臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第43號上 訴 人 鐵山營造工程有限公司法定代理人 林茂森訴訟代理人 林雅儒 律師上 訴 人 高貴玉
李文烈上 二 人訴訟代理人 林見軍 律師被 上 訴人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 劉烱意 律師複 代 理人 劉育辰 律師
參 加 人 麗明營造股份有限公司法定代理人 吳春山訴訟代理人 吳碧娟 律師上列當事人間代位請求給付工程收買款事件，上訴人對於中華民國105年3月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度重訴字第10號）提起一部上訴，本院於106年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」；「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項分別定有明文。查上訴人於原審主張依民法第242條前段、契約、終止契約後之收買、不當得利之法律關係提起本訴，於本院除上開請求權外，另追加民法第511條為請求權基礎，被上訴人雖不同意其追加，惟上訴人於本院追加民法第511條部分，與其於原審主張契約之法律關係，二者請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應准許其追加。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人鐵山營造有限公司（下稱鐵山公司）、高貴玉、李文
烈均為原審被告大埔美開發股份有限公司（下稱大埔美公司）之債權人，上訴人對於大埔美公司未獲清償之債權額分別為鐵山公司新臺幣（下同）223,383,549元、高貴玉205,073,487元、李文烈24,195,307元，有臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）99年度司執字第11743號強制執行事件分配表記載分配後不足額可稽。
㈡大埔美公司與被上訴人於民國95年1月13日簽訂「嘉義縣香
草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約），被上訴人已於98年7月3日與大埔美公司終止系爭契約，契約終止後，大埔美公司對被上訴人尚可請求下列工程款：
⒈已完工並驗收結算完畢之「A101標、A102標、A104標未付尾
款：6,128,890元」、「A103標：12,216,331元」「A171標：16,040,691元」、「A173標：13,759,127元」、「A175標：12,000,043元」、以上合計60,145,082元。扣除被上訴人於嘉義地院99年度司執字第11743號強制執行事件中給付之32,864,647元，剩餘款計27,284,647元【詳本院卷㈠第285頁附表一（下稱附表一）所載】。
⒉部分施作完畢，施作金額依被上訴人委請之中興工程顧問有
限公司（下稱中興公司）核算費用雖為60,762,044元，惟大埔美公司於原審主張其施作金額計為72,537,471元，包括「A111標：36,009,015元（中興公司核算32,414,552元）」、「A112標7,829,246元（中興公司核算6,704,458元）」、「A132標8,715,014元（中興公司核算3,807,904元）」、「A135標6,636,678元（中興公司核算6,768,971元）」、「A174標13,347,518元（中興公司核算11,066,189元）」【詳本院卷㈠第287頁附表二（下稱附表二）所載】。上訴人先位主張此部分金額以72,537,471元計算，備位主張以60,762,044元計算。
㈢系爭契約終止後，大埔美公司對於被上訴人尚有上開債權，
卻怠於行使，上訴人為大埔美公司之債權人，為保全債權，爰依民法第242條規定，代位大埔美公司行使對於被上訴人之債權。上訴人係代位大埔美公司行使債權，不發生債權讓與問題，與被上訴人所稱促進民間參與公共建設法第51條及系爭契約第4.2.1條約定不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的，係屬二事，且非屬民法第242條但書所指「專屬於債務人本身之權利」。
㈣被上訴人就附表一之工程已完工，惟尚有27,284,647元工程
款未給付，並無爭執，其雖抗辯此部分工程款已時效消滅云云。惟系爭契約係屬行政契約，關於「行政契約」內容之債權債務請求權及行政程序法第146條第5項之補償金請求權，法務部前曾於95年01月03日以法律字第0940046902號函指出其消滅時效為5年，故大埔美公司本於系爭契約得對被上訴人主張之請求權時效應為5年，而非2年，並無時效消滅之情事。再者，上訴人李文烈前於98年11月3日即就「大埔美公司對於嘉義縣政府關於嘉義香草藥草生物科技園區之工程款」聲請追加執行，其中即包含本件請求之A101、A102、A104標、A171標、A173標、A175標、A103標及A111標、A112標、A132標、A135標、A174標款項，嘉義地院於98年11月9日核發扣押執行命令禁止債務人大埔美公司收取對第三人嘉義縣政府之嘉義香草藥草生物科技園區工程款債權或為其他處分；於條件成就或期限屆至得收取時，第三人嘉義縣政府亦不得對債務人大埔美公司清償，是上開標案之款項無罹於時效之情事。另園區保全費係被上訴人自行僱聘保全支出之費用，與台糖土地使用費均應由被上訴人負擔，被上訴人就此為抵銷之抗辯，亦無理由。
㈤上訴人代位大埔美公司行使之權利，包括：⒈終止系爭契約
後之收買法律關係（依據系爭契約第10.3.2條提前終止之補償約定：「本契約之一部或全部提前終止時，甲方（嘉義縣政府）如將繼續執行且認為乙方（大埔美公司）之資產中係繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者，得收買之。」）。被上訴人與大埔美公司終止系爭契約後，再發包與參加人，足見被上訴人有繼續執行系爭契約之情事，且本件工程係屬繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者，上訴人得代位請求被上訴人給付收買款項。⒉民法第511條。⒊民法第179條。
請依上開順序審理，並擇一為上訴人勝訴之判決。爰依系爭契約、終止系爭契約後之收買、民法第511條、第179條之法律關係及民法第242條前段規定，先於其中33,743,501元之債權範圍提起本件訴訟，請求被上訴人如數給付，並由上訴人代位受領（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其對被上訴人敗訴部分聲明不服，提起上訴；另對原審被告大埔美公司部分則未上訴）。
㈥上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付大埔美公司33
,743,501元，其中（百分之49.35）金額16,652,418元由上訴人鐵山公司代為受領、（百分之45.3）金額15,285,806元由上訴人高貴玉代為受領、（百分之5.35）金額1,805,277元由上訴人李文烈代為受領，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯：㈠大埔美公司對系爭工程進度嚴重落後，此係可歸責大埔美公
司之事由，經被上訴人於98年7月3日，以府城開字第0980104677號函，依系爭契約第15.2.2.7條終止系爭契約並撤銷興建權及營運權，大埔美公司於98年7月16日委託律師回函，則大埔美公司最遲應在回函當日（98年7月16日）收受上開終止契約函文，系爭契約於該日已合法終止。大埔美公司雖未向被上訴人主張工程款債權，但起訴主張系爭契約仍存在，因無力繳納裁判費而遭駁回，故大埔美公司並未怠於行使權利，不符合民法第242條前段規定。又依促進民間參與公共建設法第51條及系爭契約第4.2.1條之約定，上訴人於本件主張之權利，屬民法第242條但書規定「專屬於債務人本身者」，而不得代位行使。
㈡附表一之工程餘款固為27,284,647元，惟該部分款項已罹於
時效，被上訴人拒絕給付。系爭契約屬承攬性質，應適用民法第127條第7款2年短期時效，而A103標於99年11月11日驗收決算完畢，A171標、A173標、A175標於99年11月16日驗收決算完畢，系爭契約此時已終止，大埔美公司自得請求被上訴人給付工程款，是此部分工程款請求權時效應自99年11月16日起算。另系爭A101、A102、A104標未領取之保留款6,128,890元，大埔美公司於系爭契約終止時即98年7月3日即得請求被上訴人發還，故此部分工程款債權應自98年7月3日起算。上訴人遲至103年12月16日始代位請求，已罹於時效。
另上訴人於98年11月3日追加執行時，系爭契約已終止，而其中A103標、A171標、A173標、A175、A111標均尚未驗收決算，且A112標、A132標、A135標、A174標更尚未施作完成，應不在系爭執行範圍；且嘉義地院所核發之執行命令僅就21,776,100元本息範圍內予以扣押，並未特定各工程標別，自不生中斷時效之情事。再者，被上訴人亦得以園區保全費4,950,357元與台糖土地使用費15,000,000元抵銷。又依系爭契約第11.2條約定，大埔美公司提供1.5億元之履約保證金，係確保履行契約之性質。系爭契約因可歸責於大埔美公司而終止，被上訴人除得依約沒收履約保證金1.5億元做為懲罰性違約金外，亦可另請求因違約所致之損害而主張抵銷。㈢上訴人代位主張附表二A111標、A112標、A132標、A135標、A174標等標案工程款共72,537,471元，被上訴人均否認之。
依系爭契約10.3.2條約定，系爭契約終止後應視相關標案是否堪用及被上訴人所必須，始有收買之必要。附表二工程未施作完成，且不符前開契約約定「繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者」，被上訴人無收買義務。縱有收買之必要，亦應於另大埔美公司收受被上訴人98年7月3日終止函後2年內請求收買，本件已罹於2年之請求收買時效。
㈣民法第511條規定是屬於任意終止之情形，本件是可歸責大
埔美公司之事由，被上訴人依系爭契約約定終止，上訴人依民法第511條規定請求，並無理由。
㈤被上訴人與大埔美公司間有契約存在，並非無法律上原因，
且上訴人未舉證被上訴人受有何種利益，上訴人主張不當得利，亦無理由。
㈥答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人陳述：㈠系爭契約第10.3.2條提前終止之補償規定：「本契約之一部
或全部提前終止時，甲方如將繼續執行且認為乙方之資產中係繼續本計劃之興建、營運必要且堪用者，得收買之。」，故必須符合「甲方如將繼續執行且認為乙方之資產中係繼續本計劃之興建、營運必要且堪用者，得收買之」之要件，始得收買。「A111標」、「A112標」、「A132標」、「A135標」、「A174標」等5個工程，參加人與被上訴人所簽訂者係「嘉義大埔美精美機械園區二期委託開發、出售（租）及管理契約（下稱麗明公司機械園區契約）」，為「精密機械園區」，與系爭契約是「香草藥草生物科技園區」使用目的不同，原規劃之管線已另行變更設計、規劃，並非繼續原計劃之興建，不符合系爭契約第10.3.2條收買之要件。大埔美公司原來已整地部分，歷經數年地震、水患已雜草叢生，且使用目的不同，參加人已重新規劃設計，重新整地與埋設管線，大埔美公司施作部分，參加人無法使用，被上訴人與參加人就上訴人代位請求收買價購部分並無不當得利。況本件工程於另大埔美公司收受被上訴人98年7月3日終止函後即終止，縱有收買之必要，亦應於另大埔美公司收受98年7月3日終止函後2年內請求收買，本件已罹於2年之請求收買時效。㈡依最高行政法院97年5月份庭長法官聯席會議（二）決議，
系爭契約屬私經濟範籌，應適用民法之相關規定，本件無論係基於承攬契約關係之工程款或收買之買賣貨款請求權，請求權時效均係2年，被上訴人已主張時效抗辯，上訴人主張代位請求給付收買價款或給付工程款即無理由。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人均為原審被告大埔美公司之債權人，依嘉義地院103
年8月6日99年度司執字第11743號103年7月31日製作之分配表，上訴人未獲清償之債權額分別為鐵山公司223,383,549元、高貴玉205,073,487元（即194,797,069元及10,276,418元之總和）及李文烈24,195,307元（見原審卷㈠第13-16頁，分配結果彙總表見原審卷㈠第15-16頁）。
㈡大埔美公司與被上訴人於95年1月13日簽訂系爭契約。系爭
契約第4.2.1條約定「⒈乙方（即大埔美公司）依本契約所取得興建營運本計畫之權利，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。⒉乙方（即大埔美公司）因興建營運或開發本計畫所取得之資產、設備及權利（包括地上權），非經甲方（即嘉義縣政府）同意，不得轉讓、出租或設定負擔。」（見原審卷㈠第64-83頁反面）。
㈢被上訴人於98年7月3日以府城開字第0980104677號函，通知
大埔美公司終止系爭契約，撤銷大埔美公司園區興建權及營業權等相關特許權利，沒收大埔美公司所繳履約保證金1億5仟萬元全部，作為懲罰性違約金及損害賠償（原審卷㈣第215-217頁）。
㈣被上訴人發函通知大埔美公司終止系爭契約後，另與參加人簽立麗明公司機械園區契約（見原審卷㈢第11-20頁）。
㈤李文烈曾於98年11月3日向嘉義地院98年度司執字第28054號
執行事件聲請追加執行，追加大埔美公司對嘉義縣政府關於系爭契約工程款之債權。經該院以98年11月9日嘉院和98司執日字第28054號執行命令，禁止債務人大埔美公司收取對第三人嘉義縣政府之系爭契約工程款債權或其他處分，就條件成就或期限屆至得收取時，第三人亦不得對債務人清償（原審卷㈣第197-198、205-207頁）。
㈥大埔美公司於98年4月3日簽立債權轉讓切結書予鐵山公司，
內容略以：「立切結書人（大埔美公司）向嘉義縣政府承攬『嘉義香草藥草生物科技園區開發』之工程，立切結書人同意得向嘉義縣政府請求該工程該未支付之一切工程款及履約保證金七千五百萬元等一切債權，全部轉讓予鐵山營造工程有限公司，並同意委託鐵山營造工程有限公司以立切結書人之名義通知嘉義縣政府，俾完成法定程序」（下稱系爭債權轉讓切結書）。
㈦上訴人鐵山公司以系爭債權轉讓切結書為據，主張其受讓大
埔美公司對被上訴人之債權，另案向被上訴人起訴請求給付工程款，經嘉義地院於103年7月18日以99年度建字第4號民事判決認上訴人鐵山公司與大埔美公司雖訂立系爭債權轉讓切結書，惟因大埔美公司與被上訴人間之系爭契約有不得讓與之特約（系爭契約第4.2.1條），且上訴人鐵山公司於受讓該債權時，知悉該不得讓與之特約，非善意之第三人，該讓與之約定對被上訴人嘉義縣政府不生效力，判決鐵山公司敗訴確定（原審卷㈠第18-33頁，本院卷第62頁）。
五、兩造爭執要點：㈠大埔美公司依系爭契約得對被上訴人主張之權利，是否屬民
法第242條但書規定「專屬於債務人本身之權利」？上訴人代位大埔美公司行使系爭契約之權利，有無理由？㈡上訴人依民法第242條規定，代位大埔美公司行使對被上訴
人收買、民法第511條、民法第179條請求權（上訴人請求擇一為其勝訴之判決，惟被上訴人不同意上訴人追加民法第511條），請求被上訴人給付如本院卷㈠第285頁、第287頁附表㈠㈡所示之金額，有無理由？㈢如上訴人得代位請求，被上訴人下列抗辯，有無理由？⒈時效消滅。
⒉行使抵銷權，抵銷金額：
㈠園區保全費用4,950,357元。
㈡台糖土地使用15,000,000元。
六、得心證之理由：㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條固定有明文。又按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381號判例要旨參照）。查本件上訴人主張依民法第242條代位行使大埔美公司對被上訴人之債權，依上開說明，必大埔美公司果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，先予敘明。
㈡大埔美公司就附表一所示之工程款請求權已罹於時效：
⒈查上訴人主張被上訴人就附表一所示之工程款，尚未給付予
大埔美公司，被上訴人對其尚未給付附表一所示之工程款或工程保留款，並無爭執，惟辯稱附表一所示之工程款均罹於2年之時效等語。上訴人雖主張系爭工程具行政契約之性質，依行政程序法第131條第1項規定，公法上之請求權時效為5年，故附表一所示之工程款未逾5年時效，尚未罹於時效云云。惟按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」，民法第127條第7款定有明文。查系爭契約係於約定特許期間，由被上訴人負責取得用地，委由大埔美公司興建、營運香草藥草生物科技園區，此觀系爭契約第二章、第七章相關約定即明；有關上訴人主張代位行使之工程款，係屬興建相關，核其性質應屬民法之承攬關係，而非大埔美公司對被上訴人有何公法上請求權可言；況且上訴人提起本件訴訟，從未主張本件屬行政訴訟，且於本件亦另主張與承攬相關之民法第511條為其請求權，是有關時效部分，其主張依行政程序法第131條第1項規定，本件請求之時效為5年云云，自不可採。則依上開說明，被上訴人抗辯本件應適用民法第127條第7款規定之2年時效，應堪採信。
⒉被上訴人於98年7月3日以府城開字第0980104677號函，以大
埔美公司停工逾7月，被上訴人多次發函復工，大埔美公司仍未改善，屬系爭契約第15.2.2條重大違約事由，通知大埔美公司終止系爭契約等情，而大埔美公司最遲於98年7月16日收受上開函文，為兩造所不爭執，復有被上訴人提出其98年7月3日府城開字第0980104677號函、大埔美公司委由丹諾聯合律師事務所98年7月16日函（見原審卷㈣第215-217頁、本院卷㈠第189頁）在卷可憑，是被上訴人辯稱系爭契約已於98年7月16日，經其合法終止，尚非無據。而附表一編號1至3即A101、A102、A104標未領取之保留款計6,128,890元，大埔美公司於系爭契約終止時即98年7月16日即得請求被上訴人發還，故此部分工程款請求權時效應自98年7月16日起算，至100年7月15日滿2年時效，而上訴人遲至103年12月16日（見原審卷㈠第4頁起訴狀右上角法院收狀章日期）始代位請求，已罹於時效。另被上訴人主張附表一編號4之A103標於99年11月11日驗收決算完畢，A171標、A173標、A175標於99年11月16日驗收決算完畢，且此時系爭契約已終止，大埔美公司得請被上訴人扣除百分之3之行政費用後，返還其餘部分含保留款之工程款（A103標12,216,331元、A171標16,040,691元、A173標13,759,127元、A175標12,000,043元）等情，為上訴人所不爭執。故A103標之請求權時效自99年11月11日起算，A171標、A173標、A175標之請求權時效自99年11月16日起算，至101年11月10日、101年11月15日此部分工程款請求權滿2年時效，而上訴人遲至103年12月16日始代位請求，已罹於時效。是被上訴人抗辯附表一工程款請求權已時效消滅，其得拒絕給付，應屬有據。
⒊按時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效
力，民法第138條定有明文。又按執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令，已依同法第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力【64年7月8日最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決議（四）參考】。查本件上訴人雖另主張李文烈前於98年11月3日，就系爭契約之工程款聲請追加執行，嘉義地院於98年11月9日核發扣押執行命令禁止該案債務人大埔美公司收取該案對第三人嘉義縣政府之嘉義香草藥草生物科技園區工程款債權或為其他處分；於條件成就或期限屆至得收取時，嘉義縣政府亦不得對大埔美公司清償，上開標案之款項均在查封範圍，已生時效中斷之效力云云。惟該執行事件之債權人為李文烈，並非大埔美公司，被上訴人亦非該執行事件之執行債務人，是依民法第138條規定及上開說明，就本件系爭工程款請求權並不生時效中斷之效力，上訴人以此事由主張本件系爭工程款請求權未罹時效云云，自不可採。
㈢本件不符合收買要件，大埔美公司對被上訴人並無收買請求權：
⒈上訴人主張被上訴人與大埔美公司終止系爭契約後，再發包
與參加人，足見被上訴人有繼續執行系爭契約，且本件工程係屬繼續本計畫之興建、營運必要且堪用，其得依系爭契約第10.3.2條提前終止之補償約定，代位請求被上訴人給付收買款項云云，惟為被上訴人與參加人所否認，並以上開各情置辯。
⒉按系爭契約第10.3.2條提前終止之補償約定：「本契約之一
部或全部提前終止時，甲方（嘉義縣政府）如將繼續執行且認為乙方（大埔美公司）之資產中係繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者，得收買之。」（見原審卷㈠第75頁），故必符合上開「甲方（嘉義縣政府）如將繼續執行且認為乙方（大埔美公司）之資產中係繼續本計畫之興建、營運必要且堪用者」之要件，始有收買可言。經查被上訴人與大埔美公司簽訂系爭契約為「香草藥草生物科技園區」；而被上訴人與參加人所簽訂者係「嘉義大埔美精美機械園區二期委託開發、出售（租）及管理契約」，為「精密機械園區」，二者使用目的本不相同，顯見非繼續原計畫之興建、營運必要。此外，上訴人亦未舉證證明本件工程符合系爭契約第10.3.2條規定之要件，則其主張代位大埔美公司行使收買請求權，並請求被上訴人給付工程款，即屬無據。況查上訴人所主張之收買款項，核其性質屬承攬人之報酬，依民法第127條第7款規定其請求權時效為2年，而系爭契約已於98年7月16日終止，大埔美公司並未於系爭契約終止後2年內請求被上訴人給付收買款項，是被上訴人抗辯大埔美公司縱有收買款項請求權，亦罹於時效，其拒絕給付等情，亦非無據。
㈣大埔美公司對被上訴人無民法第511條之請求權：
⒈按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工
作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形（最高法院103年度台上字第619號判決參照）。又按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院93年度台上字第854號判決參考）。
⒉查被上訴人於98年7月3日以府城開字第0980104677號函，以
大埔美公司停工逾7月，被上訴人多次發函復工，大埔美公司仍未改善，有系爭契約第15.2.2條重大違約事由（見原審卷㈠第81頁反面），通知大埔美公司終止系爭契約等情，已說明於前，並有上開函文可稽，則被上訴人依上開約定終止其與大埔美公司間系爭契約，自屬有據。而上開函文最遲已於98年7月16日送達大埔美公司，故系爭契約已於98年7月16日，經被上訴人合法終止。而上開終止係因大埔美公司有重大違約事由，並非被上訴人任意終止，依上開說明，與民法第511條之規定有間，自無該條之適用，故大埔美公司對被上訴人並無民法第511條之請求權。則上訴人代位大埔美公司依民法第511條規定，請求被上訴人賠償上訴人因契約終止所生之損害，亦屬無據。
㈤大埔美公司對被上訴人無民法第179條之請求權：
上訴人另主張大埔美公司於被上訴人終止系爭契約前，已施作完畢部分，被上訴人於重新發包後亦繼續受有該施作之利益，故就該已施作部分，被上訴人受有不當得利云云。惟查就大埔美公司已施作部分，其相關權利義務之歸屬，悉依大埔美公司與被上訴人間之系爭契約而定，難認被上訴人對大埔美公司有何不當得利。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何無法律上之原因，受有何利益，致大埔美公司受有何損害，難認大埔美公司對被上訴人有不當得利返還請求權，則上訴人主張代位大埔美公司行使對被上訴人之不當得利返還請求權，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人代位大埔美公司請求附表一之工程款，已罹於時效，被上訴人以時效時滅拒絕給付，應屬有據；又大埔美公司對被上訴人並無收買款項請求權，亦無民法第511條、第179條之請求權，依首揭說明，上訴人自無代位大埔美公司行使上開權利可言。則上訴人依民法第242條前段及上開請求權，請求被上訴人給付大埔美公司33,743,501元，其中（百分之49.35）金額16,652,418元由上訴人鐵山公司代為受領、（百分之45.3）金額15,285,806元由上訴人高貴玉代為受領、（百分之5.35）金額1,805,277元由上訴人李文烈代為受領，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，均應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭執要點、抵銷或攻擊防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
民事第一法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳法 官 翁金緞上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人、參加人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。