臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第66號上 訴 人 鐵山營造工程有限公司法定代理人 林茂森訴訟代理人 林雅儒 律師上 訴 人 高貴玉
李文烈上 列二 人訴訟代理人 林見軍 律師被 上訴 人 嘉義縣政府法定代理人 張花冠訴訟代理人 劉烱意 律師複 代理 人 劉育辰 律師被 上訴 人 大埔美開發股份有限公司法定代理人 潘忠豪訴訟代理人 謝倪維珊上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國105年6月28日臺灣嘉義地方法院104年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於107年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含擴張之訴）駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人大埔美開發股份有限公司（下稱大埔美公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。查上訴人鐵山營造工程有限公司（下稱鐵山公司）、李文烈、高貴玉（下合稱上訴人等3人），於原審起訴請求㈠確認大埔美開發股份有限公司（下稱大埔美公司）對嘉義縣政府就「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約）之Ａ133標工程項目有新台幣（下同）13,274,336元之債權（下稱系爭133標工程款）金額存在。
㈡嘉義縣政府應給付大埔美公司13,274,336元，其中49.35％由鐵山公司代為受領、45.3％由高貴玉代為受領及5.35％由李文烈代為受領。經原審為上訴人等3人敗訴之判決，上訴人等3人聲明不服於民國（下同）105年7月15日提起上訴，雖上訴聲明載明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，嘉義縣政府應給付大埔美公司13,274,336元，其中49.35％由鐵山公司代為受領、45.3％由高貴玉代為受領及5.35％由李文烈代為受領，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其等既對原判決不服之程度已陳明原判決廢棄，並於106年2月24日民事準備狀對原審駁回其等第1項之請求部分亦聲明不服，依上揭判例意旨，自應認其上訴聲明之範圍為已擴張，自難以其已逾上訴期間，而認其等部分上訴為不合法，嘉義縣政府抗辯上訴人等3人對此部分上訴不合法云云，不足採信。而上訴人等3人對上訴聲明併請求利息部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，自應准許。
三、上訴人等3人主張：伊等均為大埔美公司之債權人，分別對大埔美公司有223,383,549元、205,073,487元、24,195,307元之債權（下稱合稱系爭債權）未受清償。而大埔美公司於被上訴人嘉義縣政府於95年1月13日簽訂系爭契約，系爭契約經嘉義縣政府於98年7月3日發函大埔美公司已終止，嘉義縣政府承認大埔美公司對其有系爭133標工程款，嘉義縣政府自應向大埔美公司給付。伊等向原審法院就大埔美公司對嘉義縣政府之系爭133標工程款債權為強制執行，執行法院於103年12月16日核發扣押命令，嘉義縣政府卻於104年2月6日向執行法院以系爭133標工程款請求權因2年間不行使而消滅為由聲明異議。惟李文烈前於98年11月3日即就包括系爭133標工程款聲請追加執行，執行法院並於98年11月9日核發扣押命令，禁止大埔美公司收取對嘉義縣政府之系爭契約所生工程款債權或其他處分，於條件成就或期限屆至收取時，嘉義縣政府亦不得對大埔美公司清償，雖嘉義縣政府於99年8月24日、同年12月2日向執行法院函覆其與大埔美公司間辦理資產清償，嗣該工程驗收付款時再函復執行法院，足證嘉義縣政府對系爭133標工程款於驗收完畢辦理付款時應將該款項繳付執行法院，嘉義縣政府未將系爭133標工程款繳付執行法院，嗣後以系爭133標工程款債權已罹於時效，自有違誠信及衡平原則，是嘉義縣政府仍應將系爭133標工程款返還予大埔美公司。且嘉義縣政府對大埔美公司已無可抵銷之債權，大埔美公司怠於行使對嘉義縣政府之上開返還請求權，伊自得依強制執行法第120條第2項、民法第242條規定代位大埔美公司行使權利等情，求為命㈠確認大埔美公司對嘉義縣政府就系爭契約之系爭133標工程款13,274,336元之債權金額存在。㈡嘉義縣政府應給付大埔美公司13,274,336元，其中49.35％由鐵山公司代為受領、45.3％由高貴玉代為受領及5.35％由李文烈代為受領。㈢願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人等3人敗訴之判決，上訴人等3人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡如上述聲明所示，就代位受領金額部分並擴張請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、被上訴人方面：㈠嘉義縣政府則以：伊已於98年7月3日發函通知大埔美公司終
止系爭契約。系爭133標工程款債權係專屬予大埔美公司，上訴人等3人不得代位行使。又系爭133標工程款已罹於2年之時效，伊為時效抗辯與誠信原則無違。另大埔美公司積欠伊台糖土地使用費15,000,000元（99年10月至101年4月），伊亦得主張抵銷，上訴人等3人之代位大埔美公司行使系爭133標工程款請求權，應無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
㈡大埔美公司未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為聲
明或陳述略以：伊係爭執系爭133標工程款性質係屬系爭契約應給付之工程款或系爭契約終止因收買工作物之給付款項。伊認為上訴人應按契約之非自償性終止後之給付或契約終止後收買工作物之性質，因上訴人主張代位，在契約上或是本件債權權利範圍，而權利的性質就會影響伊之權利。又伊主張嘉義縣政府沒收1億5千萬元不符系爭契約之約定等語，資為抗辯。並答辦聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠鐵山公司、高貴玉、李文烈均為被上訴人大埔美公司之債權
人，對於大埔美公司未獲清償之債權額分別為223,383,549元、205,073,487元、24,195,307元。
㈡嘉義縣政府於95年1月13日與大埔美公司簽訂「嘉義縣香草
藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約），系爭契約經嘉義縣政府於98年7月3日以府城開字第0980104677號函表示與大埔美公司終止契約。
㈢嘉義縣政府就A133標中區排水工程（下稱A133標工程）驗收
結算金額為13,274,336元。（原審卷三第135至137頁）㈣大埔美公司在簽約時有提供1.5億元之履約保證金給嘉義縣
政府，嘉義縣政府業已主張終止契約，並以98年7月3日府城開字第0980104677號函，依系爭契約第11.5.1條約定：「如乙方（即大埔美公司）有經甲方（即嘉義縣政府）同意自行中止，或其他違約情事致甲方終止本契約之一部或全部，或乙方未依規定移轉或拆除資產時，甲方得逕行沒收履約保證金之一部或全部作為懲罰性違約金或損害賠償。」，沒收1.5億元之履約保證金，作為懲罰性違約金及損害賠償。（原審卷一第69頁、原審卷二第97頁）㈤大埔美公司與嘉義縣政府於95年1月13日簽訂系爭契約，系
爭契約第4.2.1條約定：「1.乙方（即大埔美公司）依本契約所取得興建營運本計畫之權利，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。2.乙方因興建營運或開發本計畫所取得之資產、設備及權利（包括地上權），非經甲方（即嘉義縣政府）同意，不得轉讓、出租或設定負擔。」。（原審卷一第58頁反面）㈥李文烈曾於98年11月3日於嘉義地院98年度司執字第28054號
執行事件聲請追加執行，追加大埔美公司對嘉義縣政府關於系爭契約工程款之債權。經該院以98年11月9日嘉院和98司執日字第28054號執行命令，禁止債務人大埔美公司收取對第三人嘉義縣政府之系爭契約工程款債權或其他處分，就條件成就或期限屆至得收取時，第三人亦不得對債務人清償。（原審卷三第33至43頁）㈦嘉義縣政府曾以99年12月2日府城開字第0990189727號函，
函覆嘉義地院民事執行處，內容略以：「本府與大埔美開發股份有限公司辦理資產清算，近日已完成A133標等4標驗收，正辦理簽付款作業，屆時將函復貴處工程驗收款項金額。」，嗣後以100年9月6日府經開字第1000158742號函同意備查大埔美公司提送之A133標工程之竣工結算書、工程驗收決算書，惟並無將該工程之款項陳報並提出予執行法院。（原審卷二第61頁、原審卷三第75頁）㈧大埔美公司於95至98年，以大埔美公司或其法定代理人潘忠
豪之名義，共匯入47,316,106元至「嘉義縣工業區開發管理基金」帳戶內（帳號：000000000000）。以大埔美公司之名義匯入之日期與金額分別為：①95年1月12日匯入10,000,000元。②96年5月2日匯入10,000,000元。③96年5月4日匯入9,652,037元。④96年7月31日匯入10,000元。⑤96年11月14日各匯入4,207,084元、1,839,601元、176,886元。⑥96年12月19日匯入22,478元。⑦97年2月5日匯入520,086元。⑧97年5月7日匯入1,599,936元。⑨97年5月8日各匯入3,000,000元、1,000,000元；於97年5月12日以潘忠豪之名義匯入5,287,998元。（本院卷二第219至234頁）㈨99年10月至101年4月之台糖土地使用費1,500萬元，係由「
嘉義縣產業園區開發管理基金」帳戶（帳號：000000000000）所支出，該帳戶之開戶日期為100年12月27日。101年3月7日，由嘉義縣政府支付課匯入3,200萬元，該筆費用是從「嘉義縣工業區開發管理基金」帳戶（帳號：000000000000）中轉出。（本院卷二第65至67、85-87、95、249頁）㈩鐵山公司、高貴玉、李文烈另以被上訴人嘉義縣政府、大埔
美公司為被告，主張代位大埔美公司請求系爭契約之A101標、A102標、A104標、A171標、A173標、A175標、A103標及A111標、A112標、A132標、A135標、A174標之工程收買款項，經嘉義地院104年度重訴字第10號判決駁回上訴人等之請求，上訴人不服該敗訴判決而提起上訴，經本院105年度重上字第43號判決上訴駁回、最高法院106年度台上字第1924號裁定上訴駁回確定。（本院卷二第第201至203頁）
六、兩造爭執之事項：㈠上訴人等3人得否代位大埔美公司行使其對於嘉義縣政府之
系爭133標工程款債權？㈡大埔美公司對於嘉義縣政府之系爭133標工程款債權是否罹
於時效而消滅？嘉義縣政府為時效抗辯，是否有違誠信原則？㈢嘉義縣政府主張其對於大埔美公司有99年10月至101年4月台
糖土地使用費1,500萬元之債權，有無理由？嘉義縣政府是否得主張抵銷？
七、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查本件上訴人等3人訴請㈠確認大埔美公司對嘉義縣政府就系爭契約之系爭133標工程款13,274,336元之債權金額存在。惟依兩造不爭執之事項㈢所示，嘉義縣政府就Ａ133標中區排水工程（即系爭133標工程款）驗收結算金額為13,274,336元，則上訴人等3人所主張之上開系爭133標工程債權為13,274,336元是否確係存在乙節即屬明確，亦不致其等在法律上之地位有不安之狀態，故上訴人等3人所提本件㈠確認大埔美公司對嘉義縣政府就系爭契約之系爭133標工程款13,274,336元之債權金額存在部分，自難認有確認利益，上訴人等3人此部分請求，自屬無據。
㈡上訴人等3人得否代位大埔美公司行使其對於嘉義縣政府之
系爭133標工程款債權？⒈按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第
三人承受者，係屬契約承擔，非經他方之承認，對他方不生效力。又依當事人之特約，債權不得讓與者，債權人不得將該債權讓與於第三人，民法第294條第1項第2款定有明文。
⒉查系爭契約第4.2.1條第2項規定「乙方（即被上訴人大埔美
公司）因興建、營運或開發本計畫所取得之資產、設備及權利（包含地上權），非經甲方（即被上訴人嘉義縣政府）同意，不得轉讓、出租或設定負擔」，有系爭契約在卷可稽（見原審卷一第56至75頁）。依契約之文義解釋，所謂「因」興建所「取得」之資產、設備及權利（包括地上權），既未明示排除「工程款（即補助款）債權」，自應包括大埔美公司因興建系爭工程中，對嘉義縣政府取得之工程款（補助款）之權利；又系爭契約第4.2.1條載明「因本契約取得之權利、財產轉讓及設定負擔」，而被上訴人大埔美公司對被上訴人嘉義縣政府取得之工程款（補助款）之權利，本屬系爭契約取得之權利無訛，則嘉義縣政府抗辯大埔美公司對其取得之工程款權利，屬系爭促參投資契約第4.2.1條第2項所定不得讓與之債權，應係當事人間有特約不得轉讓之債權等語，核與系爭契約之規定相符，實堪採信。
⒊再按「民間機構依投資契約所取得之權利，除為第52條規定
之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第81條第1項第6款方式參與公共建設者，不在此限。違反前二項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」促進民間參與公共建設法第52條定有明文。查大埔美公司前曾以債權轉讓切結書，將系爭契約工程款（補助款）債權及履約保證金債權讓與鐵山公司，鐵山公司遂訴請嘉義縣政府給付工程款，因該債權有不得讓與之特約，且鐵山公司於受讓該債權時，知悉該不得讓與之特約，非善意之第三人，並無民法第294條第2項之例外情形，故大埔美公司與鐵山公司間前揭債權讓與之約定，對於嘉義縣政府並不生效力乙節，業經原審法院判決敗訴確定，有原審法院99年度建字第4號民事判決1份附卷可稽（見原審卷一第13頁至28頁）。是大埔美公司依系爭契約所取得對嘉義縣政府得主張之權利，核其性質自有行使之專屬性，故上訴人等3人所為代位行使大埔美公司對嘉義縣政府之權利，核屬民法第242條但書規定『專屬於債務人本身之權利』，而不得代位行使，上訴人等3人主張其得代位行使云云，並無可採。本件大埔美公司承攬系爭契約之工程項目所生之各項權利，屬於依系爭契約當事人約定不得讓與之債權；上訴人等3人及大埔美公司間所為契約承擔或債權讓與之協議，未經嘉義縣政府同意。大埔美公司對於嘉義縣政府之系爭133標工程款債權，上訴人等3人自不得本於債權讓與及代位權對嘉義縣政府行使權利，亦堪認定。
㈢大埔美公司對於嘉義縣政府之系爭133標工程款債權是否罹
於時效而消滅？嘉義縣政府為時效抗辯，是否有違誠信原則？⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條固定有明文。又按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381號判例要旨參照）。查本件上訴人等3人主張依民法第242條代位行使大埔美公司對嘉義縣政府之系爭133標工程款債權，依上開說明，必大埔美公司果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，先予敘明。
⒉次按執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命
令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為同法第139條規定之時效不完成之事由。依新修正之強制執行法第119條第2項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行時，始合於民法第129條第2項第5款之規定，在此以前，該債權之消滅時效並不中斷（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決議㈣參照）。
⒊又按促進民間參與公共建設法係系爭契約訂立後之89年2月9
日始經制定公佈實施，而其第4條係就該法稱之民間機構為定義，該法亦未就投資者參與BOO案契約之性質及其時效為規範，自不生原審將日友公司受託代高雄縣美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務契約解為承攬契約及其報酬請求權時效應適用民法第128條之規定，而有違反促進民間參與公共建設法之問題（最高法院96年度台上字第319號判決意旨參照），另按民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第127條第7款、第144條第1項規定，承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅。時效完成後，債權人得拒絕給付。查系爭契約係於約定特許期間，由被上訴人負責取得用地，委由大埔美公司興建、營運香草藥草生物科技園區，此觀系爭契約第二章、第七章相關約定即明；有關上訴人主張代位行使之工程款，係屬興建相關，核其性質應屬民法之承攬關係，是上訴人等3人主張系爭133標工程款請求權消滅時效為5年，應非可取。再按執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力。又債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。且第三人固不得以清償之事實對抗執行債權人，但其依法原得主張、抗辯之其他事由，自仍得行使之（最高法院105年台上字第1564號判決參照）。查上訴人等3人既非系爭扣押命令之債權人，嘉義縣政府亦非該執行事件之債務人，依上說明，於上訴人等3人與嘉義縣政府間應不生時效中斷之效力。依兩造不爭執之事項㈢、㈥、㈦所示，李文烈曾於98年11月3日於嘉義地院98年度司執字第28054號執行事件聲請追加執行，追加大埔美公司對嘉義縣政府關於系爭契約工程款之債權。經該院以98年11月9日嘉院和98司執日字第28054號執行命令，禁止債務人大埔美公司收取對第三人嘉義縣政府之系爭契約工程款債權或其他處分，就條件成就或期限屆至得收取時，第三人亦不得對債務人清償。嘉義縣政府曾以99年12月2日府城開字第0990189727號函，函覆嘉義地院民事執行處，內容略以：「本府與大埔美開發股份有限公司辦理資產清算，近日已完成A133標等4標驗收，正辦理簽付款作業，屆時將函復貴處工程驗收款項金額。」，嗣後以100年9月6日府經開字第1000158742號函同意備查大埔美公司提送之A133標工程之竣工結算書、工程驗收決算書，系爭133標工程款驗收結算金額為13,274,336元，惟嘉義縣政府並未將該工程款項陳報並提出予執行法院，為兩造所不爭執，則大埔美公司未曾對嘉義縣政府起訴請求給付系爭133標工程款，上訴人等3人亦未曾代位大埔美公司向嘉義縣政府起訴請求，則嘉義縣政府辯稱系爭133標工程款請求權，業已罹於時效，伊有權拒絕給付等語，尚非無據。
⒋上訴人等3人雖主張嘉義縣政府收受系爭扣押命令後，違背
該扣押命令之查封效力，未將系爭133標工程款陳報並提出予執行法院，現再為時效抗辯，有違誠信原則云云。惟債權人按執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利，此與其他債權人或執行債務人對其參與分配之債權異議所提起之分配表異議之訴等訴訟，自有不同（最高法院93年度台上字第1040號判決意旨可參）。查上訴人等3人就大埔美公司對於嘉義縣政府之系爭133標工程款債權為扣押後，於原審法院99年度司執字第11743號（依強制執行法第33條規定併入該院98年度司執字第28054號辦理）李文烈等人與大埔美公司間票款執行事件（下稱系爭99年執行事件）執行終結前，上訴人等3人逾期未代位大埔美公司以訴「行使」請求系爭133標工程款，經本院調取系爭99年執行事件卷宗核閱明確。另上訴人等3人係於原審法院103年度司執字第45134號鐵山公司等與大埔美公司間債務執行事件（下稱系爭103年執行事件），核發103年12月16日嘉院國103司執東字第45134號對於大埔美公司之系爭133標工程款債權為扣押後，經嘉義縣政府聲明異議後始提起本件訴訟請求確認大埔美公司對於嘉義縣政府於其扣押範圍內之系爭133標工程款債權存在，並以訴代位行使請求給付系爭133標工程款金額，本質上係代位大埔美公司請求確認大埔美公司對嘉義縣政府之系爭133標工程款債權仍然存在，則嘉義縣政府自得以該債權未經清償，而以其對於大埔美公司所得主張之實體上之抗辯，對抗上訴人等3人。上訴人等3人主張嘉義縣政府不得行使時效抗辯，並無足取。又嘉義縣政府之時效抗辯為其正當權利之行使，上訴人等3人雖稱嘉義縣政府違背誠信原則並有權利濫用之情事云云，亦無足採。
⒌依兩造不爭執之事項㈡、㈣所示，嘉義縣政府於95年1月13
日與大埔美公司簽訂「嘉義縣香草藥草生物科技園區促進民間參與投資契約」（下稱系爭契約），系爭契約經嘉義縣政府於98年7月3日以府城開字第0980104677號函表示與大埔美公司終止契約。又大埔美公司在簽約時有提供1.5億元之履約保證金給嘉義縣政府，嘉義縣政府業已主張終止契約，並以98年7月3日府城開字第0980104677號函，依系爭契約第11.5.1條約定：「如乙方（即大埔美公司）有經甲方（即嘉義縣政府）同意自行中止，或其他違約情事致甲方終止本契約之一部或全部，或乙方未依規定移轉或拆除資產時，甲方得逕行沒收履約保證金之一部或全部作為懲罰性違約金或損害賠償。」，沒收1.5億元之履約保證金，作為懲罰性違約金及損害賠償，是認嘉義縣政府與大埔美公司間簽立之系爭契約已於98年7月16日合法終止，自可認定。又查系爭契約第
10.5約定「甲方（即嘉義縣政府、下同）於本契約之一部或全部提前終止而收買乙方（即大埔美公司、下同）之資產時，應委託鑑價機構按實際支出工程成本、使用價值，或營運資產之實際成本、使用情形等加以鑑價。鑑價費用由甲方負擔。但本契約之一部或全部係因可歸責於乙方之事由而終止時，甲方對乙方應給付之移轉價金，應為鑑價機構鑑定之資產價值減去⑴乙方所應對甲方負擔之損害賠償數額，及⑵甲方為接收該資產所支出之一切費用（不包括鑑價費用）後之餘額。若資產價值少於⑴⑵兩項之總額，乙方應另支付差額予甲方」、第11.5條約定「如乙方有未經甲方同意自行終止，或其他違約情事致甲方終止本契約之一部或全部，…，甲方得逕行沒收履約保證金之一部或全部做為懲罰性違約金獲損害賠償」，故大埔美公司縱使完成部分公共建設之工程，仍須依第7.9.5條或第10.5條之約定，經核定後始能取得該款項之債權，依兩造不爭執之事項㈦所示，系爭133標工程款係於100年9月6日驗收決算完畢，且此時系爭契約已終止，系爭133標工程款之請求權時效自100年9月6日起算，至102年9月5日系爭133標工程款之請求權已滿2年時效，而上訴人等3人遲至104年3月5日始代位請求，已罹於時效。是嘉義縣政府抗辯系爭133標工程款請求權已罹於時效而消滅，其得拒絕給付等語，應屬有據。
㈣再系爭133標工程款之請求權已罹於時效，嘉義縣政府既為
時效抗辯，並拒絕給付系爭133標工程款，自屬有據，上訴人等3人代位行使大埔美公司權利，請求嘉義縣政府給付系爭133標工程款，自非正當，故嘉義縣政府另主張以其對於大埔美公司有99年10月至101年4月台糖土地使用費1,500萬元之債權抵銷乙節，自無庸再予審究，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人等3人依強制執行法第120條第2項、民法第242條規定代位大埔美公司行使權利，請求㈠確認大埔美公司對嘉義縣政府就系爭契約之系爭133標工程款13,274,336元之債權金額存在。㈡嘉義縣政府應給付大埔美公司13,274,336元，其中49.35％由鐵山公司代為受領、45.3％由高貴玉代為受領及5.35％由李文烈代為受領，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人等3人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴（含擴張之訴）均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。