臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上更㈠字第11號上訴人即原審反訴被告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 林秀娟複代理人 曾友和被上訴人即原審反訴原告 大衛企業股份有限公司法定代理人 黃紹箕訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師林湘清律師蘇榕芝律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年7月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第261號）本訴部分提起一部上訴及反訴部分（減縮部分除外）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決本訴有關駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，暨該命訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：㈠被上訴人應將如臺南市東南地政事務所民國一０三年六月六日繪製之土地複丈成果圖所示⑴編號Al-B、面積5平方公尺；⑵編號A2、面積18平方公尺；⑶編號B3、面積1平方公尺；⑷編號Cl、面積9平方公尺；⑸編號Dl、面積80平方公尺；⑹編號D3、面積1平方公尺土地上之地上物拆除，並將各該部分土地騰空交還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬參仟伍佰柒拾肆元，及自民國一０二年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一０二年三月一日起至騰空交還前開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣壹仟玖佰參拾捌元。
本判決第二項㈠所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾玖萬玖仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。
上訴人本訴部分其餘上訴駁回。
原判決反訴部分（減縮部分除外）暨該命訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴（減縮部分除外）駁回。
第一、二審及發回前第三審（含本訴及反訴；確定及減縮部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件被上訴人即原審反訴原告（下稱被上訴人）主張其依民法第769條規定，因時效而取得系爭土地（詳後述）之所有權，得請求登記為所有權人，於第一審提起反訴請求確認被上訴人就系爭土地之所有權第一次登記請求權存在；上訴人即原審反訴被告（下稱上訴人）應容忍被上訴人就系爭土地向地政機關申請登記為所有人等情，惟為上訴人所否認，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且得以確認之判決除去，故被上訴人提起於原審提起反訴請求確認，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落臺南市○區○○段○○○號土地（下稱○○段00地號土地
）及其上臺南市○區○○段○○○號（門牌號碼：臺南市○區○○路0段000號）建物，所有權人均為被上訴人。惟○○段00地號土地北側未登錄地，依國有財產法第2條第2項規定，應視為國有財產，為上訴人所管有。且系爭土地原為道路，依土地法第14條第1項規定不得私有，被上訴人亦不可能時效取得，被上訴人竟擅自建築圍牆以非公然方法，在其內搭建花台、柱子及守衛室等，占有如一審判決附圖即臺南市東南地政事務所（下稱東南地政）民國103年6月6日繪製之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A1-B（面積5平方公尺）、A2（面積18平方公尺）、B3（面積1平方公尺）、C1（面積9平方公尺）、D1（面積80平方公尺）、D3部分（面積1平方公尺）土地，土地上之地上物詳如附圖所示，屬無權占用，上訴人爰本於民法第767條第1項定，請求被上訴人將上開各編號土地（面積合計114平方公尺，下稱系爭土地）上之圍牆、花台、柱子及守衛室拆除，並將各該部分土地騰空回復原狀返還予上訴人。
㈡按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。被上訴人無法律上原因，占有使用系爭土地，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人給付相當於租金之利益。爰依民法第179條規定，請求被上訴人給付自97年3月1日起至102年2月28日止按相鄰之○○段00地號土地之公告地價（按因系爭土地為未登錄地，地政機關尚未核定公告現值，故以相鄰之○○段00地號土地之公告地價計算），請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）114,076元本息；並自102年3月1日起至交還系爭土地之日止，按月給付上訴人1,938元（其餘未繫屬於本院者，不予贅述）。
㈢（原審就本訴為上訴人一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部
分聲明不服，提起上訴）⒈本訴上訴聲明：
⑴被上訴人應將如附圖⑴編號Al-B、面積5平方公尺；⑵編
號A2、面積18平方公尺；⑶編號B3、面積1平方公尺；⑷編號Cl、面積9平方公尺；⑸編號Dl、面積80平方公尺；⑹編號D3、面積1平方公尺土地上之地上物（詳如附圖所示）拆除，並將各該部分土地騰空交還上訴人。
⑵被上訴人應給付上訴人114,076元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自102年3月1日起至騰空交還前開土地之日止，按月給付上訴人1,938元。
⑶就上開⑴部分，願供擔保請准宣告假執行。
⒉反訴上訴聲明：
⑴原判決有關反訴部分（減縮部分除外）廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴（減縮部分除外）駁回。
二、被上訴人答辯：㈠被上訴人於56年11月22日購買○○段00地號土地，即在該地
興建廠房，於57年間在系爭土地外圍築起圍牆，自57年8月2日起將系爭土地當作○○段00地號土地之一部分，基於所有權人意思占有、使用系爭土地，迄今已逾40年以上。系爭土地非屬土地法第14條所列不得為私有之土地，亦非土地法第41條所定免予編號登記之土地，依民法第769條規定，被上訴人已因時效而取得系爭土地之所有權，並得請求登記為所有權人。
㈡嗣被上訴人欲向地政機關申請登記為系爭未登錄土地之所有
權人時，發現上訴人已向地政機關申請第一次所有權登記，被上訴人乃以書面提出異議，請求地政機關准被上訴人依民法第769條規定登記為所有權人，但東南地政於102年2月5日東南地所測字第0000000000函稱請依土地登記規則第57條第3項規定訴請司法機關裁判，再依判決結果辦理。上訴人雖本訴請求拆屋還地，然被上訴人就系爭土地已因時效取得所有權，並非無權占有系爭土地。另上訴人既對被上訴人因時效取得所有權有所爭執，被上訴人於原審提起反訴請求確認，即有確認利益。
㈢就反訴部分，被上訴人於57年間既於系爭土地外圍築起圍牆
，基於所有權人意思占有、使用系爭土地，迄今已逾20年以上，依民法第769條規定，被上訴人已因時效而取得系爭土地之所有權，得請求登記為所有權人。故於第一審提起反訴聲明：請求確認被上訴人就系爭土地之所有權第一次登記請求權存在；上訴人應容忍被上訴人就系爭土地向地政機關申請登記為所有人。
㈣對本訴上訴答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供
擔保請准宣告免為假執行。對反訴上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落○○段00地號土地（登記日期：57年9月2日，原因發生
日期：56年11月22日，登記原因：買賣）及其上臺南市○區○○段○○○號（門牌號碼：臺南市○區○○路0段000號）建物（下稱○○段00建號建物），所有權人均為被上訴人（原審卷第38-43頁）。
㈡○○段00地號土地，102年1月土地公告現值為每平方公尺
22,800元，102年1月申報地價每平方公尺4,080元（原審卷第38頁）。
㈢東南地政於102年2月5日發函通知被上訴人，內容略以：「
經查本案土地第一次登記因貴公司為權利關係人以書面提出異議，依土地登記規則第57條第1項3款規定權利關係人間對登記之法律關係已有爭執，爰依102.1.31東南登駁字第000000號通知書駁回財政部國有財產署申請在案；並請依同條第三項規定訴請司法機關裁判，再依判決結案辦理。」等語（原審卷第51頁）。
㈣○○段00地號土地於71年至80年之放大航空照片如原審卷第168-169頁所示。
㈤臺南市政府都市發展局102年12月13日函覆原審法院，○○
段00地號複丈成果圖（如原審卷第192頁，複丈日期102年8月29日、於102年9月10日繪製之複丈成果圖）編號B1部分土地，標示現有巷道如臺南市指示（定）建築線申請書圖所載（原審卷第197、198頁）。臺南市東南地政事務所103年4月8日東南地所測字第1030036430號函略以：該編號B1部分土地，屬於前揭建築線申請書圖標示及非屬前揭建築線申請書圖標示之現有巷道部分，需臺南市政府都市發展局人員至現場確認指示建築線其申請書圖所標示之現有巷道之部分位置，才能據此建築線分別測量其位置與面積，並製作複丈成果圖（見原審卷第217頁）。
㈥原審法院於103年5月26日至○○段00地號土地北側未登錄地
勘驗測量（勘驗測量筆錄見原審卷第234至237頁），依臺南市政府都市發展局人員指定既有巷道部分測繪位置及面積，由東南地政製成如附圖（即103年6月6日繪製之土地複丈成果圖）所載（見原審卷第238至239頁）。如附圖所示編號A1-B、A2、B3、C1、D1、D2、D3部分土地現由被上訴人占有使用中，占用情形如附圖備註欄所載。
㈦如附圖所示編號C2、D2部分未登錄土地，被上訴人原先同意
返還予上訴人，後來兩造同意由上訴人出租予被上訴人（本院重上字卷第87-88頁）（被上訴人當庭提出租約）。㈧被上訴人於104年1月19日向本院陳報，如附圖所示編號A1-A
土地上花台部分已經移除（本院重上字卷第61-66、70、86頁）。
四、兩造爭執要點：㈠如附圖所示編號A1-B、A2、B3、C1、D1、D3土地未編號登記
之原因為何？是否為土地法第41條前段規定（即同法第2條第1項第三類、第四類）免予編號登記之土地？是否為土地法第14條第1項規定不得私有之土地？㈡被上訴人依第769條規定，請求確認就上開各編號土地之所
有權第一次登記請求權存在？有無理由？被上訴人請求上訴人應容忍其就前項土地向地政機關申請登記為土地所有人，有無理由？㈢上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示：
⑴編號Al-B、面積5平方公尺（花台）。
⑵編號A2、面積18平方公尺（圍牆內所圍範圍）。
⑶編號B3、面積1平方公尺（柱子內所圍範圍）。
⑷編號Cl、面積9平方公尺（花台）。
⑸編號Dl、面積80平方公尺（圍牆內所圍範圍）。
⑹編號D3、面積1平方公尺（守衛室內所圍範圍）。
拆除騰空回復原狀，並將上開土地交還上訴人，有無理由？㈣上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當租金之
不當得利，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人占有之初，系爭土地原為道路，依土地
法第14條第1項規定不得私有，惟為被上訴人所否認，辯稱其於57年8月間占有系爭土地，系爭土地非公共交通道路，依民法第769條，其已因時效而取得系爭土地之所有權云云。經查：
⒈按土地法第14條第1項規定：「左列土地不得為私有：一海
岸一定限度內之土地。二天然形成之湖澤而為公共需用者，及其沿岸一定限度內之土地。三可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地○○○鎮區○○○道湖澤及其沿岸一定限度內之土地。五公共交通道路。六礦泉地。七瀑布地。八公共需用之水源地。九名勝古蹟。十其他法律禁止私有之土地」。上開類別土地既經法律明文規定不得為私有，占有人縱然長期占有，仍無從因時效而取得其所有權。又按土地法第41條前段規定，第2條第三類之交通水利用地，及第四類之其他土地，應免予編號登記。而土地法第2條第三類之交通水利用地，如道路、溝渠、水道、湖泊、港灣、海岸、堤堰等屬之。是本件首應探究系爭土地是否屬土地法第14條第1項第5款規定之公共交通道路，得否為私有之標的？⒉按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登
記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條固定有明文，惟應係限於得私有之不動產，始有上開規定之適用。查被上訴人主張其於56年11月22日購買○○段00地號土地，即在該地興建廠房，於57年間在系爭土地外圍築起圍牆，自57年8月2日起占有系爭土地等語（見原審卷第34至35頁；本院更㈠卷第152頁），經核對被上訴人提出○○段00地號土地登記第二類謄本（見原審卷第38頁），被上訴人係於56年11月22日因買賣，於57年9月2日登記為所有權人，而○○段00地號土地上之○○段00建號建物建築完成日期係57年8月2日，有該建物登記第二類謄本可憑（見原審卷第41頁），故被上訴人稱其自57年8月2日占有系爭土地，與上開資料相符，應堪採信。而原審法院於103年5月26日至○○段00地號土地北側未登錄地勘驗測量（勘驗測量筆錄見原審卷第234至237頁），依臺南市政府都市發展局人員指出現有巷道部分測繪位置及面積，由東南地政製成如附圖所載（見原審卷第238至239頁），如附圖所示編號A1-B、A2、B3、C1、D1、D2、D3土地（即系爭土地），現由被上訴人占有使用中，依臺南市政府都市發展局人員於當日（103年5月26日）所指，系爭土地並非在當時現有巷道範圍，惟查上開履勘測量日期係103年5月26日，而被上訴人稱其占有系爭土地係自57年8月2日起，顯見臺南市政府都市發展局所指並非被上訴人占有之初之狀況，自難以上開臺南市政府都市發展局所指而認定系爭土地非現有道路。
⒊○○段00建號建物於57年申請建造時，當時尚無指定建築線
之規定，惟申請建造有提出設計配置圖，有臺南市政府工務局107年1月9日南市工管一字第1070088185號函及所附之附件可稽（見本院更㈠卷㈡第111-127頁）。依當時被上訴人申請建造時提出之配置圖（見本院更㈠卷㈡第115頁右側）可知，綠色部分為○○段00地號土地，綠色部分緊鄰上緣記載「道」，由該配置圖（比例尺標示1／1,200）可知，當時○○段00地號土地北邊緊鄰就是道，故系爭土地於當時就是道路，應堪認定。至於本院更㈠卷㈡第115頁左側之位置圖，由其標示包括到東門路、勝利路等，且無比例尺之標示，可知僅係標示申請土地之概略位置，尚難以該位置圖之標示認定○○段00地號土地有無緊鄰道路，被上訴人辯稱應以位置圖認定○○段00地號土地有無緊鄰道路云云，自不可採。
⒋依上開說明，系爭土地既屬於土地法第14條第1項第5款規定
之公共交通道路，自不得為私有之標的。被上訴人縱占有已逾20年，仍不可能因時效而取得所有權，是被上訴人主張其依民法第769條，因時效而取得系爭土地之所有權云云，自不可採。被上訴人於原審提起反訴，主張依第769條規定，請求確認就系爭土地之所有權第一次登記請求權存在，請求上訴人應容忍其就前開土地向地政機關申請登記為土地所有人，均屬無據。
⒌另按無保管或使用機關之公有土地及因地籍整理而發現之公
有土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關逕為登記，其所有權人欄註明為國有，土地法第53條定有明文；又按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條第2項亦有明定，系爭土地既屬於土地法第14條第1項第5款規定之公共交通道路，不得為私有，依土地法第53條、國有財產法第2條第2項規定，應屬國有，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，本於所有權，請求被上訴人將如附圖所示：⑴編號Al-B、面積5平方公尺；⑵編號A2、面積18平方公尺；⑶編號B3、面積1平方公尺；⑷編號Cl、面積9平方公尺；⑸編號Dl、面積80平方公尺（圍牆）；⑹編號D3、面積1平方公尺土地上之地上物（詳附圖備註欄記載）拆除騰空，並將上開土地交還上訴人，應屬有據。
㈡上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。查本件被上訴人無權占用附圖所示編號A1-B、A2、B3、C1、D1、D3部分，業如前述，依前開說明，自屬獲得相當於使用系爭土地之租金不當利益。
⒉被上訴人占用附圖所示編號A1-B、A2、B3、C1、D1、D3部分
，面積合計114平方公尺土地，而系爭土地為未登錄地，地政機關尚未核定公告現值，上訴人主張以相鄰之○○段90地號土地歷年申報地價（即96年至101年申報地價每平方公尺4,000元，102年1月申報地價每平方公尺4,080元，見原審卷第12頁之地價查詢資料）年息百分之5計算，經審酌系爭土地位在臺南市○區○○路0段000號附近繁華程度及交通狀況，認上訴人此部分主張，尚屬可採。又本件起訴狀繕本係於102年3月8日送達被上訴人，有送達證明可稽（見原審卷第22頁），是上訴人得向被上訴人請求自本訴起訴時起回溯5年相當於租金之不當得利，應自97年3月9日起算，茲就上訴人得請求被上訴人給付之金額，說明如下：
⑴自97年3月9日起至97年12月31日止，共298日，上訴人得
請求18,615元（計算式：4,000×114×5％×298/365，元以下4捨5入）。
⑵自98年1月1日起至101年12月31月止，共4年，上訴人得請求91,200元（計算式：4,000×114×5％×4）。
⑶自102年1月1日至102年2月28日，共59日，上訴人得請求
3,759元（計算式：4,080×114×5％×59/365，元以下4捨5入）。
⑷以上，上訴人得請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達日（
102年3月8日）回溯5年即自97年3月9日起至102年2月28日止，相當於租金之不當得利計為共113,574元。⑸另被上訴人得請求上訴人自102年3月1日起至騰空交還系
爭土地止，按月給付相當於租金之不當得利1,938元【計算式：（4,080元×114平方公尺×5%）12個月＝1,938元】。
⒊依上所述，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利
113,574元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年3月9日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自102年3月1日起至騰空交還系爭土地止，按月給付相當於租金之不當得利1,938元，應屬有據。逾此範圍之請求，即屬無據。
六、綜上所述，系爭土地於被上訴人占有之初，即屬於土地法第14條第1項第5款規定之公共交通道路，不得為私有之標的。
被上訴人縱占有已逾20年，仍不可能因時效而取得所有權，故就本訴部分，上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人㈠應將如附圖所示⑴編號Al-B、面積5平方公尺；⑵編號A2、面積18平方公尺；⑶編號B3、面積1平方公尺；⑷編號Cl、面積9平方公尺；⑸編號Dl、面積80平方公尺；⑹編號D3、面積1平方公尺土地上之地上物（詳附圖備註欄所示）拆除，並將各該部分土地騰空交還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人113,574元，及自102年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自102年3月1日起至騰空交還前開土地之日止，按月給付上訴人1,938元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決就上開本訴應准許部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項，並就上訴人請求拆除地上物交還土地部分，依兩造之聲請，分別酌定准、免假執行之供擔保金額宣告之。至於逾上開應准許範圍部分，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另就反訴部分，系爭土地屬於土地法第14條第1項第5款規定之公共交通道路，不得私有，被上訴人主張其依民法第769條規定，反訴請求確認就系爭土地之所有權第一次登記請求權存在及請求上訴人容忍其就系爭土地向地政機關申請登記為土地所有人，均屬無據，原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未當，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第五、六項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件本訴上訴為一部有理由，一部無理由，反訴上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 張世展法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。