45萬元〈該票已由○○貿易有限公司（00000000為莊子淥之○○）代表人○○○存入京城銀行000000000000帳戶兌領。〉。
③國泰世華銀行東臺南分行帳號000000000000戶名：○○
○（蔡鴻龍○○）104年2月2日轉開本支100萬元（已由陳紀蓁存入臺南地區農會信用部0000000000000帳戶兌領）。
④遠東國際商業銀行崇德分行帳號00000000000000戶名蔡鴻龍104年2月3日現金100萬元。
2.於抵押權設定登記完成後，交款當日並有介紹人方榮陳先生和土地代書在場，相對人也提出票面金額為300萬元之本票做為擔保及簽發同額借據，雙方互換本票和款項後，抗告人留下3個月後繳利息款之帳號予相對人，相對人於104年5月13日、6月12日、7月15日分別匯款7萬5千元利息予抗告人（以300萬元，月息2.5%計算3個月利息共計22萬5千元），這是利息，絕非「均已清償」，自104年8月以後就不曾給付利息迄今。
3.原審105年度聲字第166號民事裁定中，相對人所言業已清償對抗告人之借款（僅借款22萬5千元，均已清償）及105年度訴字第1383號債務人異議之訴所述「抵押權設定後被告（即本件抗告人）竟僅交付借款22萬5千元予原告（即本件相對人）」及「原告之配偶分別於104年5月13日、104年6月12日、及104年7月15日各匯款7萬5千元予被告，藉以清償積欠被告之上開抵押債務，總計已返還借款22萬5千元」云云，均不實在。
㈡本件相對人所有之前揭房地向抗告人借款之前，另有第二順
位之抵押權人陳鐵道已設定借款300萬元之記載，是否相對人將前揭借款清償第二順位抵押權人陳鐵道？若抗告人僅交付借款22萬5千元予相對人，伊豈會簽名又按蓋指印於票面金額為300萬元之本票及借據，而交付抗告人之理？顯係相對人意圖規避債務清償之責，而捏造事實，殊不足採，聲請停止執行，非有理由。為此提起抗告。
二、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形，或依聲請定相當並確實擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。次按抵押人如以許可執行裁定成立前實體上之事由，主張該裁定不得為執行名義而提起訴訟時，其情形較裁定程序為重，依「舉輕明重」之法理，並兼顧抵押人之利益，則抵押人自得依強制執行法第18條第2項之規定，聲請為停止執行之裁定。抵押人本此裁定所供之擔保，係以擔保抵押權人因抵押人聲請停止強制執行不當，可能遭受之損害獲得賠償為目的。是法院定此項擔保，其數額應依標的物停止執行後，抵押權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之，非以標的物之價值或其債權額為依據（最高法院95年台抗字第104號裁判要旨參照）。據此當事人提起異議之訴時，在該異議之訴確定前，法院如認有必要，得依職權為停止執行之裁定；其在當事人願供擔保，聲請停止強制執行時，法院亦非不得依其聲請，定相當並確實之擔保，為停止強制執行之裁定，至該異議之訴實體上有無理由，則非法院於裁定停止強制執行時應予審酌之事項（最高法院著有93年度台抗字第723號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人持原法院105年度司拍字第170號民事裁定及確定
證明書為執行名義，對相對人所有之坐落○○市○○區○○段○○○○○號土地及其上之建物臺南市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）聲請強制執行，經原審以105年度司執字第51988號拍賣抵押物強制執行事件受理，嗣相對人以清償對抗告人之借款（僅借款22萬5千元，均已清償）為由，於105年8月16日提起債務人異議之訴，經原審以105年度訴字第1383號審理中等情，業據提出起訴狀、法院拍賣通知函為證，且經原審依職權調閱上開強制執行事件卷宗及105年度訴字第1383號債務人異議之訴事件卷宗核閱無訛，從而相對人即抵押人既以該裁定成立前實體上之事由主張抗告人之抵押債權不存在、抵押權應予塗銷，即係以實體上之事由主張抗告人不得以該裁定為執行名義而提起訴訟，其情形較裁定程序為重，依「舉輕明重」之法理，及前述之說明，相對人依據強制執行法第18條第2項之規定，陳明願供擔保，聲請在原審105年度訴字第1383號債務人異議之訴判決確定前，停止原審105年度司執字第51988號拍賣抵押物強制執行事件就系爭房地之強制執行程序，自屬有據。
㈡本院審酌抗告人於系爭強制執行程序中主張執行債權額為3,
000,000元，而系爭房地經原審民事執行處核定之最低拍賣總價為1,750萬元，高於抗告人主張之債權額，故本件抗告人因停止執行而未能即時受償之金額應以執行債權額3,000,000元為準，又如停止強制執行，抗告人前揭之債權即無法及時受償，受償之時間，並因之延宕，抗告人因停止強制執行程序所受之可能損害，即為停止期間無法受償上開金額所受之遲延利息損失。又系爭本案訴訟之訴訟標的金額已超過150萬元，核屬得上訴第三審之事件，應適用通常訴訟程序（司法院廳民一字第16977號研究意見參照）。是系爭本案訴訟以通常訴訟進行程度，依各級法院辦案期限實施要點第4條規定民事通常程序第一審審判案件1年4個月、第二審審判案件2年、第三審審判案件1年，預計約需4年4個月始得終結確定，抗告人因停止執行未能即時受償所受之損害，依法定利率計算其利息之損害，應為650,000元（計算式：3,000,000×5%4.33＝650,000元）。依前揭說明，本件相對人應對抗告人因為停止強制執行而可能遭受之損害，提供擔保金額650,000元。原審因而酌定本件停止執行應供擔保金額為650,000元，裁准停止執行，經核並無不當。
㈢抗告意旨雖主張系爭抵押權所擔保之債權存在，相對人所提
債務人異議之訴顯無理由之實體爭執事由，指摘原裁定不當云云，然系爭抵押權擔保之債權是否存在，係屬實體上權利存否之爭執，乃債務人異議之訴之受訴法院審理之範疇，並非本件停止執行事件所得審核之事項，且經法院依卷內相關資料為形式審查，本件並無聲請停止執行之要件顯然不備，或顯無停止執行必要之情形，自得酌定相當之擔保金額而為准許，難認概無停止執行之必要，抗告理由並無足採。
四、綜上所述，原裁定依法酌定預供擔保金額650,000元，裁准停止執行，經核並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。