臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第19號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 李孟諺訴訟代理人 林旭紋
蔡雪苓律師被 上 訴人 台聯工程顧問股份有限公司法定代理人 柯鎮洋訴訟代理人 陳泌棟
洪國欽律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第287號）提起上訴，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟壹佰壹拾伍萬參仟柒佰捌拾柒元，及自民國103年12月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人原為賴清德，於民國106年9月7日經行政院核派由李孟諺代理，李孟諺並於同年11月29日具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷二第225-227頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
二、上訴人主張：伊（縣市合併前為臺南縣政府）於民國93年9月16日及93年11月間，與被上訴人簽立「台南科學○○○區○○區道路（3-50）興闢工程細部規劃設計及監造案」（下稱西拉雅大道案）及「台南科學○○○區○○區道路（15-25）興闢工程細部規劃設計及監造案」（下稱目加溜灣大道案）契約（下合稱系爭設計監造契約），委託被上訴人辦理上開二道路（下稱系爭二道路）之設計及監造等業務，另由內政部營建署（下稱營建署）代為將系爭二道路工程分別發包予訴外人大信工程股份有限公司（下稱大信公司，負責西拉雅大道）及東丕營造股份有限公司（下稱東丕公司，負責目加溜灣大道）承作，並分別於96年5月22日及同年9月29日竣工。詎料系爭二道路路面竟均有部分出現漲裂、呈發糕狀隆起之情況，嚴重影響人車往來安全。依被上訴人所設計應使用之道路底層級配材料，為公共工程施工規範V2版之CNS11827 A2203道路用高爐爐碴，不可使用鋼爐碴或脫硫渣，被上訴人卻未依契約監造，自行同意施工廠商改為使用CNS14602 A2279鋼爐碴規範，顯未盡監造審查職責；縱認承包商就底層級配材料得使用符合CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴，被上訴人未依公共工程施工綱要第01610章規定審查出廠證明，任令廠商使用脫硫渣，更未確實檢驗該等材料是否已經安定化，造成前述路面隆起之情形，其監造顯有過失。
被上訴人違背監造義務，致伊為修補改善系爭二道路，支出修補費用共計新臺幣（下同）41,153,787元。爰依系爭設計監造契約、民法第227條及第544條之規定，請求被上訴人負損害賠償之責。原審為伊敗訴之判決，顯有未洽。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊41,153,787元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：依系爭設計監造契約編號FT-02設計圖上之說明，伊以當時仍有效的施工規範CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴來進行監造工作，並無違失。所謂出廠證明，並無一定格式，凡能證明施工材料供應來源之文件均屬之，本案依級配廠商送審資料後附之爐石買賣合約書，已足確認爐碴購買來源，且相關文件審查及試驗報告均經營建署核備在案。
又依據CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴規範，鋼爐碴是否經過安定化程序，係以透過浸水膨脹比來驗證，當浸水膨脹比小於1.5％時，即代表材料已經過安定化程序。上訴人雖一再主張本案應適用CNS 11827 A2203道路用高爐爐碴規範，不得使用脫硫渣，然該規範僅是測驗標準，並非材料規範，中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）已表示脫硫渣本身亦為鋼爐碴。姑不論系爭二道路採用之材料為何，系爭二道路施工前後，共經過三次浸水膨脹比抽驗檢測，結果均未超出1.5％之上限，表示承包商使用之材料符合CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴之標準，並無違反工程規範。中鋼公司亦表示經過安定化程序（即浸水膨脹比小於1.5％）的脫硫渣，可作為道路底層級配粒料，可證伊係依當時有效之規範執行設計監造，並無何違誤。又所謂普通安定化程序，乃是將爐碴石放置於自然空氣中6個月以上，本件工程自95年6月23日承包商取樣送驗時起至96年1月9日營建署核准使用日止，約經過6.5個月，已逾普通安定化程序所需之6個月，而承包商於施作過程中之鋪築及灑水滾壓行為，又會再次產生安定化之效果，此由爐碴石於結案送驗時之浸水膨脹比數據較材料送驗前為低可證。另上訴人自承其道路改善工程係僅將路面柏油瀝青刨除5公分，該厚度根本未到達級配粒料之厚度層，足證路面隆起應屬瀝青柏油層之消耗所致，此為道路自然耗損，與級配層之材料無涉，況依財政部頒發之固定資產耐用年數表，上訴人刨除之瀝青柏油路面已逾耐用年數，其亦未受有何損害。上訴人既未舉證證明其因路面改善工程所支出之相關費用與本件有何關聯性，自不得以該筆支出來作為對伊請求損害賠償之計算依據。縱認上訴人有請求之權利，然伊係依據工程技術顧問公司管理條例所成立之公司，系爭設計監造契約所定應完成之工作，由公司員工或是轉包予他人完成均可，並無須伊親自為之，堪認契約性質應為承攬契約，上訴人之損害賠償請求權應適用民法第514條所定之1年短期時效。系爭二道路自96年10月間竣工後即交付上訴人使用，迄至提起本件訴訟時已逾7年，上訴人之請求權亦已罹於時效消滅而不得為本件請求；縱使上訴人得請求伊賠償損害，本件係施工廠商之施作有瑕疵，上訴人應向廠商請求損害賠償，則上訴人在本案即無損害發生等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年9月16日，就西拉雅大道案簽訂「台南科學○○
○區○○區道路（3-50）興闢工程細部規劃設計及監造案」之勞務採購契約，由被上訴人負責西拉雅大道工程之設計及監造（原審卷第10至18-1頁）。該工程由營建署招標，由大信公司得標負責施工，於96年5月22日竣工，98年3月4日驗收，於98年3月5日起算保固期3年，至101年3月4日保固期屆滿。該工程並於101年3月5日，召開保固期滿會勘協調會，其會議紀錄如本院卷一第113至114頁所示。
㈡兩造另於93年11月間，就目加溜灣大道案簽訂「台南科學○
○○區○○區道路（15-25）興闢工程細部規劃設計及監造案」之勞務採購契約，由被上訴人負責目加溜灣大道工程之設計及監造（原審卷第19至29頁）。該工程由營建署招標，由東丕公司負責施工，於96年9月29日竣工，97年7月19日驗收完畢，於97年7月20日起算保固期3年，至100年7月19日保固期屆滿（臺北地院102年度建字第184號卷第24頁）。該工程並於100年8月15日、同年11月7日、102年6月6日，召開保固期滿會勘協調會，其會議結論如建字第184號卷第27、41、70頁所示。
㈢目加溜灣大道工程之道路爐碴石曾經四次試驗，試驗結果如下：
⒈施工前材料送審檢驗：取樣日期為95年11月1日，平均浸水膨脹比為0.47％（原審卷第104頁反面）。
⒉材料進場施作前檢驗：取樣日期為95年11月30日，平均浸水膨脹比為0.48％（原審卷第114頁反面）。
⒊鑑定時檢驗：取樣日期為101年2月8日，吸水率為2.7％至3.8％（本院卷一第198至200頁）。
⒋結案時檢驗：取樣日期為101年8月20日到21日，平均浸水膨脹比為0.07％至0.35％（原審卷第274頁）。
㈣上訴人之工務局於100年11月30日，向臺灣省土木技師公會
就目加溜灣大道工程之路面隆起原因，申請鑑定，鑑定結果如本院卷一第115至121頁。
㈤西拉雅大道工程之施作廠商大信公司於102年間，以營建署
為被告，向臺北地院訴請確認大信公司對西拉雅大道工程之保固責任不存在等，經臺北地院以102年度建字第315號，判決大信公司此部分勝訴（本院卷一第241至252頁），營建署提起上訴，經臺灣高等法院以105年度建上字第11號判決認大信公司之保固責任尚未消滅。
㈥目加溜灣大道工程之施作廠商東丕公司於102年間，向臺北
地院訴請營建署返還目加溜灣大道工程之保固金，經臺北地院102年度建字第184號、高等法院103年度建上字第15號，判決東丕公司勝訴（原審卷第126至134頁），嗣經最高法院於105年8月10日以105年度台上字1326號判決廢棄，發回臺灣高等法院，現以105年度建上更㈠字第20號審理中（本院卷二第29至34頁）。
㈦被上訴人就西拉雅大道工程，曾提陳下列報告予營建署南區工程處：
⒈96年6月4日，提出級配粒料試驗報告，經被上訴人審定符
合CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴規範暨毒性特性溶出程序分析檢驗報告，營建署南工處於96年6月20日核備（本院卷一第265至286頁）。
⒉96年7月19日，提出碎石級配料廢棄物及無輻射檢驗報告
，經被上訴人審定符合CNS規範第11章暨毒性特性溶出程序分析檢驗報告，而經營建署南區工程處分別於96年7月26日核備（本院卷一第287至310頁）。
五、得心證之理由：㈠系爭設計監造契約應適用關於委任之規定，作為判斷兩造間
權利義務關係之依據，上訴人依系爭設計監造契約、民法第227條、第544條為本件請求，尚未罹於15年之時效：⒈按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況，不以有報酬之約定及有一定之結果為必要，其契約之目的在一定事務之處理；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要（最高法院104年度台上字第1606、1423號裁判意旨參照）。次按，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」，故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103年度台上字第2029號裁判意旨參照）。
⒉查系爭設計監造契約名稱訂為「台南科學○○○區○○區
道路興闢工程細部規劃設計及監造案契約」，依契約第2條第2項履約工作事項：「…第4款設計內容⑴本計畫規劃報告之檢討及建議。⑵補充測量、協助辦理補充地質調查及其它補充調查、試驗或勘測。⑶基本設計，包括基本設計圖及綱要規範…。第7款施工監造⑴施工期間應派遣至少四位人員長期留駐工地、監督、查證廠商履約，派駐人員須至少有二位有品管人員訓練合格。⑵施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其它送審資料之審查。⑶重要分包廠商及設備製造商資格之審查。⑷施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗。⑸督導及查核施工廠商辦理材料及品質管制工作。⑹督導施工廠商執行工地安全衛生、交通維持及環境保護工作。⑺履約進度及履約估驗計價之查核。⑻有關履約界面之協調整合。⑼契約變更之建議及處理。⑽竣工圖文件及結算之審查。⑾驗收之協辦。⑿協辦履約爭議之處理。」之約定（原審卷第11至12頁），可知除其中完成基本設計，包括基本設計圖及綱要規範，固為完成一定工作外，其他關於「監督、查證廠商履約」、「施工廠商送審資料之審查」、「分包廠商及設備製造商資格之審查」、「督導及查核工作」、「契約變更之建議及處理」、「竣工圖文件及結算之審查」、「驗收之協辦」及「協辦履約爭議之處理」等大部分事項，乃屬配合辦理一定事務，並非在完成特定之工作，具有處理一定事務之委任性質，故系爭設計監造契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬之完成一定工作，其性質應歸入非典型契約中之混合契約，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。
⒊被上訴人固辯稱依工程技術顧問公司管理條例第5條規定
，工程技術顧問公司之董事長或代表人應由執業技師擔任，屬許可設立之公司，故工程顧問公司承攬之設計監造業務核屬民法第127條所稱之技師承攬報酬關係云云，惟上開規定經核僅係規範工程技術顧問公司董事長或代表人之資格，至於該工程技術顧問公司與業主訂立之契約性質為何，仍應依各別契約內容為判斷，要不能僅以上開規定，遽謂工程技術顧問公司與業主訂立之契約均為承攬契約，被上訴人此部分之辯詞，尚非可採。
⒋被上訴人另舉系爭設計監造契約第2條第2項第1款、第8條
第8項、第10條第1項、第16條第1項、第18條第1項等約定，辯稱系爭設計監造契約係約定完成一定勞務工作內容，至於履約是被上訴人之人員或分包商均在所不問，足見系爭設計監造契約應屬承攬契約云云，惟查，系爭設計監造契約繁雜、細瑣，被上訴人勢必由公司經理、工程師等雇用人員，甚或部分分包予分包廠商協力完成，然依系爭設計監造契約第8條第16項約定，廠商履約人員對於所應履約之工作有不適任之情形者，機關得要求更換，廠商不得拒絕（原審卷第14頁背面），因此，系爭設計監造契約雖非完全要求廠商親自為之，然機關仍可依上開條項規定對履約人員為一定之要求及管控，自此觀之，仍難以被上訴人所舉前揭條項即認系爭設計監造契約應屬承攬契約。
⒌依上所述，從系爭設計監造契約之名稱、目的及標的內容
觀之，系爭設計監造契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬之完成一定工作，其性質應歸入非典型契約中之混合契約，應適用關於委任之規定，作為判斷兩造間權利義務關係之依據。被上訴人辯稱系爭設計監造契約係屬承攬契約性質，尚無可取。上訴人主張其依系爭設計監造契約、民法第227條、第544條為本件請求，尚未罹於15年之時效，自屬有據。
㈡被上訴人於系爭二道路工程之施工過程中，就施工廠商道路底層級配粒料之審查，業已違反監造義務：
⒈系爭二道路工程不可使用鋼爐碴或脫硫渣，被上訴人未依
契約監造，而自行同意施工廠商改用鋼爐碴或脫硫渣，已違背監造審查義務：
⑴按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，
不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。系爭二道路工程之施工契約圖號FT-02圖說約定：「說明：1.路基填方填壓依據本工程施工規範或公共工程委員會相關施工規範辦理。2.15㎝厚密級配瀝青混凝土分三層鋪設，詳示意圖。3.60㎝厚碎石級配分三層鋪設，每層堅實厚度15㎝」（原審卷第89頁）；另系爭二道路工程契約施工規範第11章「級配粒料底層」則僅列：「（18）CNS 11827 A2203道路用高爐爐碴」，並約定未經工程司之書面許可，不得採用約定以外之他類級配粒料，此有施工規範可稽（原審卷第215、216頁），堪認依系爭二道路工程契約之約定，系爭二道路施工應使用符合CNS 11827 A2203規範之道路用高爐爐碴作為底層粒料，至為灼然。
⑵契約圖號FT-02圖說雖另載「或公共工程委員會相關施
工規範」等語，惟參酌行政院公共工程委員會（下稱工程會）之網頁已就公共工程施工綱要規範（下稱工程會規範）註記：「特別聲明：1.由於公共工程種類繁多，各機關辦理其工程可能有其特殊需求，故本公共工程施工綱要規範尚非屬施工標準規範。…3.本文件所彙編之各項招標文件，契約要項及各章施工綱要規範，係供工程契約文件編訂之參考，各使用單位應依工程特性另行增修必要內容，不宜全份套用」等語，有網頁資料可參（本院卷一第39頁）；及細觀舊版工程會規範第02726章「配粒料底層」所載內容，其中2.1.3雖定義再生級配料係指將營建剩餘土石方、廢混凝土、磚瓦及陶瓷類材料經碎解分選或高爐爐碴、鋼爐碴、鈦鐵礦氯化爐碴等軋製而成之級配粒料，然此既僅在就各種可使用於道路鋪面之底層粒料予以分類、定義，並說明分別應遵循之國家規範，及篩選、拌和、撒鋪、滾壓、維護等施工程序以及檢驗相關規定（臺北地院102年度建字第315號卷一第26至31頁）。故契約圖號FT-02圖說記載「或工程會相關施工規範」等語，應僅指系爭二道路工程契約約定之底層粒料應符合工程會規範就此所規定之內容，而非指施工廠商於系爭二道路工程所應使用之底層粒料，除契約規範所載之高爐爐碴外，尚得包含工程會規範所列載之全部底層粒料種類。
⑶況被上訴人於編列系爭二道路工程預算書時，就道路底
層所使用之「碎石級配料」編製預算為386.40元/㎥（鬆方）及502.32元/㎥（實方），該預算金額編製之依據，係參考工程會94.12.15所公布之「公共工程價格資料庫」第三期碎石級配；而該資料庫所示「碎石級配」之價格，係指天然級配之價格，此有被上訴人105年8月10日TECG-DD000-000-0000號函（本院卷二第77頁），及工程會105年9月23日工程技字第10500300530號函在卷可稽（本院卷二第79至82頁）。實難無視系爭二道路工程契約施工規範明定應使用道路用高爐爐碴之旨，遽解為施工廠商得任擇工程會規範所列鋼爐碴之底層粒料而為施作。
⑷至被上訴人援引中鋼公司函文，稱脫硫渣即屬高爐爐碴
云云，惟查，中鋼公司103年7月22日中鋼H01字第10300000530號函稱：「…五、脫硫渣是高爐鐵水經脫硫處理所產生的渣。由於高爐產出之鐵水之中，硫含量偏高，對鋼材品質有熱脆性之不良影響，因此利用『魚雷車吹射管作業』及『盛銑桶攪拌作業』，添加石灰等合成反應劑，於鐵水中進行攪拌脫硫作業，將硫含量降至lOppm以下，處理中產生的渣即是脫硫渣，經研究試驗可適用於水泥副原料、土壤原料、肥料、工程土方材料、掩埋場覆土材料等用途。六、轉爐石與爐下渣皆為轉爐煉鋼過程中，為去除鋼液內之非鐵物質而產生之副產品，其分別僅為產出點的不同，爐下渣為轉爐吹煉時噴濺於地面而先行收集之爐渣，轉爐石為轉爐吹煉完畢後再行與鋼液分離之爐渣…」等語（原審卷第272頁正、背面），經核上開函文並未稱脫硫渣即屬高爐爐碴，被上訴人此部分抗辯，要無可採。
⑸被上訴人未依系爭二道路工程契約監造，而自行同意施
工廠商改依CNS 14602 A2279鋼爐碴規範，使用鋼爐碴或脫硫渣施工，業已違背監造審查之義務。
⒉被上訴人固辯稱伊以當時仍有效之施工規範CNS 14602 A2
279道路用鋼爐碴來進行監造工作，並無違失云云，惟查：
⑴系爭二道路工程之施工廠商即東丕公司及大信公司所使
用之道路級配材料，一者全為脫硫渣，另一則為65％之脫硫渣，均不合於系爭二道路工程契約之約定等情，分別經臺灣省土木技師工會就東丕公司施作之目加溜灣大道鑑定結論認：目加溜灣大道使用的材料幾全為脫硫渣，不符合CNS 14602 A2279規範之道路用鋼爐碴；本案底層級配粒料在施作前未完成安定化程序（本院卷二第237頁）；就大信公司施作之西拉雅大道鑑定結論認：
西拉雅大道使用的材料有包含脫硫渣，符合CNS 14602A2279規範之道路用鋼爐碴約占35％，不符合CNS 14602A2279規範之脫硫渣約占65％；本案底層級配粒料，在施作以前未完成安定化程序（本院卷二第317頁）。因此，系爭二道路工程契約施工廠商所使用之材料不符合
CNS 14602 A2279規範之道路用鋼爐碴，堪可認定。⑵依公共工程施工綱要規範第01610章基本產品需求通則
規範：1.1.1說明執行本契約工程之基本產品需求及選擇之有關規定。基本產品包括主辦機關供給及承包商自備之材料及機具（本院卷二第87頁），足認系爭二道路工程契約施工廠商自備之級配材料，亦屬該章規範之基本產品；3.1.7基本產品之選擇規範：(3)選擇之產品，應檢具出廠證明及檢驗證明等相關文件報請工程司審核，經核准後，方可使用（本院卷二第90頁）。又依系爭設計監造契約第2條第2項第7款第2目規定：「施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其它送審資料之審查」（原審卷第11頁背面）；系爭設計監造契約附件即服務建議書有關監造業務中品質計畫可分為品質管制、執行方式及品管資格三部分，其中監造單位應執行品質管制之履約項目第7點規定：「審核承包商之材料樣品、出廠證明、檢驗文件試驗報告、規格等」、第8點規定：「現場比對及抽驗並填具品質抽驗記錄表」（原審卷第266至267頁），是依上開規定，被上訴人之監造責任包含材料源頭之查驗，亦即被上訴人應審核級配材料之出廠證明及檢驗證明等相關文件。
⑶依舊版工程會規範第02726章「配粒料底層」2.2.6(2)
規定：鋼爐碴品質應符合CNS 14602規範之要求（臺北地院102年度建字第315號卷一第27頁背面）；又依90年12月3日公布之CNS 14602規範規定：「1適用範圍：本標準適用於道路基、底層及熱拌瀝青凝土所使用之鋼爐碴。備考1.鋼爐碴為煉鋼過程依製造方法所用設備之不同，分為轉爐爐碴及電弧爐爐碴。…2用語釋義：本標準中所使用之主要用語定義如下：2.1安定化：為穩定煉鋼爐碴之膨脹性，將冷卻硬固之煉鋼爐碴破碎後，使其與空氣及水接觸反應，這種性質穩定化之處理程序稱為安定化，安定化之方法可區分為空氣及水之普通安定化，以及以溫水及蒸氣之加速安定化法。…4.2.2浸水膨脹比：依第6.3節之規定進行浸水膨脹比之試驗，煉鋼爐碴之膨脹比須在1.5％以下。…5安定化5.1具水硬性且級配經調整之煉鋼爐碴、級配經調整之鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，須經普通安定化程序6個月以上，惟電弧爐爐碴經3個月以上之普通安定化，且其浸水膨脹比在0.6％以下；以及煉鋼爐碴經加速安定化程序且有可資參考之施工實績、能充分確認其膨脹性已達安定化程度時，得縮短其安定化之期間。5.2單一粒度之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，至少須經過3個月以上之普通安定化程序。」（原審卷第144至146頁），顯見鋼爐碴具膨脹性不穩定特性，應經安定化處理以消弭其膨脹性後，始能為工程使用至明。又安定化程序之基本要求應經6個月以上才可以使用，監造人即應要求承包商出具出廠證明及經安定化程序之資料。然被上訴人就品質管制履約項目中，未盡審核廠商出廠證明及經安定化程序之資料，即同意廠商使用未經安定化程序之級配粒料，造成系爭二道路漲裂、呈發糕狀隆起之情況，被上訴人自非無違背監造審查之責。
⑷被上訴人固有會同施工人員至現場抽驗材料之膨脹率，
然其未盡其職責審核廠商之出廠證明，以明暸廠商之材料來源，僅用檢驗數據來認定材料是否符合，未確認材料是否完成安定化程序。因安定化程序之最基本要求，即為應經過六個月以上才可以使用，只要審核書面之材料出廠證明，即可查驗材料來源及是否有經過安定化程序所需之時間，而被上訴人未盡此責任，致系爭二道路工程契約之施工廠商所使用者，均為在施作以前未完成安定化程序之非契約所規範之材料，尚不能以被上訴人有抽驗材料之膨脹率，即認被上訴人監造工作無違失。
⑸另觀之被上訴人於96年6月4日TECG-DD000-00-000號函
附試驗報告，被上訴人就大信公司所施作之西拉雅大道工程，僅係針對含水量、乾濕密度、浸水膨脹比、細粒料之健度、磨損率等各項進行試驗（本院卷一第266至284頁），又依被上訴人101年11月6日函文所載內容及檢附測試結果（臺北地院102年度建字第315號卷一第34至35頁），上開試驗報告亦僅針對膨脹比進行測驗，均無填載有關安定化程序之方式與期間，無從自上開報告或函文認定經由膨脹比之檢測結果，即可推測已經過安定化程序。再依證人王貽德於臺灣高等法院105年度建上字第11號請求確認保固責任不存在等事件中證稱：浸水膨脹比檢驗數據合格，並非代表已經完成安定化程序等語（本院卷三第150頁），及參酌臺灣省土木技師公會101年3月19日鑑定報告─目加溜灣大道瀝青混凝土路面隆起原因鑑定報告書（下稱101年鑑定報告）所附100年3月19日技術專刊記載：「將轉爐碴應用於道路基、底層時，即使施工前檢測其膨脹率均小於1.5％，但完工後兩年仍有3.0％以上之膨脹性，若再考量溫度效應，其膨脹率更高達3.2％-13.6％。…」等語（臺北地院102年度建字第315號卷一第263頁），自難僅憑前揭抽樣之浸水膨脹比試驗結果未超過CNS14602規範之數值，即認定該底層粒料已經安定化程序。再依系爭二道路工程契約施工廠商送給被上訴人審核之級配廠商送審資料，及高雄縣政府環境保護局90年11月2日函（原審卷第42至54頁），可知施工廠商購買之來源均為訴外人地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司），而地勇公司向中鋼公司所購買之產品即未經安定化程序之脫硫渣，復參被上訴人所提中鋼公司103年7月22日中鋼H01字00000000000號函所附之「脫硫渣銷售合約」，合約第2條規定脫硫渣：「一、具膨脹性，於未消除其膨脹性前不宜作為住宅建築土方及AC/RC路面基底層級配材料。」（本院卷二第429至431頁）；此外，地勇公司負責人陳啟祥於臺灣高等法院103年度建上字第15號返還工程保固金事件中亦證稱其於購買脫硫渣後，根本未經過安定化程序就出售等語（本院卷三第31頁），亦足認系爭二道路工程契約施工廠商所使用之脫硫渣尚未完成安定化程序。
⒊依上所述，被上訴人未依系爭二道路工程契約所定CNS 11
827 A2203規範監造，而自行同意施工廠商改依CNS 14602A2279鋼爐碴規範，業已違反監造審查義務；縱施工廠商得使用CNS 14602 A2279鋼爐渣規範施工，惟其等所使用之材料亦不符合CNS 14602 A2279規範之道路用鋼爐碴，被上訴人就此部分未查驗材料來源及是否有經過安定化程序所需之時間，亦應認被上訴人違反監造義務。
㈢被上訴人違反系爭設計監造契約之義務，上訴人依系爭設計
監造契約、民法第227條及第544條之規定，請求被上訴人賠償其支出修補改善系爭二道路費用共41,153,787元之損害，為有理由：
⒈查系爭設計監造契約第2條第2項第7款第2目約定：施工廠
商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其它送審資料之審查；第14條第8項約定：委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受損害，應負賠償責任（原審卷第11頁背面、第16至17頁）。依系爭設計監造契約約定，被上訴人對於系爭二道路工程契約施工廠商所使用之道路底層級配粒料，負有審查之監造責任，並應盡善良管理人注意義務為督促查核，如有不符合設計圖說及施工標準，即應要求施工廠商進行改善之義務。
⒉臺灣省土木技師工會101年鑑定報告認定：「(四)轉爐石
具有下列之粒料特性：B膨脹性：…含有f-Ca0、Mg0的常溫轉爐石是處於不穩定狀態，只有當f-Ca0、Mg0消解完成或含量很少時，才會穩定。(五)…將轉爐碴應用於道路基、底層時，即時施工前檢測其膨脹率均小於1.5％，但完工後兩年仍有3％以上之膨脹性，若再考量溫度效應，其膨脹率更高達3.2％至13.6％。(六)綜上所述，本案瀝青混凝土路面隆起原因應為工程所採用之60㎝級配粒料底層種類為轉爐渣軋製之碎石級配粒料，其粒料吸水後會膨脹之特性乃是造成標的物部分瀝青混凝土鋪面呈發糕狀隆起漲裂之原因」等語（本院卷一第120至121頁），足認系爭二道路工程路面膨脹凹凸不平之瑕疵，其發生原因乃該道路工程之底層材料種類為轉爐渣軋製之碎石級配粒料，其粒料吸水後膨脹之特性造成路面隆起漲裂。台南市土木技師公會就瑕疵原因鑑定亦認：「2.造成瑕疵之原因：…依照材料特性，碎石級配、天然級配及高爐爐碴並無吸水膨脹問題，惟有鋼爐碴有吸水膨脹之特性，故本工程產生路面凹凸不平顛簸應與使用『鋼爐碴』作為級配粒料底層有關…」，有該公會103年12月24日（103）南土技字第1236號函附鑑定報告書可稽（臺北地院102年度建字第315號卷二第26頁，鑑定報告隨卷外放）；又臺灣省土木技師工會先後再就東丕公司施作之目加溜灣大道，以及大信公司施作之西拉雅大道鑑定，均認定：系爭二道路所使用底層級配粒料，在施作以前未完成安定化程序等情，業經認定如上；鑑定人王貽德並於臺灣高等法院105年度建上字第11號請求確認保固責任不存在等事件中證稱：爐碴因製程關係，所含化學成份不太一樣，安定化程序就是為將體積不穩定性降低到工程規範可以允收的範圍內；鋼爐碴裡面的游離氧化鈣、游離氧化鎂是產生不穩定的最主要成份，此二成份遇到水即產生體積膨脹，故安定化需先將這二個成份消除到最低。在CNS 14602規範5.1（鑑定報告附件五第5-6頁）已提到需經普通安定化或加速安定化之區分及期間，其中普通安定化之方法一般就是放在室外風吹雨淋或者是灑水讓粒料跟水充分混合，使游離氧化鈣、游離氧化鎂可以充分反應完成，加速安定化程序則使用高溫或高壓熱水，因加上溫度反應會更快，不論何種安定化方式都要符合「浸水膨脹比在0.6％以下」。但材料浸水膨脹比檢驗數據合格，並非就代表材料已經完成安定化程序，即使在CNS 14602規範的0.6％以下，工程實務上也會產生損壞，安定化主要是使體積膨脹率達到在工程可以允收的範圍內，膨脹比不代表已經完全安定化，完全不會造成膨脹。又安定化程序中係經過水合使游離氧化鈣、游離氧化鎂反應完畢，而未經安定化程序之粒料，即使已施作於底層粒料超過6個月甚至好幾年，但因一般AC瀝青混凝土鋪面不透水，如果沒有裂縫，下面的底層粒料仍不會有水合反應，故即使過了好幾年仍會吸水膨脹。106年鑑定報告，針對35％鋼爐碴的膨脹比雖低於0.6％，另65％脫硫碴的浸水膨脹比檢驗的結果為0.07至0.15％，但因伊於101年參與第一次鑑定（即101年鑑定報告）就有發生道路損壞情形，迄至本件106年鑑定仍有新的損壞，且都是膨脹造成的，表示膨脹仍然持續在反應，亦即道路底層粒料並未變動，卻仍發生損壞，損壞的原因都是漲裂，伊據此分析判斷系爭工程底層粒料不論鋼爐碴或脫硫碴都未經過安定化程序，至於系爭道路表面5公分雖有重新鋪過，但並未動到道路底層粒料，故不影響上開結論等語（本院卷二第148至153頁）。因此，由上開鑑定結果及鑑定人王貽德所述，系爭二道路發生道路路面隆起之原因，係因於施工廠商使用不符合CNS 14602 A2279規範之底層粒料，且未經過安定化程序，導致爐石持續吸水膨脹，並造成路面發生漲裂之結果，應可認定。
⒊按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條分別定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1、2項亦定有明文。上訴人支付報酬，委任被上訴人為系爭二道路工程設計及監造，被上訴人對系爭二道路工程負監造之責，而系爭二道路發生道路路面隆起之原因，係因施工廠商使用不符合CNS 14602 A2279規範之底層粒料，且未經過安定化程序，導致爐石持續吸水膨脹，均經認定如上，又被上訴人違反系爭設計監造契約之義務，係顯有未盡善良管理人注意義務，致系爭二道路發生路面隆起，呈發糕狀之情形明確，則上訴人因修復系爭二道路所支出之修補費用，自屬上訴人之損害，且與被上訴人違反系爭設計監造契約之義務間具有相當因果關係。上訴人依系爭設計監造契約、民法第227條及第544條之規定，請求被上訴人賠償修復系爭二道路所支出之修補費用，自屬於法有據。
⒋又被上訴人辯稱縱使上訴人得請求伊賠償損害，本件係施
工廠商之施作有瑕疵，上訴人應向廠商請求損害賠償，則上訴人在本案即無損害發生等語，然被上訴人未舉證證明上訴人已獲得施工廠商之任何賠償，且被上訴人與施工廠商各就上訴人之損害所負之賠償義務間為不真正連帶債務關係，自無礙上訴人於本件對被上訴人之請求及金額。被上訴人此部分抗辯，並無理由。
⒌又上訴人就系爭二道路所為之修補方式，乃係經被上訴人
共同會勘後，達成「刨除AC路面5公分後，重新鋪設5公分瀝青混凝土路面使之平整」之結論（本院卷二第99至100頁），因此，上訴人依上開結論，自行發包刨除路面重新鋪設5公分瀝青混凝土路面，其中西拉雅大道路面改善工程支出26,353,311元、目加溜灣大道路面改善工程支出14,800,476元，有結算表、系爭二道路改善工程之結算驗收證明書、勞務驗收證明書等在卷可稽（原審卷第237至241頁）。被上訴人固辯稱上訴人並未提出支出修繕瑕疵費用之明細內容及憑證，亦未說明所請求之項目與本件爭議之關聯性，惟查，上訴人與被上訴人共同會勘之日期為101年3月5日，被上訴人亦於101年11月6日函通知施工廠商：
「有關路面不平整路段之改善措施，經由試驗結果研判，該碎石級配之膨脹比已趨於穩定，惟先前因碎石級配不均勻膨脹所產生路面不平整情形，本公司建議應先將底層（碎石級配層）表面整平後，再重新舖築面層（瀝青混凝土層）」等語（臺北地院102年度建字第315號卷一第34至35頁），惟施工廠商仍未履行保固責任進行修復，營建署遂於102年4月2日再度發函通知施工廠商應儘速就系爭二道路路面進行修復以履行保固責任，此有營建署南區工程處102年4月2日營署南南字第1023301704號函文可稽（臺北地院102年度建字第315號卷一第192頁）；復於102年6月20日會同兩造及施工廠商至現場會勘，再度要求施工廠商在102年6月30日前應將路面AC全面刨除5公分並加鋪5公分，否則將求償，亦有營建署南區工程處102年6月24日函文暨102年6月20日之「臺南科學○○○區○○區道路（3-50）工程保固期滿路面顛簸會勘協調會記錄」可稽（臺北地院102年度建字第315號卷一第76頁至77頁背面），然施工廠商均未進行修繕，因此，上訴人為避免用路人發生危險，自行發包進行修繕系爭二道路之前開費用，既已提出上開結算表、驗收證明書，已足證明係上訴人就系爭二道路所為修補支出之費用，被上訴人猶辯以上開言詞，要非可採。
⒍被上訴人復辯稱系爭二道路本屬消耗資產，扣除使用年限
之折舊費用，系爭二道路資產已達使用年限，上訴人並無損害云云，惟查，上訴人支出之修復系爭二道路之修補費，乃係因道路底層材料膨脹所產生之路面破損，所必須支出之路面修補費用，業經認定如上，且系爭二道路損害原因既係被上訴人同意施工廠商不當使用鋼爐碴或脫硫渣所致，與因車輛輾壓所導致之自然正常耗損不同，則上訴人自得請求被上訴人賠償修復系爭二道路所支出之修補費用，要無扣除使用年限折舊費用之理。是被上訴人此部分之辯詞，應無可採。
⒎因此，上訴人主張其受有修補費用共計41,153,787元（計
算式：26,353,311+14,800,476＝41,153,787）之損害，得向被上訴人請求賠償等語，應為可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭設計監造契約、民法第227條及第544條之規定，請求被上訴人給付41,153,787元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年12月9日（原審卷第73頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 李文賢
法 官 黃義成法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。