臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度訴更㈠字第1號原 告 李月娥訴訟代理人 李孟仁 律師
吳信文 律師被 告 周俊鈺上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（103年度附民字第35號），經最高法院第一次發回更審，本院於105年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地，及其上同地段二六八五建號即門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○號三樓建物，經高雄市楠梓地政事務所以九十八年楠地字第０七０九六０號收件，於民國九十八年十一月十一日登記之擔保李月娟新臺幣貳佰萬元之抵押權變更（移轉）登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告。
本審及發回前第三審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告明知對伊無任何債權，竟於民國97年11月間，聲請臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）對伊核發97年度司促字第8539號支付命令（下稱系爭支付命令），並持該確定支付命令所換發之債權憑證，以伊為債務人，聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）就伊對訴外人李月娟之債權及擔保該債權所設定之不動產抵押權為強制執行，經該法院核發執行命令通知高雄市楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）將伊就李月娟所有坐落高雄市○○區○○段0○段000地號土地及其上同段0000建號即門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○號3樓建物（下稱系爭房地）之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予以變更登記權利人為被告，擔保債權新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押權變更登記），致伊受有損害，且欠缺法律上之原因，伊自得依民法第184條第1項、第
21 3條、第197條第2項準用第179條規定，請求被告塗銷系爭抵押權變更登記。並聲明如下：被告應將坐落系爭房地經楠梓地政以98年楠地字第070960號收件，於98年11月11日登記之擔保李月娟200萬元之抵押權變更（移轉）登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告。
二、被告則以：原告之配偶廖煌坤透過伊岳父林坡耀向伊借款230萬元，並交付系爭抵押權他項權利證明書、系爭房地所有權權狀及李月娟之200萬元本票（下稱系爭本票）作為擔保，因廖煌坤屆期未清償，伊乃向雲林地院聲請取得系爭支付命令，原告並未聲明異議，該支付命令已確定，伊憑以取得對原告之債權憑證，並聲請強制執行為系爭抵押權變更登記，並無不當得利，亦不成立侵權行為云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第138-139頁）㈠被告於97年7月4日，以原告李月娥及其子女廖美茹（已改名
「廖芊蕎」）、廖婉晴、廖健雄、訴外人張明元、周金葉為債務人，向雲林地院聲請支付命令，請求債務人連帶給付230萬元本息，經雲林地院於97年7月15日核發97年度司促字第8539號支付命令，命債務人（周金葉、李月娥、張明元、廖美茹、廖婉晴、廖健雄）應向債權人周俊鈺給付230萬元本息。債務人周金葉、張明元有提出異議，李月娥、廖美茹、廖婉晴、廖健雄沒有提出異議，雲林地院發給周俊鈺支付命令確定證明。廖美茹、廖婉晴、廖健雄於98年2月19日具狀向原審法院提出異議，雲林地院調查後發現廖婉晴、廖健雄部分因送達不合法，而撤銷確定證明，廖美茹、李月娥部分未經撤銷。被告以確定支付命令聲請強制執行，經高雄地院受理，因被告撤回執行，而核發債權憑證結案。
㈡被告於98年7月間，執高雄地院97年度司執天字第122542號
、98年度司執吉字第27896號債權憑證為執行名義，以原告為債務人，聲請高雄地院以98年度司執天字第64546號強制執行原告對李月娟名下系爭房地之第二順位抵押權及債權。㈢高雄地院於98年10月19日，以執行命令通知楠梓地政，執行
命令載明「債務人（李月娥）對第三人李月娟之債權及從屬抵押權於2,300,000元及自97年7月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，另給付程序費用1,000元及執行費18,400元之範圍內，應依命令移轉予債權人（周俊鈺）」。
楠梓地政於系爭房地登記謄本上登記：「權利種類：抵押權、登記日期：98年11月11日、登記原因：執行命令、權利人：周俊鈺、擔保債權總金額：2,000,000元正」。㈣被告於102年2月11日，經雲林地院以102年度易字第306號刑
事判決詐欺得利罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日；上訴後經本院以103年度上易字第154號駁回上訴確定（下稱系爭刑事案件）。
四、兩造之爭點：（本院卷第139頁）㈠被告以確定支付命令聲請換發債權憑證，再以該債權憑證聲
請強制執行原告對李月娟之抵押債權，是否構成侵權行為或不當得利？㈡原告是否得依侵權行為或不當得利之規定，請求被告塗銷系
爭抵押權變更登記？
五、得心證之理由：㈠被告以確定支付命令聲請換發債權憑證，再以該債權憑證聲
請強制執行原告對李月娟之抵押債權，是否構成侵權行為或不當得利？⒈按於104年7月1日民事訴訟法第521條第1項修法前已確定之
支付命令，固因債務人未於20日內提出異議而取得與確定判決同一之效力，當事人即不得就支付命令所據之同一法律關係更行起訴。惟法院於核發支付命令前並未就債權人之請求為實質審理，債務人於督促程序並無平等、公正之聽審機會及參與辯論之程序，倘該確定支付命令係因債權人以不實之陳述或證據資料，使法院陷於錯誤而核發者，債務人因債權人執該確定支付命令聲請強制執行受有損害時，即非不得依侵權行為之法律關係，提起訴訟，以資救濟。此項訴訟之法律關係及其原因事實與該確定支付命令並非相同，無所謂違反修法前確定支付命令之既判力可言（最高法院105年度台上字第971號判決參照）。
⒉經查，本件被告向雲林地院聲請對原告核發支付命令，所據
原因事實係以：原告與張明元、周金葉、廖健雄、廖美茹、廖婉晴等6人於96年1月2日，以張明元所簽發支票6張、系爭抵押權他項權利證明書及系爭本票作為擔保，向其借款230萬元，約定於96年9月11日清償，但均未如期償還，於同年10月20日原告等復口頭一致承諾願負連帶責任還款，且自同年12月起分3個月還清欠款等情（原審97年度司促字第8539號卷第1-3頁，附於系爭刑事案件卷內），由其文義觀之，乃主張與原告間存有230萬元之金錢消費借貸關係，並由原告交付系爭抵押權他項權利證明書及系爭本票為憑證。然查：
①被告於本件先主張訴外人林坡耀拿張明元及廖煌坤之支票向
其借款230萬元，嗣後原告之配偶廖煌坤為了延票，遂交付系爭抵押權他項權利證明書及系爭本票作為擔保等語（本院訴字卷第70頁背面），嗣又主張廖煌坤以張明元及廖煌坤之支票，透過林坡耀向其借款230萬元等語（本院卷第99頁），是其於本件所主張者，乃其與林坡耀、廖煌坤間存有230萬元之金錢消費借貸關係，核與其在系爭支付命令聲請狀所載「原告共同向其借款230萬元」之原因事實，顯有不符。
②再者，兩造間並未簽立書面之借據，被告亦自承原告並未出
面向其借款（本院卷第98頁），且據證人廖煌坤於系爭刑事案件偵查中證稱：其有拿支票去向林坡耀借錢，李月娟是我太太的妹妹，因為李月娟有向我借錢，所以她就把土地及建物設定抵押權給我（太太），並把土地所有權狀交給我保管，並開立一張200萬元的本票給我，所以我就拿這些東西去向林坡耀借錢等語（見系爭刑事案件他字卷第29-1、43頁）；證人林坡耀於系爭刑事案件偵查中證稱：廖煌坤總共跟我借錢的額度是230萬，支票是廖煌坤拿過來跟我調頭寸，廖煌坤支票錢付不出來，要延長時間，但我已經把支票拿去向周俊鈺調頭寸，我問周俊鈺怎麼處理，周俊鈺就說要擔保品，所以廖煌坤才拿權狀及本票給我，土地權狀後來也都是周俊鈺拿去；我有欠周俊鈺230萬元，是拿廖煌坤給我的票向周俊鈺借錢，周俊鈺有找我討過債，當時廖煌坤及他的家人並沒有在場」等語（見系爭刑事卷他字第29-1、46頁、調偵卷第32頁）。參以被告亦於系爭刑事案件偵查時自承：「林坡耀有向我借錢，有拿廖煌坤、張明元開的支票擔保，後來林坡耀沒辦法如期還錢，說要延票，我不同意，林坡耀就叫廖煌坤拿擔保品出來抵押」、「錢是我借給林坡耀沒錯，但借錢當時他說是幫朋友周轉調錢，所以林坡耀才找廖煌坤、張明元出來」等語（見系爭刑事案件他卷第56頁），足認被告持有廖煌坤、張明元之支票、系爭本票、系爭房地所有權狀、系爭抵押權他項證明書等，係因林坡耀向其借錢，且嗣後延票而提供之擔保物，被告僅對林坡耀、廖煌坤、張明元有債權，堪以認定。
③被告雖主張原告知悉並同意處理廖煌坤所積欠之230萬元債
務，始將系爭本票及抵押權他項權利證明書交由廖煌坤交付與其作為擔保云云，然已為原告所否認，辯稱：其不認識被告，也沒有答應被告要幫廖煌坤還230萬元等語。經查：被告及證人林坡耀於系爭刑事案件偵查時雖稱：張明元與廖煌坤一起去林坡耀家中請求延緩票期時，被告有在場，廖煌坤乃交付系爭本票、所有權狀、抵押權他項權利證明書予被告作為擔保云云（系爭刑事案件他字卷第30、47、56頁），然證人林坡耀於系爭刑事案件偵查時，乃侵占及偽造文書之刑事被告，則其為免遭刑事訴追，前開所言已難認為客觀，而有偏頗之嫌。而據張明元於系爭刑事案件偵查時證稱：有一次其與廖煌坤因為票錢拿不出來，在林坡耀家說要延票，當時周俊鈺並未在場，林坡耀拒絕後，其等即離開。當天廖煌坤並未交付土地所有權狀、抵押權狀及本票予廖煌坤等語（見系爭刑事案件他字卷第71、72頁），足見張明元雖不知廖煌坤有交付土地所有權狀、抵押權狀及本票予林坡耀，然請求延票當日被告並不在場，堪以認定。且證人廖煌坤於系爭刑事案件偵查中亦證稱：「我太太、兒子、女兒沒有答應要幫我一起還錢給周俊鈺，他們不認識周俊鈺，我自己也不認識周俊鈺」等語（見系爭刑事卷調偵卷第34頁）；而被告所提出96年7月22日借據（本院訴字卷第77頁）固記載「林坡耀及廖煌坤共同提供擔保品（如下列）向周俊鈺借款新台幣貳佰參拾萬元整，…擔保品：張明元陸張支票、廖煌坤貳張支票、李月娥高雄市○○區○○路○○○號3樓之房屋及土地抵押權他項權利證明書正本、李月娟新臺幣貳佰萬元本票」（本院訴字卷第77頁），然其上並無原告簽字，亦無原告借款或承擔債務或連帶清償之記載，亦未據廖煌坤簽名，而被告於系爭刑事案件偵查時亦自承：其在廖煌坤、張明元提供擔保品之後，才叫林坡耀補這份借據。林坡耀簽立前開借據時，廖煌坤並未在場等語（系爭刑事案件他字卷第56頁），則系爭借據自難對原告及廖煌坤發生任何效力。至林坡耀雖有在其上簽名，然林坡耀並非系爭抵押權人，亦非系爭抵押權所擔保債權之債權人，並無處分之權。而被告並未舉證證明原告事前知情及同意，亦未證明廖煌坤及林坡耀有經原告授權處分，自難以廖煌坤曾將系爭本票、所有權狀及系爭抵押權他項證明書交付予林坡耀，被告因延票而持有前開文件乙節，遽謂原告有承諾擔任連帶債務人，進而與廖煌坤或林坡耀對被告連帶負清償責任之意。再者，依民法第904條第1項規定「以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之。」，被告並未能提出原告同意就其對於李月娟之債權設定質權之書面文件，自不得以其持有系爭本票、系爭房地所有權狀及系爭抵押權他項證明書，即謂原告已將其對於李月娟之債權設定質權予被告。
④綜上，堪認被告對於原告並無任何債權存在。被告明知其對
李月娥並無金錢消費借貸關係存在，竟逕而將其列為債務人，而於聲請支付命令狀為上開不實記載，使法院核發登載不實之系爭支付命令，繼又持該支付命令聲請強制執行，使法院核發登載不實之雄院債權憑證，則被告乃明知不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書，堪以認定。
⑤被告嗣以系爭確定支付命令聲請強制執行，經高雄地院受理
而核發債權憑證結案。再於98年7月間，執高雄地院97年度司執天字第122542號、98年度司執吉字第27896號債權憑證為執行名義，以原告為債務人，聲請高雄地院以98年度司執天字第64546號強制執行原告對李月娟名下系爭房地之第二順位抵押權及債權，經高雄地院於98年10月19日，以執行命令通知楠梓地政，執行命令載明「債務人（李月娥）對第三人李月娟之債權及從屬抵押權於2,300,000元及自97年7月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，另給付程序費用1,000元及執行費18,400元之範圍內，應依命令移轉予債權人（周俊鈺）」。楠梓地政遂於系爭房地登記謄本上登記：「權利種類：抵押權、登記日期：98年11月11日、登記原因：執行命令、權利人：周俊鈺、擔保債權總金額：2,000,000元正」，則被告乃以內容不實之系爭支付命令、雄院債權憑證向法院聲請強制執行，施用詐術使不知情之執行法院及楠梓地政為系爭抵押權變更登記，使原告受有喪失系爭抵押權之損害，自已構成侵權行為。
㈡原告是否得依侵權行為或不當得利之規定，請求被告塗銷系
爭抵押權變更登記？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項亦有明文。被告故意以內容不實之系爭支付命令、雄院債權憑證向法院聲請強制執行，施用詐術使不知情之執行法院及楠梓地政為系爭抵押權變更登記，使原告受有喪失系爭抵押權之損害，業如前述，則原告依據前開規定請求被告將系爭房地經楠梓地政以98年楠地字第070960號收件，於98年11月11日登記之擔保李月娟200萬元之抵押權變更（移轉）登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項規定，請求被告應將系爭房地經楠梓地政以98年楠地字第070960號收件，於98年11月11日登記之擔保李月娟200萬元之抵押權變更（移轉）登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告，洵屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。