臺灣高等法院臺南分院民事裁定 105年度抗字第241號抗 告 人 李 素 華相 對 人 胡 嘉 郎上列抗告人因與相對人間請求撤銷假處分事件，對於中華民國105年10月24日臺灣臺南地方法院105年度裁全聲字第09號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
事實及理由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人前向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）聲請裁定：㈠於本案判決前，相對人不得對坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地上、門牌號碼為臺南市○區○○路○段 000號建物（下稱系爭建物）實施修繕、拆除等變更現況之行為；㈡於本案判決前，相對人不得委請或容任第三人對於系爭建物實施修繕、拆除等變更現況之行為；嗣經原法院於民國（下同）101年9月28日以 101年度裁全字第86號民事裁定（下稱系爭定暫時狀態處分）准許抗告人前揭第㈠項之聲請，而駁回第㈡項之請求。茲因抗告人聲請系爭定暫時狀態處分所欲保全之本案，已經敗訴判決確定。為此，爰依民事訴訟法之規定，聲請撤銷系爭定暫時狀態處分等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠抗告人於聲請系爭定暫時狀態假處分時，已敘明相對人之施
工行為，造成抗告人所有之門牌號碼為臺南市○區○○路○段00號房屋（下稱系爭98號房屋）損壞，對住家安全產生重大影響，如繼續施工損害將繼續擴大，為避免急迫之危險，有預先防止之必要等語。
㈡因相對人之施工行為，實際上係欲將系爭建物改建為套房分
租，惟進行施工前，未實施鄰房鑑定；而進行施工時，係以鐵鎚敲打方式將各樓層之所有牆面拆除，對於系爭現物之現狀改變極大，且未設置安全防護措施，即將廢棄物隨意從高處丟置，並打算違法增建，多隔出一間套房營利，改變系爭建物之使用類組，卻未向主管機關即臺南市政府工務局申請相關使用執照，管制其施工建築之工法，以避免致生損害於抗告人所有之系爭98號房屋；可知，抗告人係因相對人屢勸不聽，危難卻持續發生中，基於當時情況緊迫，始向原法院提出系爭定暫時狀態假處分之聲請，停止相對人違法施工之行為。
㈢依最高法院98年度台抗字第539號、96年度台抗字第266號裁
判意旨，抗告人即得於本案訴訟中，訴請相對人賠償因施工行為所生損害，並確認相對人未經取得變更使用執照前，不得進行修建、增建及改建之行為，以防免日後損害繼續發生；嗣經原法院判決相對人應賠償抗告人新臺幣（下同）216,700元，及自102年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並經上級審法院予以維持。是以，抗告人就本案訴訟而言，即屬一部勝訴，而未受敗訴之判決。
㈣綜上，原裁定以抗告人之本案訴訟受敗訴判決確定為由，而
撤銷系爭定暫時狀態假處分，於法尚有不妥之處，請廢棄原裁定，並駁回相對人於原法院之聲請。
三、按定暫時狀態之處分，債權人受本案敗訴判決確定者，債務人得聲請撤銷定暫時狀態假處分裁定，此依民事訴訟法第538條之4準用同法第533條規定，再準用同法530條第 1項之規定自明。次按所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依定暫時狀態假處分主張之同一原因事實，所欲請求法院定暫時狀態之爭執法律關係，業經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言（最高法院95年度台抗字第0389號裁判參照）。又對於同一被告之數宗訴訟，依民事訴訟法第 248條規定，除定有專屬管轄或不得行同種訴訟程序者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起。依此，若債權人對於債務人同時提起數宗訴訟，即應先判斷何宗訴訟係屬定暫時狀態假處分之本案訴訟，再者如債權人就定暫時狀態處分所爭執法律關係，已經由本案訴訟受敗訴判決確定，縱令同時提起之其他訴訟，未受敗訴判決確定，亦得聲請撤銷定暫時狀態假處分。
四、經查：㈠本件抗告人於101年8月間曾以其所居住之系爭98號建物與相
對人所有之系爭建物相比鄰，乃同一時期所興建，使用共同壁；詎相對人自101年8月15日起進行系爭建物修繕工程，屢屢敲打施工，致抗告人之系爭98號建物與系爭建物間之共同壁出現長條裂縫，而有破壞整體建物結構，致生坍塌之虞，相對人所為已對抗告人之系爭98號建物安全產生重大影響，倘不即為停工處分，系爭建物勢必持續遭致破壞，甚有坍塌之虞，致生財產上之重大損害，且對於抗告人之身體、財產產生急迫之危險，乃依民事訴訟法第 538條規定向原法院聲請定暫時狀態之假處分，即：⑴於本案判決前，相對人不得對系爭建物實施修繕、拆除等變更現況之行為；⑵於本案判決前，相對人不得委請或容任第三人對於系爭建物實施修繕、拆除等變更現況之行為。嗣原法院於同年9月28日以101年度裁全字第86號民事裁定，諭知抗告人以 380,000元為相對人提供擔保後，相對人於本案訴訟判決確定前，就系爭建物不得為修繕、拆除等變更現況之處分行為，並駁回其餘之聲請；嗣相對人不服提起抗告，經本院審理後，於101年12月27日以101年度抗字第0206號民事裁定，認抗告人之聲請為有理由，惟應提高擔保金至 1,872,000元為適當，諭知原裁定關於命供擔保金額部分廢棄，抗告人供擔保之金額應提高為1,872,000 元，而駁回其餘之抗告，並裁定後因無人提起再抗告而確定；有原法院101度裁全字第86號及本院101年度抗字第0206號民事裁定在卷可按（見原法院卷第8至9頁，本院卷第27頁）並經原法院依職權調取上揭聲請定暫時狀態假處分卷宗核閱無訛。
㈡嗣抗告人於原法院裁定准系爭定暫時狀態假處分後，於同年
12月21日具狀向原法院起訴提起民事訴訟，主張依民法第767條第1項及第184條第2項規定，求為判決：⑴相對人不得對於坐落同段1053地號土地及系爭建物為修繕、拆除等變更現狀之處分行為；⑵相對人應給付抗告人 3,650,662元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行等語；由該院以 101年度訴字第1625號民事事件受理在案；後抗告人於原法院審理時將訴之聲明第⑴項變更為：相對人未取得變更使用執照前，不得修建、增建、改建系爭土地及系爭建物；經原法院審理後，於102年12月9日判決諭知：相對人應給付抗告人216,700元，及自102年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回抗告人其餘之請求（即前揭求為判決⑴之變更聲明、及求為判決⑵超過 216,700元本息部分）。嗣抗告人對受敗訴之一部，提起上訴；相對人則對受敗訴部分，提起上訴；惟經本院於104年1月9日以103年度上字第39號民事判決，認兩造上訴均無理由而予以駁回。嗣抗告人仍不服提起上訴，仍經最高法院於105年5月12日以105年度台上字第815號判決駁回上訴而確定（下稱系爭民事確定事件）；有原法院101年度訴字第1625號、本院103年度上字第39號及最高法院105年度台上字第815號民事裁判在卷可憑（見原法院卷第10至27頁），並業經原法院依職權調取前揭侵權行為損害賠償民事事件之歷審卷宗核閱無訛。
㈢依上，綜核本件抗告人於系爭民事確定事件主張之原因事實
及起訴聲明求為判決之事項，與其向原法院聲請為系爭定暫時狀態假處分時，所提出民事定暫時狀態處分聲請狀記載之內容及請求之事項，作全般之觀察並予以斟酌推求，可知抗告人於系爭民事確定事件，乃係分別依民法第767條第1項及第184條第2項規定，對於相對人同時提起二宗訴訟，其中依民法第767條第1項規定起訴請求部分，應屬系爭定暫時狀態假處分之本案訴訟，至其依民法第184條第2項規定起訴部分，乃請求回復原狀而衍生之修復費用，自非系爭定暫時狀態假處分之本案訴訟。而如前所述，系爭定暫時狀態假處分之本案訴訟，即系爭民事確定事件變更後訴之聲明第⑴項部分，既經法院為敗訴判決確定（即認定系爭建物之拆除施工行為，並不影響系爭98號房屋之結構安全性，且不需申請變更使用執照），則相對人依民事訴訟法第538條之4規定準用同法第533條，再準用同法第 530條第1項規定，聲請將系爭定暫時狀態假處分予以撤銷，於法自屬有據。
㈣至抗告人辯稱：抗告人就本案訴訟而言，即屬一部勝訴，而
未受敗訴之判決，原裁定以抗告人之本案訴訟受敗訴判決確定為由，而撤銷系爭定暫時狀態假處分，於法尚有不妥之處等語。按抗告人於系爭民事確定事件主張訴之聲明第⑵項部分（即相對人應給付抗告人 3,650,662元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息），其主張之事實及請求權基礎（即法律上主張），尚與訴之聲明第⑴項不同，亦即抗告人係就二不同之請求併依民事訴訟法第 248條規定合併提起（即客觀訴之合併）而已，惟此部分非系爭定暫時狀態假處分之本案訴訟；故抗告人抗辯其就本案仍有一部勝訴，並未受敗訴判決確定，於法尚有誤會，自不能採為有利於其之認定。
㈤再者，當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，
依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時（即保全必要性），始得為之。且相對人於本件並非以定暫時狀態假處分之原因消滅為由，聲請撤銷系爭定暫時狀態假處分；因之，有關系爭定暫時狀態假處分之原因及損害是否消滅、相對人是否業已填補抗告人所受之損害、抗告人是否同意相對人撤銷系爭定暫時狀態假處分等要件，尚與相對人以抗告人受本案敗訴判決確定為由，聲請撤銷系爭定暫時狀態假處分有無理由之認定無關，自無審究之必要。且法院酌定假處分之方法時，應斟酌保全強制執行或定暫時狀態之實際需要，以能達假處分之目的為準則，倘逾越假處分之目的者，則為法所不許。是抗告人據以請求法院駁回相對人之聲請，於法尚屬無據。
五、綜上，本件原法院裁定以系爭定暫時狀態假處分之本案訴訟，已經受敗訴判決確定，而准將系爭定暫時狀態假處分予以撤銷，經核於法並無未合。抗告人等抗告意旨指摘其不當，求為將原裁定廢棄，尚無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條及第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
書記官 李淑華【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。