臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上更㈠字第9號上 訴 人 吳鴻吉(兼吳銘輝之承受訴訟人)
吳銘洲(兼吳銘輝之承受訴訟人)上 一 人訴訟代理人 廖道成 律師上 訴 人 吳銘標(兼吳銘輝之承受訴訟人)
吳明秀(兼吳銘輝之承受訴訟人)吳明琴(兼吳銘輝之承受訴訟人)吳良子(兼吳銘輝之承受訴訟人)上六人共同訴訟代理人 陳偉仁 律師複代 理 人 陳 明 律師上 訴 人 曾鈺智
吳佳蓉(兼吳佳哲之承受訴訟人)吳佳玲(兼吳佳哲之承受訴訟人)吳佳潓吳俊雄(兼吳銘輝之承受訴訟人)蔡梅芳(兼蔡錫秋之承受訴訟人)蔡妙珍(兼蔡錫秋之承受訴訟人)劉蔡品慧(兼蔡錫秋之承受訴訟人)何武雄(即蔡茗芬之承受訴訟人)何閎威(即蔡茗芬之承受訴訟人)何瑋立(即蔡茗芬之承受訴訟人)李昭瑢（即李榮富之承受訴訟人）李玟慧（即李榮富之承受訴訟人）被上 訴 人 吳 螺訴訟代理人 謝宏明 律師
周念暉 律師上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺灣嘉義地方法院99年度重訴字第90號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人應就坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地之地上權登記辦理塗銷部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人於原審係主張伊所有坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地），前由原有權人吳鴻吉、吳俊雄，於民國（下同）48年2月26日、嘉地市字第000446號登記字號，所設定權利價值新台幣（下同）4萬元，不定期限且無租金之地上權予被繼承人吳金山，權利範圍全部（下稱系爭地上權），原審被告為吳金山之繼承人，因設定地上權目的已不存在，依民法第833條之1、第767條及繼承之規定，請求宣告終止系爭地上權，並塗銷系爭地上權登記。其訴訟標的對於共同訴訟之原審被告各人必須合一確定，上訴人吳銘洲、吳鴻吉、吳銘標、吳明秀、吳明琴、吳良子於100年11月21日之上訴，其行為有利益於共同訴訟人全體，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效力及於原審共同被告曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、劉蔡品慧、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧全體，自應併列為上訴人。
二、原審被告吳佳哲已於100年4月2日死亡，其未有委任訴訟代理人，依民事訴訟法第168條規定，訴訟程序在繼承人吳佳蓉、吳佳玲承受訴訟前原固應予停止，詎臺灣嘉義地方法院竟於100年10月18日進行言詞辯論，同月27日以99年度重訴字第90號為第一審判決，於法固有未合。惟原審法院業於102年3月17日裁定命繼承人吳佳蓉、吳佳玲承受訴訟（見原審卷165頁），參以本件自99年9月23日即繫屬法院，迄今已7年有餘，又繼承人吳佳蓉、吳佳玲即為原審共同被告，原即為訴訟當事人，既已以裁定補正，其參與訴訟權益並未受影響，應認瑕疵業經補正。
三、上訴人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬分別於103年9月10日、105年3月12日、105年6月7日死亡。前業由本院另依被上訴人之聲請，於105年11月7日、106年3月20日分別以裁定命吳銘輝之繼承人即上訴人吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳鴻吉、吳明秀、吳明琴、吳良子；蔡錫秋之繼承人即上訴人蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、蔡茗芬；蔡茗芬之繼承人即上訴人何武雄、何閎威、何瑋立，為被繼承人之承受訴訟人，續行訴訟確定在案。
四、本件上訴人曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡妙珍、何武雄、何閎威、何瑋立、李昭瑢、李玟慧經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
五、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院以19年上字第278號著有判例。經查，本件被上訴人之被繼承人吳也合，前固曾主張上訴人之被繼承人吳金山已拋棄系爭地上權，或系爭地上權因系爭土地經拍賣，使系爭土地所有權與系爭地上權混同而消滅之法律關係，起訴請求塗銷系爭地上權，經原審82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回確定。核與本件訴訟被上訴人係主張系爭地上權存續逾20年，或系爭地上權成立目的不存在，法院得依民法第833條之1規定終止系爭地上權，二者為訴訟標的之法律關係尚屬有別，並非同一事件，被上訴人自得就該法律關係更行起訴。是上訴人抗辯前所有權人吳也合既已提出塗銷系爭地上權之訴，經駁回確定，為繼承人之被上訴人再提起本件訴訟違反一事不再理云云，自無可採。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人主張略以：伊所有系爭土地，由前所有權人於48年設定系爭地上權登記予吳金山，系爭土地及吳金山與其女蔡吳明月在地上興建56年完工鋼筋混凝土5層樓房（地上建物）早於58年間因遭拍賣而由蔣崑麟取得所有權，78年間轉售予吳也合，其後由伊繼承及受讓取得系爭土地及建物之所有權，故上訴人無論於事實上或法律上已數十年無從再為行使系爭地上權。況上訴人等眾多且散居各地，對於本件訴訟漠不關心，均賴公示送達等方式始得以續行訴訟，上訴人行使地上權之可能性與可得之利益極微，系爭地上權設定之存在，妨礙系爭土地所有權人之利用，對整體社會經濟發展所造成之損害甚鉅，上訴人卻堅持系爭地上權存在不願塗銷，甚請求受讓房屋所有人拆除房屋及損害賠償，自應宣告立即終止。原地上權人吳金山於64年間即已死亡，上訴人經過50年卻未曾行使地上權，原設定地上權之目的已不存在。上訴人為地上權人吳金山之全體共同繼承人。爰請求依民法第833條之1之規定，宣告上訴人就伊所有系爭土地上所公同共有之系爭地上權應予終止，併依民法第767條之妨害除去請求權規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記。
二、上訴人曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡妙珍、何武雄、何閎威、何瑋立、李昭瑢、李玟慧未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。上訴人吳銘標、吳鴻吉、吳銘洲、吳明秀、吳明琴、吳良子則以：被上訴人之被繼承人吳也合前曾提起塗銷系爭地上權訴訟遭駁回確定，基於一事不再理原則，不得再提起本件訴訟。系爭土地，原係吳金山之父所有，因考慮家族事業，將土地所有權登記在吳鴻吉及吳俊雄名下，吳金山僅保留地上權，於48年間辦理系爭地上權設定登記，本於父子情誼未約定租金。吳金山同年即建築木造房屋1棟，其後於54年間拆除該木造房屋，另與長女蔡吳明月興建鋼筋混凝土5層樓房，供吳鴻吉等經營餐廳。後因家族事業經營不順利及其他因素（家人參與選舉及地方派系恩怨等）而遭法院拍賣。設定地上權目的非僅供吳金山建屋使用而已，系爭土地謄本均記載有地上建物建號，系爭地上權既係合法存在，上訴人並無未利用系爭地上權之情事，不因原地上權人吳金山死亡或建物老舊待重建更新或喪失地上建物所有權，而認設定地上權之目的已不存在。系爭建物之結構及外觀均無重大損壞之情形，僅基於耐震強度而建議補強或重建，與滅失或無法利用之情形有間，亦非終止地上權所應考量之因素，系爭地上權實無終止之事由存在。房屋賦稅本為所有權人依法應負擔之義務，至未能出租、出售使用收益，與坐落位置、周邊通行等條件不佳有關，實與系爭地上權無關。蔣崑麟於58年，在系爭土地與建物遭多次減價拍賣時，明知有系爭地上權負擔，以低價拍定買受，嗣再轉賣予知情之吳也合，自應接受系爭地上權存在之事實，地上權人主觀有行使地上權之意，客觀上亦有行使可能，如任意終止，則當年未除去地上權之記載即失意義。被上訴人取得系爭建物之所有權後，即棄置荒廢，再起訴終止系爭地上權，僅係為達不用補償地上權即拆除房屋之目的，顯屬權利濫用。且系爭地上權並無妨害物之使用之情事，是否應終止，非僅限於建物是否繼續存在，況系爭建物老舊，本即應以拆除重建為宜，與系爭地上權應否終止無關，被上訴人依民法第833條之1之規定，請求宣告終止系爭地上權，自無理由等語，資為抗辯。
參、兩造聲明及歷審之判決
一、原告聲明：㈠被告應就被繼承人吳金山在原告所有坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地所設定如附表所示地上權辦理繼承登記。
㈡被告就前開地上權應予終止。
㈢被告應將前開地上權登記塗銷。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決：㈠被告就坐落嘉義市○○段○○段○○○○號土地之地上權應予終止。
㈡被告應就被繼承人吳金山在前開土地所設定如附表所示地上權辦理繼承登記後，並應將前開地上權登記塗銷。
四、上訴人在前審聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、本院前審判決：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
七、第三審上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等就坐落嘉義市○○段○○段○○○號土地之地上
權應予終止，並應將前段所示土地地上權之登記塗銷，或發回臺灣高等法院臺南分院。
八、答辯聲明：上訴駁回。
九、最高法院判決：原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
十、上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
、答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項為：㈠吳俊雄、吳鴻吉於46年12月6日，以贈與為原因，登記為
坐落於嘉義市○○段○○段○○○號土地之所有權人，權利範圍各二分之一；吳俊雄、吳鴻吉於48年2月26日，將系爭土地設定地上權予二人之父親吳金山，所登記地上權權利價值為4萬元，地上權內容不定期限且無租金。
㈡吳金山於48年取得系爭土地之地上權後，即於系爭土地上
建築木造房屋1棟，嗣於54年間，將前開木造房屋拆除，與其女蔡吳明月在系爭土地及同段00-0、00-0地號土地上興建鋼筋混凝土5層樓房，並於56年12月7日完成建築，於78年9月20日為所有權第一次登記，為嘉義市○○段○○段○○○○○號，門牌號碼為嘉義市○○路○○○號建物（下稱系爭建物）。
㈢蔣崑麟於58年9月12日，因拍賣取得系爭土地及建物之所
有權，當時並未除去系爭地上權，蔣崑麟復於78年1月19日，以買賣為原因，將系爭土地及建物之所有權移轉登記予吳也合。被上訴人（吳也合之妹）於93年5月31日，以分割共有物為原因，登記為系爭土地之所有權人；林皇瑞於99年5月11日，以遺囑繼承為原因，登記為系爭建物之所有權人，林皇瑞於106年1月13日將系爭建物贈與被上訴人吳螺，目前系爭建物及土地均屬被上訴人所有。
㈣系爭土地及建物拍賣後，嘉義地院曾函請地政機關塗銷系
爭地上權登記，惟嘉義地院復於67年以地上權未公告一併拍賣為由，函請地政機關更正回復地上權登記，嘉義地政事務所於67年10月21日完成更正登記。
㈤吳金山已於64年9月20日死亡，上訴人為吳金山之全部共
同繼承人，其繼承人已於101年10月3日完成系爭地上權之繼承登記。
㈥系爭土地面積307平方公尺，南側面臨八米寬雙向的中正
路，可供大規模營業使用，但出入巷道為單向、一線車道，無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮。
㈦蔣崑麟曾於67年間，向嘉義地院起訴請求吳銘標、吳銘洲
、吳良子遷讓並交付系爭建物，經嘉義地院67年度訴字第830號、本院72年度上更㈢字第320號、最高法院73年度台上字第2393號判決蔣崑麟勝訴確定。
㈧吳也合曾以吳金山之繼承人為被告，向嘉義地院提起塗銷
系爭地上權訴訟，經嘉義地院82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回確定。
㈨上訴人曾於101年10月12日，向嘉義地院起訴請求林皇瑞
拆除系爭建物，並將土地騰空返還予全體地上權人，並給付無權占用系爭土地之不當得利，經嘉義地院102年度重訴字第9號、本院102年度重上字第52號及最高法院103年度台上字第1812號判決駁回確定。
㈩本案前審曾委託財團法人臺南市建築師公會進行系爭建物
結構安全鑑定及若需進行結構補強之費用評估，鑑定結果認系爭建物依現有法規評估耐震強度不足，有安全之疑慮，建議進行補強修復，補強修復經費約1925萬0460元，基於補強經濟效益之考量，建議系爭建物拆除重建較適宜。
二、爭執事項為㈠被上訴人依民法第833條之1，請求終止系爭地上權，是否有
理由？是否屬於權利濫用？㈡承上，被上訴人依民法第767條，請求塗銷系爭地上權登記
，是否有理由？
伍、得心證之理由
一、查被上訴人所有系爭土地，前於48年2月26日，由當時所有權人吳鴻吉、吳俊雄設定權利價值4萬元、內容為不定期限且無租金之系爭地上權予被繼承人吳金山，吳金山旋於系爭土地上建築木造房屋1棟，嗣於54年間拆除木造房屋，與長女蔡吳明月於56年12月7日，在系爭土地上完成系爭建物供吳源吉等經營餐廳。蔣崑麟於58年9月12日，因法院拍賣取得系爭土地及建物之所有權，惟當時未除去系爭地上權，蔣崑麟於67年間，訴請法院判准命吳銘標、吳銘洲、吳良子遷讓並交付系爭建物；嗣蔣崑麟於78年1月19日以買賣為原因，移轉系爭土地及建物登記予吳也合。被上訴人（吳也合之妹）於93年5月31日，因分割繼承取得系爭土地所有權；林皇瑞於99年5月11日因遺囑繼承取得系爭建物所有權人後，於106年1月13日贈與被上訴人，現由被上訴人取得系爭建物及土地之所有權。系爭土地面積307平方公尺，南側面臨八米寬雙向的中正路，系爭建物可供大規模營業使用，但出入巷道為單向、一線車道，無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮等情，如兩造不爭執事項㈠至㈦。
二、被上訴人得依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，此並非權利濫用：
㈠按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所
生不動產物權之變動，不受民法第758條所定須經登記始生效力之限制，最高法院以40年台上字第1001號著有判例。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有規定。
查被上訴人所有系爭土地，前於48年2月26日，由當時所有權人吳鴻吉、吳俊雄設定權利價值4萬元、內容為不定期限且無租金之系爭地上權予上訴人之被繼承人吳金山；吳金山已於64年9月20日死亡，上訴人為吳金山之全部共同繼承人，其繼承人固已於101年10月3日完成系爭地上權之公同共有繼承登記，如兩造不爭執事項㈠、㈤。其後蔡茗芬於105年6月7日死亡，繼承人何武雄、何閎威、何瑋立，則尚未辦妥繼承登記，惟依土地登記第一類謄本（見本院更卷㈢第423-435頁），其等所將辦理者為被繼承人蔡茗芬之公同共有系爭地上權，應可認定。
㈡按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立
之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1規定甚明。其立法理由為：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符。
㈢系爭地上權於48年2月26日設定登記，為不定期限且無租
金，亦如前述。則系爭地上權未定有期限者，存續期間已逾20年，自可認定。且系爭地上權設定之目的係48年2月26日時所有權人吳鴻吉、吳俊雄欲提供系爭土地予吳金山建屋使用，亦為被上訴人及到庭吳鴻吉、吳銘標、吳明秀、吳明琴所不爭（見原審卷第120頁筆錄）。參以吳金山於48年取得系爭土地之地上權後，即於系爭土地上建築木造房屋1棟，嗣於54年間，將前開木造房屋拆除，與其女蔡吳明月花費鉅資，在系爭土地等土地上興建鋼筋混凝土5層樓房，並於56年12月7日完成建築，總面積1734.52平方公尺：一層面積351.28平方公尺、二層面積387.86平方公尺、三層面積387.86平方公尺、四層面積341.06平方公尺、五層面積138.08平方公尺、騎樓面積23.40平方公尺、地下層面積104.98平方公尺，並有附屬建物水塔及儲藏室各11.13平方公尺，於78年9月20日為所有權第一次登記，為嘉義市○○段○○段○○○○○號，門牌號碼為嘉義市○○路○○○號建物，如兩造不爭執事項㈡，並有建物登記第二類謄本在卷可按（見原審卷第29頁）。上訴人所主張48年2月26日時系爭土地所有權人吳鴻吉、吳俊雄設定系爭地上權之目的，係提供系爭土地予吳金山建屋使用，自堪信為真實。上訴人復未提出其他證據證明，於本院改稱設定地上權之目的非僅供吳金山建屋使用云云，即無可採。參酌吳鴻吉、吳俊雄既係系爭土地之原所有權人，設定系爭地上權時，當僅係欲提供系爭土地予地上權人吳金山建屋使用，並無使他人或自己為地上權人之意，而吳金山已於64年間死亡，應可認系爭地上權成立之目的，存在於其生前已興建之系爭0000建號建物。
㈣地上權人吳金山與長女蔡吳明月於56年12月7日，在系爭
土地上完成系爭建物。蔣崑麟於58年9月12日，因法院拍賣取得系爭土地及建物之所有權，於67年間訴請法院判准命吳銘標、吳銘洲、吳良子遷讓並交付系爭建物，嗣於78年1月19日以買賣為原因，移轉系爭土地及建物登記予吳也合。被上訴人於93年5月31日，因分割繼承取得系爭土地所有權；於106年1月13日受林皇瑞贈與系爭建物，現由被上訴人取得系爭建物及土地之所有權。如兩造不爭執事項㈡至㈢。系爭土地及系爭建物因法院拍賣，由蔣崑麟於58年9月12日取得所有權，自吳金山於64年9月20日死亡，上訴人因繼承取得系爭地上權，亦未能於系爭土地上有何另為建築物或其他工作物等之行使地上權行為。至於吳金山及上訴人參與系爭房地與地上權爭議之訴訟，與地上權人在系爭土地上建築房屋收益使用之行使地上權權利行為顯然有間。
㈤次按因繼承，於登記前已取得不動產物權者，依民法第75
9條規定，固應經登記，始得處分其物權；然參酌其立法意旨，係為貫徹不動產物權變動之公示原則，若非繼承人之處分行為，當不受限制，故法院宣告終止地上權，非在限制之列，亦即繼承人於繼承登記前已取得之地上權，縱未辦理登記，法院亦得宣告終止地上權。
經查，系爭地上權既未定有期限，又存續期間已逾20年，法院自得因當事人即被上訴人之請求，斟酌系爭地上權成立之目的係欲供吳金山建屋使用，而吳金山已死亡，與系爭建築物目前由被上訴人利用，雖係以鋼筋混凝土所興建之5層樓房，惟其係於56年12月7日完成建築，距今已近50年，參以財團法人臺南市建築師公會，進行系爭建物結構安全鑑定及若需進行結構補強之費用評估，鑑定結果認系爭建物依現有法規評估耐震強度不足，有安全之疑慮，建議進行補強修復，補強修復經費約1925萬0460元，基於補強經濟效益之考量，建議系爭建物拆除重建較適宜等情，如兩造不爭執事項㈩，系爭建物之狀況，既係宜予以拆除重建，是堪可認系爭地上權成立之目的已不存在。況上訴人雖因繼承而為系爭地上權之公同共有人，惟事實上自取得地上權起，已長達40餘年未於系爭土地上有建築物或其他工作而使用系爭土地行使地上權，且系爭地上權為上訴人公同共有，在法院審理程序，大多數上訴人均未加聞問。又系爭土地面積307平方公尺，每平方公尺公告現值4萬6234元（見本院重上卷㈡第134頁土地登記第二類謄本），南側面臨8米寬雙向之中正路（見原審重訴卷第27頁勘驗筆錄），系爭房地面積非小，可供大規模營業使用，頗具開發及經濟價值，系爭建物已老舊待重建更新，因系爭地上權之存在，致系爭土地之所有權與使用權難以合一。是依被上訴人之請求，斟酌系爭地上權成立之目的，系爭建物之種類、性質及前開狀況等情形，自應終止系爭地上權。
㈥按民法第841條規定：地上權不因建築物或其工作物之滅
失而消滅，係指約定有地上權存續期間者，期間屆滿前，縱地上之建築物或工作物滅失，地上權不受影響，依然存續；或未約定地上權存續期間者，依地上權約定存在於地上之建築物或工作物，非因自然因素滅失者（如失火、外力毀壞等），其地上權亦不因而消滅等情形而言。倘當事人間並無第一次之建築物或工作物自然滅失後，仍可為第二次建築物或工作物建置之合意，復無地上權存續期間之約定，則建築物或工作物自然滅失後，尚無上開規定之適用，始符當事人間設定地上權之目的及法意。
本件系爭地上權既係不定期，地上之系爭建物並無如失火、外力毀壞等非因自然因素滅失等情，是系爭地上權自應考慮系爭建物之情形以為斷。上訴人辯稱，系爭地上權應否終止，與系爭建物是否繼續存在無關，自無可採。
㈦又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因此所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，縱此為權利人取得權利之初所不知，亦非不得視為以損害他人為主要目的，故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，與權利人取得權利時已否知悉權利之行使將造成他人及國家社會之損失，並無必然關係（見最高法院96年度台上字第334號判決要旨）。經查，本件依被上訴人之請求，斟酌系爭地上權成立之目的，系爭建物之種類、性質及前開狀況等情形，應終止系爭地上權，如前所述。本件若不宣告終止系爭地上權，坐令系爭土地無法利用，國家社會所受之損失甚大，故上訴人等因行使系爭地上權所能取得之利益，與系爭土地所有權人及國家社會因此所受之損失，比較衡量，堪認被上訴人依民法第833條之1，請求終止系爭地上權，並非以損害上訴人為主要目的，不屬於權利濫用，本件終止系爭地上權，當無違誤。
三、被上訴人不得依民法第767條，請求上訴人塗銷系爭地上權登記：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，依民法第767條第1項規定
，固得請求除去之。惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有規定。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，依民法第759條規定，應經登記，始得處分其物權。地上權之登記或塗銷，為對不動產物權之權利有所變動，屬處分行為。凡因繼承於登記前，已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記，而否認其權利，但繼承人如欲塗銷其因繼承而取得為公同共有遺產之地上權登記，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之。故而為地上權人之公同共有繼承人中，有未為繼承登記前，不得為地上權登記之塗銷。
㈡查被上訴人於93年間因繼承分割共有物而取得系爭土地所
有權；而上訴人因繼承取得之系爭地上權，亦經本院宣告終止，均如前述。又系爭地上權之登記，自妨害被上訴人系爭土地之所有權。惟被繼承人吳銘輝於103年9月10日死亡，繼承人為上訴人吳銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳鴻吉、吳明秀、吳明琴、吳良子；被繼承人蔡錫秋105年3月12日死亡，繼承人為上訴人蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧、蔡茗芬，均已就被繼承人吳金山之系爭地上權辦妥公同共有之繼承登記，固無再另命辦理繼承登記之必要。惟就被繼承人蔡茗芬於105年6月7日死亡，為繼承人之上訴人何武雄、何閎威、何瑋立，則尚未就被繼承人蔡茗芬之公同共有系爭地上權辦妥繼承登記，有土地登記第一類謄本在卷可按（見本院更卷㈢第423-435、437-449頁），依前開說明，自不得為系爭地上權登記之塗銷。
㈢系爭地上權之公同共有人中，上訴人何武雄、何閎威、何
瑋立，既尚未辦妥繼承登記而不得辦理塗銷之處分行為，從而，被上訴人依民法第767條，請求命上訴人塗銷系爭土地上之系爭地上權登記，自不能准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第833條之1規定，請求宣告上訴人就系爭土地上所公同共有之系爭地上權應予終止，洵屬有據，應予准許；至其依民法第767條，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經斟酌均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 王浦傑
法 官 陳學德法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。