臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第56號上 訴 人 吳東在訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師被 上訴人 周慧貞訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年4月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第31號）提起上訴，本院於106年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示㈠編號A3部分，面積零點五平方公尺、㈡編號A4部分、面積參拾點玖平方公尺之建物拆除及返還土地部分及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣臺南市政府依地籍清理條例第11條第1項之規定，將訴外人日治時期公司株式會社大華公司（下稱大華公司）所有坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）依法公告並代為標售，並由伊依法得標買受，且於民國103年10月3日登記為系爭土地之所有權人，惟系爭土地上現有上訴人所有門牌號碼為臺南市○區○○路○○○號之未辦理保存登記房屋（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如附圖所示㈠編號A3部分，面積0.5平方公尺、㈡編號A4部分，面積30.9平方公尺、㈢編號C1部分即編號D2部分（分別為1、2樓），面積33.8平方公尺、㈣編號D1部分，面積
2.6平方公尺、㈤編號D3部分，面積0.2平方公尺、㈥編號D4部分，面積16.8平方公尺之土地。伊自得依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除前開地上物並返還所占用之土地。原審准被上訴人之請求，並無不當，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地於50年總登記時，係面積為258平方公尺，乃坐落臺南市○區○○段0○段00地號土地之一部分，為大華公司所有，於69年重測後前揭20地號土地改為自強段77地號，系爭土地則於103年1月16日自77地號分割出為同段77之1地號土地，經臺南市政府依地籍清理條例將系爭土地公告標售，後並由被上訴人拍定取得所有權。惟大華公司係伊父吳柳澤及伊母周玉嬰所共同設立，該公司於42年10月13日在系爭土地上即建有面積為20.79平方公尺，建築用途為店鋪，門牌號碼為臺南市○○段○○段20番地（即臺南市○區○○里○鄰○○路○○號），且未曾辦理保存登記之木造平房一棟（下稱系爭店鋪），該屋於56年6月1日門牌整編為臺南市○區○○里○鄰○○路○○○號，並於91年2月4日因行政區域調整為臺南市○區○○里○鄰○○路○○○號。期間周玉嬰並於47年11月11日利用同址，於系爭土地上增建建築用途為住宅，面積為12.2平方公尺，以磚木竹混造，且亦未辦理保存登記之平房一棟（下稱系爭增建）。大華公司已將系爭店鋪（含系爭增建）及上開建物所使用之土地均售予吳柳澤，因上開建物未曾辦理所有權登記，故只辦理房屋納稅義務人變更，土地部分則因基地遲未辦理分割而未為所有權移轉登記，而伊母周玉嬰向大華公司買受系爭店鋪後，系爭店鋪（含系爭增建）之所有權，已於64年5月間因繼承而移由伊及訴外人周金河所共有（應有部分各為1/2），並經周金河於84年8月間因買賣將前揭房屋應有部分移轉予伊單獨所有。
則系爭店鋪（含增建）（即附圖所示A3、A4部分建物）既係由原土地所有權人大華公司所建築，而大華公司又係由伊父吳柳澤及伊母周玉嬰所設立之日據時期法人，於臺灣光復後，未依當時臺灣省行政長官公署頒訂之「臺灣省公司登記實施辦法」，於35年5月30日前為法人登記，應視為不存在，則依其內部關係性質為合夥，即系爭土地及系爭店鋪（增建）均為吳柳澤及周玉嬰之公同共有財產。嗣因土地所有權人出售而致土地及房屋所有人不同，依法應成立地上權關係，並有民法第425條之1規定之適用，上訴人自非無權占有。原審准被上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第254-255頁）㈠坐落臺南市○區○○段0○段00地號土地於50年11月8日為總
登記，面積258平方公尺，為大華公司所有，69年重測後系爭20地號土地改為自強段77地號，並於103年1月16日，自77地號土地分割出同段77-1地號土地，經臺南市政府於103年11月24日，以府地籍字第0000000000B號公告，依地籍清理條例第11條第1項之規定將系爭土地依法公告並代為標售，由被上訴人依法得標買受，並於103年10月3日完成所有權移轉登記。（原審調字卷第7頁、第25-26頁、第33頁）㈡系爭土地上現尚有上訴人所有，門牌號碼均為臺南市○區○
○路○○○號，均未辦理保存登記，位置及面積如附圖A3、A4（面積分別為0.5、30.9平方公尺）所示之一層樓磚造鐵架石棉瓦房屋，及如附圖C1、D1、D2、D3、D4（面積分別為33.8、2.6、33.8、0.2、16.8平方公尺）所示二層樓磚造鐵架石棉瓦房屋所占用（原審調字卷第9頁）。
㈢系爭77-1地號土地上曾興建或增建建物，其建照為臺南市政
府建設局42年10月13日南建土字第1040號建築建造執照及47年11月11日南建土字第1932號營造建照申請書（增建）。（原審重訴字卷第58、59頁）
四、兩造之爭點：（本院卷第255頁）㈠上訴人主張其所有之系爭建物自47年起即已占用系爭土地迄
今，依法應成立地上權關係，有無理由？㈡上訴人主張依民法第425條之1規定，系爭建物於得使用期限
內對系爭土地有租賃關係，有無理由？㈢被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將其所有位
於系爭土地上之系爭建物拆除，並將占用之土地返還予被上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人主張其所有之系爭建物自47年起即已占用系爭土地迄
今，依法應成立地上權關係，有無理由？按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條固定有明文。
又按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，同法第769條、第770條亦分別定有明文，前揭法條依同法第772條之規定固亦為地上權所準用。惟不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定。而地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。另按時效者，係以於一定期間內，一定事實狀態之繼續，為其成立要素之法律事實，亦即發生法律現象之原因（又因其為法律效力之原因，故復可稱為法律要件），並非法律行為，是上訴人在尚未依法請求登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係對抗被上訴人（最高法院64年台上字第2552號、69年度台上字第471號判決意旨參照）。上訴人雖為系爭建物之事實上處分權人，然其就系爭建物使用系爭土地之事實，並未向地政機關為地上權之物權登記，有系爭土地登記謄本在卷可稽（原審調字卷第7頁），且據上訴人於原審書狀中自承：「大華公司以其所有本件房屋含增建部分及基地賣予上訴人之父親…，因該房屋未為所有權登記，只辦理房屋稅納稅人變更，基地部分則遲未辦理分割而未為所有權移轉登記。本件房屋上訴人之母周玉嬰向大華公司買受，64年5月因繼承關係移轉房屋由子周金河、上訴人共有，再因買賣關係於84年8月由上訴人單獨所有，……。」等語（原審調字卷第23頁），足見上訴人所有之系爭建物長期占用系爭土地，應係本於其繼承自其父吳柳澤與大華公司買賣關係所為，並非係以行使地上權之意思而為之，其地上權取得時效無從開始進行，而與時效取得地上權之要件不符，不該當時效取得地上權之要件。況時效取得地上權者，亦僅係取得登記請求權，需經登記始能行使地上權，而上訴人至今並未登記取得系爭土地之地上權，業如前述，則其主張其所有之系爭建物自47年間即已占用系爭土地至今，對於系爭土地應有地上權，屬有權占有云云，即無可採。
㈡上訴人主張依民法第425條之1規定，系爭建物於得使用期限
內對系爭土地有租賃關係，有無理由？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項之限制，民法第425條之1第1項定有明文。
⒉上訴人主張系爭店鋪（含系爭增建）部分，分別係大華公司
、周玉嬰於42年及47年所興建等情，為被上訴人所否認，辯稱：附圖部分編號C1、D1、D2、D3、D4部分為二樓建物，顯非42年及47年間之建物，上訴人於原審亦自陳：曾將房屋拆掉，再用鐵皮搭起來，移到樓上去住等語，足徵此部分之房屋因無法使用而由上訴人以新建材予以改建。又附圖所示編號A4、A3部分面積相加為31.4平方公尺，與47年周玉嬰所增建之房屋及大華公司42年間申請建築建造執照時之工程範圍面積不符，顯非同一建物，且該附圖編號A3、A4之房屋屋頂已改為石棉瓦，門柱改為鋼鐵造，顯見47年之房屋早已不堪使用，始由上訴人大幅改造而另行取得系爭建物之所有權云云。經查：
①上訴人之母親周玉嬰、父親吳柳澤於47、48年間曾先後擔任
大華公司之代表人，有上訴人提出之臺灣臺南地方法院47年5月13日通知、47年度訴字第388號和解筆錄、48年度訴字第1039號民事判決在卷可稽（原審重訴字卷第50-54頁），而大華公司曾於42年10月13日以系爭土地為基地，申請南建土地第1040號建築建造執照，工程地址為「臺南市○區○○路○○號（原花園段三小段20番地）」，新建木造平房20.79平方公尺，用途為店鋪，預計完工日期為43年1月24日，有前開建築建造執照1件在卷可稽（原審調字卷第27頁），嗣上訴人之母周玉嬰經大華公司出具土地使用權證明書，於47年11月11日申請在同址即「臺南市○區○○路○○號（原花園段三小段20番地）」為增建，面積為12.2平方公尺，用途為住宅，有上訴人提出之營造執照申請書在卷可稽（原審調字卷第29頁），而觀之前開營造執照之全部申請資料，可知前開增建為磚木竹混造，牆壁構造採木柱、砌半腰、竹筋白灰壁、外面釘魚鱗板，且建於系爭土地中段，其前方尚另有一臨公園路之建物，有臺南市政府工務局104年9月10日南市工管一字第1040845128號函送之市民建築申請核示表、營造執照申請書、建築物概要、土地使用權證明書、土地登記總簿謄本、地籍圖謄本、周玉嬰住宅增建工程平面、立面剖圖在卷可稽（原審重訴字卷第73-81頁），該臨公園路之建物之存在既早於系爭增建，大華公司復曾於42年間申請建築建造執照，則該臨公園路之建物應即為大華公司42年所建之建物。
而經本院比對附圖所示編號A3、A4部分建物之坐落位置，與前開周玉嬰住宅增建工程平面、立面剖圖所示該臨公園路之建物位置，可知兩者之位置同一，即附圖所示編號A3、A4建物，與大華公司42年所建之建物位置相同，而此亦為被上訴人所不爭執（本院卷第108頁）。
②再者，系爭建物早於46年間即已存在，依臺南市政府財政稅
務局臺南分局105年11月4日南市財南房字第1057709224號函檢送之房屋標示複丈紀錄及房屋平面圖，可知其樑柱為木造，主牆為木造，隔牆內牆面為白灰粉刷（本院卷第117頁），且系爭建物之課稅範圍長度為10.5公尺，寬度為3.3公尺，範圍係從鐵捲門至後面磁磚部分，業據臺南市政府稅務人員陳俊成於本院106年4月21日勘驗時陳述明確，有本院106年4月21日勘驗筆錄1件在卷可稽（本院卷第186頁），而附圖所示編號A3、A4部分建物之長度及寬度，經以比例尺換算分別約為10.4公尺、3.2公尺，與課稅資料所示前開房屋之課稅範圍大致相符。
③又經本院勘驗系爭建物如附圖所示A3、A4部分，經拆除牆壁
木板後，牆壁下方77公分以下部分，內為磚塊，外面加一層水泥，77公分以上部分裡面為稻草加黃土再加石灰，外面再加一層石膏板，再以木板裝潢，內牆有一個木頭柱子，左右兩邊之牆壁都一樣；而天花板雖為石棉瓦，然其樑柱均為木造，有本院106年4月21日勘驗筆錄1件及現場照片8件在卷可稽（本院卷第186頁、第231-245頁），核與大華公司42年建築建造執照所載「木造」及上訴人之母周玉嬰47年增建申請資料所載「牆壁構造採木柱、砌半腰、竹筋白灰壁」及房屋課稅資料所載「樑柱為木造、隔牆內牆面為白灰粉刷」等情相符，且大華公司42年建築建造執照之建物面積20.79平方公尺，加計上訴人之母周玉嬰於47年之增建面積12.2平方公尺為32.99平方公尺，與附圖編號A3、A4面積共31.4平方公尺亦大致相符，可知附圖所示A3、A4部分建物之位置、樑柱牆面之結構材質、面積乃與大華公司、周玉嬰於42年、47年興建之系爭店鋪（含系爭增建）相符，又周玉嬰於47年之增建緊鄰大華公司於42年所建之建物，並無獨立之出入口，應認已附合而屬於大華公司所有建物之一部分，則如附圖所示A3、A4部分建物，乃為大華公司、周玉嬰於42年、47年所興建及增建，而原屬大華公司所有，應堪認定。
④被上訴人雖質以系爭建物之大門已改為鐵捲門、屋頂已改為
石棉瓦，顯已由上訴人大幅改造，應由上訴人另行取得所有權云云，然該改造之部分僅屬該建物之大門、天花板，或僅為美觀而於原有牆壁再釘上木板，並未變更主建物之結構（木造）及牆壁，難認原建物已因此滅失，或已失其經濟上之效用，是被上訴人前開主張，難認為可採。
⑤另上訴人雖曾於原審到庭陳稱：「（問：被告後面房子自住
的部分是否是自己再增建的？）以前有房子，後來我把它拆掉，再用鐵皮搭起來，移到樓上去住。」，然由原審法官之問題，可知上訴人前開回覆係針對自住部分建物，並非針對系爭店鋪。且上訴人於本院已當庭指出其所指拆除重建之範圍乃系爭店鋪（含系爭增建）後面之土地部分（本院卷第167頁），而該部分土地為附圖所示編號C1、D1、D2、D3、D4建物坐落之位置，非附圖所示編號A3、A4建物坐落之位置，而其既稱「有移到樓上去住」，顯係指其係重建為二樓建物。是以，自難以上訴人於原審之前開陳述，而認附圖所示編號A3、A4建物係上訴人拆除舊有建物後所重建。
⑥查附圖所示編號A3、A4之建物原為大華公司所有，且其所坐
落之基地即臺南市○區○○段0○段00地號土地亦原為大華公司所有，而建物部分業由大華公司讓與周玉嬰，再由上訴人因繼承及買賣而取得事實上處分權，有上訴人提出之門牌證明書及臺南市政府稅務局103年12月27日南市稅房字第1030036686號函1件在卷可稽（原審補字卷第28頁、第30頁），又系爭20地號土地於69年重測後改為自強段77地號，嗣於103年1月16日，自77地號土地分割出同段77-1地號土地，經被上訴人依法得標買受，於103年10月3日完成所有權移轉登記，則依民法第425條之1規定，於前開建物使用期間內，兩造間就系爭土地應存有租賃關係，而非屬無權占有。
⑦關於附圖所示編號C1、D1、D2、D3、D4之建物部分，上訴人
已自承係其於20幾歲開工廠時拆除原有建物後所自行增建（原審重訴卷第131頁、本院卷第162頁），即應由上訴人原始取得所有權，而非屬大華公司所有，核與民法第425條之1所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件不符，且上訴人亦未能舉證證明大華公司除其父母二人外，已無其他股東存在，亦未能證明其在系爭土地上興建如附圖所示編號C1、D1、D2、D3、D4之建物，係獲得系爭土地全體共有人同意後所為，自難認其就前開建物所坐落之土地，有占有之正當權源存在。
⒊綜上，應認上訴人所有如附圖所示編號A3、A4之建物，占用
系爭土地應屬有權占有，然如附圖所示編號C1、D1、D2、D3、D4之建物，則屬無權占有。
㈢被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將其所有位
於系爭土地上之系爭建物拆除，並將占用之土地返還予被上訴人，有無理由？就附圖所示編號C1、D1、D2、D3、D4部分之建物，上訴人並無占有之正當權源，已如前述，則被上訴人依據民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除如附圖所示編號C1、D1、D2、D3、D4建物部分，並返還所占用之土地，即屬有據，而應准許。至如附圖所示編號A3、A4部分建物，依民法第425條之1規定，應推定兩造間有租賃關係存在，是上訴人非屬無權占有，則被上訴人依據民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除附圖所示編號A3、A4部分之建物並返還所占用之土地，於法即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張附圖所示編號A3、A4部分建物及坐落之系爭土地原均為大華公司所有，嗣分別轉讓予上訴人及被上訴人，依民法第425條之1規定，就附圖所示編號A3、A4建物占用之土地，兩造間有租賃關係，應為可採。至附圖編號C1、D1、D2、D3、D4之2層樓建物部分，為上訴人拆除原有建物所重建，自難認有權占有系爭土地。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人將坐落系爭土地上，如附圖所示編號C1部分即編號D2部分（分別為1、2樓），面積33.8平方公尺、編號D1部分，面積2.6平方公尺、編號D3部分，面積0.2平方公尺、編號D4部分，面積16.8平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還上訴人，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 高榮宏法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。