高等法院臺南分院民事判決 105年度重上更㈢字第13號上 訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 黃育徵訴訟代理人 黃裕中律師被 上訴 人 豐謙建設股份有限公司
司)法定代理人 袁玉麒訴訟代理人 包國祥律師
吳毓文律師王 瑄律師上列當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國100年5月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重訴字第81號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人返還新臺幣參仟壹佰玖拾壹萬捌仟貳佰參拾玖元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）96年10月22日，簽訂「台灣糖業公司公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書」（下稱系爭契約）。由上訴人提供其所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號土地（後細分為52筆地號土地，下稱系爭土地），伊負責設計、發包、興建及銷售房屋，預定第1次建造執照核發日起255日曆天完工及取得使用執照，並約定伊以新臺幣（下同）152,180,000元承購上訴人所分得之房地，自簽約日後10日起，分5期給付該價款，至今伊已繳納履約保證金、第1、2期款及第2期滯納金，合計39,667,690元。嗣因嘉義地區房地產市場受美國次級房貸及八八風災影響而低迷不振，伊無法順利預售房地，致遲未能實際開工及如期給付3、4、5期價款。兩造雖分別於97年6月2日、97年11月6日、98年12月18日簽立3次協議書，展延伊之分期繳款期限，然銷售情形未見起色，上訴人以伊未於最後繳款期限99年7月20日繳納第3、4期款及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2項及第26條約定，於99年7月21日終止契約，並將伊繳付之上開款項全數沒入。惟系爭契約第26條第3項、第4項約定之違約金，屬損害賠償預定額性質，而上訴人因伊違約僅受損害500萬元，卻將伊繳付上開款項39,667,690全數充作違約金，自屬過高，應酌減為500萬元，並扣減本院前次審判命上訴人返還2,749,451元確定部分，請求返還餘額31,918,239元。爰依民法第179條規定，求為命台糖公司如數給付，及自本判決確定翌日起算法定遲延利息等語。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約第26條第3項係屬懲罰性違約金之約定。伊於簽約後即將系爭土地交付被上訴人，因被上訴人違約，致伊所受（算至99年7月22日止）遲延利息之損害共40,645,300元，另受有該建案預期可得收益之損害，顯逾伊沒入之金額，不生違約金酌減問題。況伊沒收之1,164,150元，係被上訴人依97年6月2日協議書給付之遲延利息，非屬違約金。且伊將前開損失所得請求之各項金額，與經法院酌減而需返還被上訴人之懲罰性違約金相抵銷後，亦毋庸再返還任何款項等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人返還部分其中31,918,239元本息部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人34,667,690元及自辯論狀送達翌日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴（即上訴人沒入500萬元本息部分）；上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，經本院前審駁回；被上訴人就其敗訴部分（500萬元本息部分）未上訴而確定，上訴人對其敗訴部分（應給付34,667,690元本息）提起上訴，經最高法院第一次發回本院更審；本院更一審判決命上訴人應給付被上訴人14,251,770元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（20,415,920元本息）；兩造各對其敗訴部分提起上訴，均經最高法院第二次發回本院更審；本院更二審判決命上訴人應給付被上訴人2,749,451元及自判決確定翌日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（31,918,239元部分）；上訴人就敗訴部分未聲明不服而確定，被上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，經最高法院就原判決關於駁回被上訴人請求上訴人給付31,918,239元本息部分廢棄，第三次發回本院更審，此為本院此次審理範圍。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於96年10月22日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供系爭
土地，被上訴人提供資金，並買回上訴人所分得之房地，且負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等事宜。
㈡系爭契約第11條第1項約定，被上訴人以總價152,180,000元
（營業稅外加，由被上訴人負擔），承購上訴人分得之房地，付款方式依該條項第1款至第5款給付：
⒈第1期款7,609,000元：簽訂契約後10日內，給付7,609,000元（營業稅外加）。
⒉第2期款15,218,000元：工程向建築主管機關申報開工之
日起7日內，給付15,218,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至第45日內未開工者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
⒊第3期款15,218,000元：工程屋頂配筋完畢（或屋架豎立
後）向建築主管機關申報工程勘驗完成日，給付15,218,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至195日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
⒋第4期款22,827,000元：建築物使用執照核發日起7日內，
給付22,827,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至255日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
⒌第5期款91,908,000元：房屋接通水電日起30日內，給付
91,908,000元（營業稅外加）；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至330日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。
㈢系爭契約第11條第2項約定，被上訴人未依規定期限付款，
其逾期部分，經上訴人限期催告後仍不履行，被上訴人須按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之5之滯納金，於補交時一併繳清。如逾期超過60日仍不履行時，上訴人得依系爭契約第26條規定辦理。
㈣依系爭契約，「預定第1次建造執照核發日」為97年1月19日，第2期款至遲應於97年3月4日前支付。
㈤兩造就系爭契約，訂有下列之協議書：
⒈97年6月2日協議書（第一次協議）：因被上訴人無法於97
年3月3日前繳納第2期款15,522,360元（加計營業稅），同意依系爭契約第11條第2項，先行繳納自97年3月4日至97年7月31日止，共計150天之遲延利息1,164,150元（含稅）。
⒉97年11月6日協議書（第二次協議）：被上訴人因故無法
在約定之期限內取得使用執照及繳納第3-5期款，聲請展延工期至99年5月6日前取得使用執照及展延第3-5期款繳款期限。
⒊98年12月18日協議（第三次協議），被上訴人因無法完成第二次協議事項，再次簽訂協議書，第一條約定：
⑴被上訴人最遲應於100年5月6日前取得使用執照，100年6月20日前接通水電。
⑵第3、4、5期款，上訴人同意被上訴人分別展延至99年3
月7日、99年5月6日、99年7月20日前繳納，但須自系爭契約書原訂應付款日加計遲延利息（營業稅外加）。⑶前款之遲延利息，依繳納當時中華郵政股份有限公司一
年期定期存款利率加百分之3計算，於繳納各期款時，一併繳納（營業稅外加）。
⑷被上訴人未於第2款之所定期限內繳款時，同意追溯自
第3期起，回復按系爭契約規定每日以「萬分之5」計算遲延利息，已依前款規定繳納者，並應補繳差額。
⑸被上訴人如未於本條第1款所定期限內完成該款所定工
作時，願無條件同意上訴人依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金(均含利息），並解除合作契約收回土地，被上訴人不得異議。
⑹除有不可歸責契約當事人之事由外，被上訴人不得再以
任何理由要求展延工期及各期款之繳款期限，否則願無條件同意上訴人依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金(均含利息），並解除合作契約收回土地，被上訴人不得異議。
㈥被上訴人已給付上訴人金額，總計39,667,690元：
⒈履約保證金15,220,000元。
⒉第1期款7,761,180元。
⒊第2期款15,522,360元。
⒋依第一次協議，繳納第2期款150天之遲延利息1,164,150元。
㈦上訴人於99年7月21日，以嘉土開字第0990000998號函通知
被上訴人，以被上訴人至最後繳款期限即99年7月20日仍未繳納第3、4期款及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2項及第26條約定，除沒收已支付第1-2期款、遲延利息及履約保證金（均含利息），終止系爭契約收回土地，被上訴人於99年7月22日收受上開函文。
㈧上訴人於100年7月1日，以嘉土開字第1000000934號函通知
被上訴人，主旨欄載明「系爭土地疑義一案，因本案業於99年7月21日發函通知終止契約，期間經本公司多次發函要求清除地上物並交還土地，惟貴公司均置之不理，今查現況，貴公司雖已拆除圍籬，但仍未將雜草清除及整地恢復原狀，請儘速完成土地交還手續。」，被上訴人有收受上開函文。
㈨依98年12月18日（第三次協議）第1條第4點之約定，兩造對
第3期款屆期日為97年7月31日、遲延天數722日；第4期款屆期日為97年9月29日、遲延天數662日；第5期款屆期日為97年12月13日，第5期款如有遲延，遲延天數為587日，均不爭執。
上開各情，有系爭契約、協議書、上訴人99年7月21日嘉土開字第0990000998號、100年7月1日嘉土開字第1000000934號等函文附卷可稽（見原審卷第12-18、30-32、136、141頁、本院更㈠卷第74頁、本院更㈡卷第258-259、296頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭契約第26條第3項之約定，係損害賠償總額預定性質之
違約金，或懲罰性違約金？㈡被上訴人因遲延支付第2期價款，依第一次協議繳付上訴人
150天之遲延利息1,164,150元之性質為何（違約金或遲延利息）？㈢系爭契約第26條第3項及第3次協議第1條第5、6款之約定，
是否違反社會公益及契約誠信原則而失效？㈣上訴人依第3次協議之約定，將被上訴人已繳付之第1、2期
款項及履約保證金沒收，是否得充作違約金？得否依民法第252條規定酌減？㈤上訴人因被上訴人違約，所受之損失為何？上訴人主張以該
損失，與被上訴人請求返還之違約金抵銷，有無理由？
六、本院判斷：㈠系爭契約第26條第3項有關「被上訴人違約時，上訴人得沒
收被上訴人支付之款項及履約保證金」之約定，係懲罰性違約金之約定：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。」「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條第1、2項定有明文。又按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院83年度台上字第2879號、86年度台上字第1620號等民事裁判意旨參照）。
⒉查：
⑴系爭契約第26條第3項約定：「如乙方（即被上訴人，
下同）違約時，甲方（即上訴人，下同）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。甲方並得不經催告逕就乙方分得部分或以乙方為全部房屋起造人之房屋，變更起造人名義為甲方，乙方不得異議。…」、第4項約定：「甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任。」等語（見原審卷第17頁）。足見系爭契約就上訴人所得請求之違約金與損害賠償，分列兩項約定。
⑵觀諸系爭契約第26條第3項之約定，因系爭契約最主要
目的為完成合建房屋並銷售，在合建房屋未完成前，若被上訴人有違約之情形，上訴人為免因部分以被上訴人為起造人之地上物無法處分，或被上訴人所施作未完成之地上物因違約擱置，影響土地價值，乃約定上訴人得逕為變更起造人，或將地上物以廢棄物處理；參以同條第4項約定，上開兩約款均列為第26條違約處理範圍，可知系爭契約第26條第3項之約定，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即避免合建房屋無法完成，而影響系爭土地原素地之價值。由此可知，依系爭契約第26條第4項約定，被上訴人如有違約之情形，上訴人除得沒收已支付之價款及履約保證金充作違約金外，另得請求損害賠償，故系爭契約第26條第3項約定自應解為懲罰性違約金，兩造間始會另有第26條第4項之約定。
⑶基上，被上訴人主張系爭契約第26條第3項、第4項約定
之違約金，並無任何懲罰性違約金之文字表示，屬損害賠償預定額性質，非懲罰性違約金云云，不足採取。上訴人抗辯該約定，係懲罰性違約金，為可採信。
㈡被上訴人因遲延支付第2期價款，依第一次協議繳付上訴人
150天遲延利息1,164,150元之性質為何（違約金或遲延利息）？⒈依不爭執事項㈤⒈、㈥⒋所示，系爭被上訴人交付之1,16
4,150元，乃係因被上訴人於97年3月3日前無法依約繳納第2期款，兩造於同年6月間始協議先由被上訴人繳納150天之遲延利息，換言之，此款項乃係被上訴人發生債務不履行（遲延給付）之後另行協議成立。系爭契約第11條第2項前段之約定「每日加計萬分之五」僅係作為計算基準而已。又第1次協議就此款項用語明確約定為「遲延利息」，已變更原契約第11條第2項前段之「滯納金」用語。
是上訴人主張兩造就此款項明確約定為「遲延利息」，非「違約金」一節，尚屬可採。
⒉最高法院99年度台上字第1525號判決意旨略謂：「若當事
人係於發生債務不履行情事後，始約定一方應給付他方一定之金額，以賠償他方所受之損害，既非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減。」（同院69年度台上字第3655號判決同旨）。依上說明，本筆款項係被上訴人給付遲延近5個月，依新的協議所為給付，並非違約金，無從依民法第252條酌減。
⒊又系爭1,164,150元係由被上訴人依第1次協議，本於自由
意思任意給付，既非被上訴人為避免被強制執行所為給付，更非被強制執行所給付，應認係債務人自願履行，依最高法院79年台上字第1915號判例意旨「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」，被上訴人亦不能請求酌減後返還，是縱如被上訴人主張此部分給付之性質係違約金，應予酌減云云，亦非可採。
㈢系爭契約第26條第3項及第3次協議第1條第5、6款之約定，
是否違反社會公益及契約誠信原則而失效？⒈依不爭執事項㈦所示，上訴人已將交付之第1、2期款本息
及履約保證金全數沒收。查，上訴人沒收上開款項，係依系爭契約第26條及兩造第3次協議書第1條第5、6款約定而為。而第3次協議係在被上訴人多次違約發生債務不履行之後另行成立，依上引最高法院99年度台上字第1525號、69年度台上字第3655號判決見解，第3次協議約定之給付，性質上並非違約金，難認有民法第252條酌減之適用。
兩造之第3次協議既未經被上訴人解除或訴請撤銷，仍拘束兩造，上訴人依契約沒入上開款項，難謂於法無據。
⒉「……況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原
則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號、99年度台上字第812號、100年度台上字第553號判決意旨參照）。依上開說明，本於契約自由與私法自治原則，法院自應盡量尊重當事人間之契約約定。查，被上訴人係嘉義地區之優良建設公司，近年來曾與上訴人合作多起建案，獲得良好結果，此為其所自承（見原審卷第210頁），被上訴人係深富土地建設開發經驗之公司，有數十年之營造販售房屋經驗，對於建築業之風險，深具專業判斷能力，其於契約成立後，自應嚴加遵守契約約定，況其所謂遭逢泡沫經濟云云，乃簽約前即已呈現之事，並非其不能評估之風險，乃其於簽約後就契約主要內容「開發土地興建房屋」完全未進行，系爭土地於簽約將近3年，仍未有任何施工，尚保持素地狀態，其違約情節不可謂不大。於違約後兩造多次協議，允許延長被上訴人將近2年之履約期間，乃被上訴人仍未有任何開發土地興建房屋之作為，對於各期款項之給付，亦拖延未為給付，於契約之遵守顯然有重大違背。
⒊被上訴人主張系爭契約未具公平性，上訴人無論如何均能
獲利，而其卻須在避免被沒收履約保證金及分期價金之損失，致不顧市場狀況，盲目興建而受損失，有違誠信及社會公益等語。如前所述，被上訴人係深富經驗之公司，對風險評估能力，不容置疑，就本件契約之履行曾提出完整計劃（見原審卷第94頁以下），其所述盲目興建，風險過大云云，已難遽信。又就違約金夠高之酌減，實務上多認「當事人約定違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗」（最高法院95年度台上字第1095號、100年度台上字第108號判決意旨參照），就此項實務見解，學者間有認為違約金之酌減，應依判例（最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）所示「一般客觀事實」、「社會經濟狀況」、「當事人實際所受損害」、「債務人履行時債權人可享利益」等具體因素加以綜合審酌，不應動輒回歸或訴諸顯失公平、衡平原則或誠信原則等空洞內容有待具體化之概括條款或不確定概念，以免架空判例原已具體化之因素（吳從周等著「違約金酌減之裁判分析」第252頁）；亦有認為在立法承認法官得依債務人聲請酌減違約金之國家，自結果而言，該規定乃誠信原則之效果。因此，若無民法第252條規定，上開實務見解仍係重要見解，但在已有民法第252條規定下，可提供該條法理依據之方向（楊芳賢著「民法違約金酌減之若干問題」，台大法學論叢40卷第4期第251-253頁）。準此，兩造間有關違約金或第3次協議約定上訴人沒入已付分期價款及履約保證金，縱令認係違約金之約定，亦僅是否應依民法第252條酌減之問題，尚不生被上訴人主張違反誠信及社會公益而失效（權）之問題。
㈣上訴人依第3次協議之約定，將被上訴人已繳付之第1、2期
款項及履約保證金沒收，是否得充作違約金？得否依民法第252條規定酌減？⒈依不爭執事項㈥、㈦所示，被上訴人已繳納39,667,690元
，已由上訴人悉數沒收，此部分款項如依前開㈠所述，系爭契約第26條第3項之約定，係懲罰性違約金，依法固在准予酌減之列（最高法院89年度台上字第2824號、98年度台上字第1596號判決意旨參照），惟因兩造於上訴人發生債務不履行（遲延給付）之後，先後成立3件協議，特別約定被上訴人無條件同意上訴人依系爭契約第26條約定，沒收所有已支付之款項及履約保證金，依前開㈡所述，此項約定已非屬違約金性質，而係被上訴人依該協議所為，並非如過去實務見解就一般預售屋買賣契約或工程契約所約定之已繳價金沒收或履約保證金及未付工程款沒收之約定，二者約定之時間點不同，難以適用民法第252條之規定。
⒉退一步言，認為第3次協議僅重申原契約第26條之約定，
仍應定性為違約金應有酌減規定之適用。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條分別定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2484、2563號判決意旨參照）。如前㈠段所述，系爭契約第26條第3項約定係懲罰性違約金，依上說明，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。經查：
⑴系爭契約屬合建契約，依系爭契約第11條第1項約定，
被上訴人以總價152,180,000元（營業稅外加），承購上訴人分得之房地等情觀之，可見上訴人簽訂系爭契約之最終目的，在於取得被上訴人按期所支付之款項。⑵又被上訴人已給付上訴人金額39,667,690元，其中15,2
20,000元為履約保證金，依系爭契約第5條約定，如被上訴人依系爭契約第11條約定付清房地價款及其他應負擔損害賠償相關費用後，上訴人本應無息返還，故該履約保證金並不包括在系爭契約第11條第1項約定買回總價152,180,000元之內。
⑶再酌以被上訴人於訂約之後，已給付第1期款7,609,000
元（外加營業稅後為7,761,180元）及第2期款15,218,000元（外加營業稅後為15,522,360元），其已履行部分之金額，佔買回總價152,180,000元之比例約為百分之15，而被上訴人僅部分整地及向主管機關申報開工，未實際動工興建，一再要求展期，幾乎未著手履行合建約定，讓系爭土地閒置數年，違約情節非輕；另參酌上訴人三度同意展期及因被上訴人未能依約按期付款所受之損害情形（詳後述被上訴人所受遲延利息之損害，金額為11,117,625元，與買回總價之比例約為百分之7），認除原判決認應沒收500萬元違約金、本院前審認定應返還被上訴人2,749,451元（均已確定），及本院認不能酌減之1,164,150元外，如上訴人將其餘30,754,089元違約金全數沒收，實屬過高，爰依民法第251條、第252條規定，予以酌減百分之36，即予以酌減11,071,472元（元以下四捨五入），就被酌減之上開金額，被上訴人受領上開違約金之法律上原因失其存在，則被上訴人得請求返還11,071,472元。
㈤上訴人因被上訴人違約，受有相當遲延利息之損害11,117,625元，得與被上訴人請求返還之違約金抵銷：
⒈系爭契約第26條第3項乃懲罰性違約金之約定，則上訴人
主張其依系爭契約第26條第4項約定，向被上訴人請求其他損害賠償，自屬有據（最高法院93年度台上字第1857號判決意旨參照）。被上訴人既遲延給付第3、4、5期款，致上訴人受有相當遲延利息之損害，上訴人自得請求被上訴人賠償。
⒉上訴人主張系爭契約終止後，如以申報地價每平方公尺1,
158元計算，則系爭土地成本總值8,038,824元，而伊分得房地全數由被上訴人價購之金額152,180,000元，兩相差價為144,141,176元，為伊所失利益。另若以系爭契約簽定時之96年度土地公告現值每平方公尺9,467元加4成（即13,254元）作為土地成本，計算上訴人分得房地價額之差價為60,172,253元，縱以後者差價為準，上訴人因本件開發可得預期利益損失亦達60,172,253元等語。惟查：
⑴上開以申報地價算出系爭土地總值8,038,824元，但為
何上訴人所分得之房地由被上訴人全數價購時之金額高達152,180,000元？顯然上訴人就系爭土地之總價值嚴重低估。
⑵本院更㈠審審理時，徵得兩造同意，委由歐亞不動產估
價師聯合事務所進行鑑定，依該事務所提出之估價報告書，於96年10月間兩造簽訂系爭契約時，系爭土地之鑑定價格為161,701,540元（見估價報告第76頁、本院更㈠卷第180-3頁），則上訴人依系爭契約所分得之房地由被上訴人全數價購之金額152,180,000元，佔估價報告之價格之比例約為百分之94。
⑶上訴人主張依估價報告「比較標的一」於96年10月間之
地價每坪72,190元較為可採，則若依該標準計算系爭土地之總價約為151,660,444元，核與被上訴人願全數價購金額152,180,000元約略相當。
⑷基上，堪認系爭土地在96年10月間價值約為152,180,00
0元，否則系爭土地之價值如依當時之申報地價僅約8,038,824元，衡諸情理，被上訴人斷不可能會以152,180,000元之高額承購上訴人全部分得之房地。故上訴人辯稱伊因本件開發可得預期利益損失達144,141,176元或60,172,253元云云，無可採信。
⒊上訴人另主張伊受有第3、4、5期款未給付之相當遲延利息（計算至99年7月22日止）損害40,645,300元。經查：
⑴兩造對於第3期屆期日為97年7月31日、遲延天數722天
；第4期屆期日為97年9月29日、遲延天數662天；第5期屆期日為97年12月13日，第5期如有遲延，遲延天數為587日等情，均無爭執（見不爭執事項㈨）。因被上訴人未能如期支付分期價款，致其受有自應得款日起可予運用之利息損失，此係可歸責於被上訴人遲延給付所致，堪認上訴人因此受有相當遲延利息之損害。
⑵依系爭契約第11條第1項之約定，有關第5期款91,908,0
00元，應於房屋接通水電日起30日內給付；倘於「預定第1次建造執照核發日」起算至330日內未完成者，被上訴人仍應於上述期間屆滿日前給付。雖系爭契約約定之房屋未興建完成，故無接通水電日，惟依上開規定，被上訴人仍應於「預定第1次建造執照核發日」起算至330日屆滿日前給付，而依系爭契約「預定第1次建造執照核發日」應為97年1月19日，復為兩造所不爭執，以此日期推算至330日，則第5期款應給付之日期為97年12月13日。故被上訴人未按期給付第5期款，仍構成給付遲延，被上訴人主張第5期並無遲延云云，不足採信。⑶上訴人卻主張其受有相當遲延利息之損害40,645,300元
，係以第3、4、5期各期款項，依兩造不爭執事項㈨所載各期遲延天數，按第3次協議書第4項約定每日以「萬分之5」計算其損害，即以年息百分之18.25計算。但查，第3次協議書第4項約定：「…回復按合作契約規定每日以『萬分之5』計算遲延利息…」，即指回復系爭契約第11條第2項約定：「被上訴人未依規定期限付款，其逾期部分，經上訴人限期催告後仍不履行，被上訴人須按當期應負金額（含稅）依自原訂付款日起算，每日加計萬分之五之滯納金，於補交時一併繳清」，而如上所述，該約定性質係屬於違約金，因此部分請求標的性質上為遲延利息，而非違約金，自不以「每日以萬分之5」計算，即不得援引「每日以萬分之5」為遲延利息之計算基準。故上訴人主張以「每日以萬分之5」計算其所受遲延利息之損害40,645,300元，尚非有據。
⑷按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據
者，週年利率為百分之5。」民法第203條定有明文。查，兩造就遲延利息既未約定利率，被上訴人主張以銀行活期存款利率計算，亦非有據。爰以民法第203條規定之法定利率為計算遲延利息之基準，況設若以每日萬分之5計算遲延利息，其週年利率為百分之18.25（0.0005x365xlOO%=18.25%），相較之下，以週年利率百分之5計息，顯然酌減約定利率百分之72.6（法定利率5%÷約定利率18.25%=27.39%；1－27.39%=72.61%），且較上述所認定懲罰性違約金酌減36%比例為高，並非無酌減，對上訴人並無不利。
⑸因之，依法定利率年息百分之5計算，第3、4、5期款金
額原為15,218,000元、22,827,000元、91,908,000元，加計被上訴人依約應負擔之營業稅後，第3、4、5期款實際應付分別為15,522,360元、23,283,540元、93,134,160元，各按遲延天數722日（自97年8月1日起至99年7月22日止）、662日（自97年9月30日起至99年7月22日止）、587日（自97年12月14日起至99年7月22日止），按週年利率百分之5計算，計算結果各為1,533,099元、2,108,277元、7,476,249元，合計共11,117,625元。故上訴人抗辯其受有遲延利息之損害11,117,625元，並以此與被上訴人請求返還之前項違約金11,071,472元為抵銷，經抵銷後上訴人已無返還之義務。
㈥綜上，被上訴人請求上訴人返還31,918,239元，扣除不能
酌減之1,164,150元後，經酌減36%後，上訴人原應返還被上訴人11,071,472元，經上訴人以其所受損害11,117,625元抵銷後，上訴人於本次審即無餘額請求返還，應堪認定。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還31,918,239元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，為無理由，不應准許。原審於此部分判命上訴人如數給付本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。