臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第67號上 訴 人 鄭江和兼 訴 訟代 理 人 鄭幸美被 上訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 余彥勳被 上訴 人 臺灣電力股份有限公司法定代理人 朱文成訴訟代理人 林國明律師被 上訴 人 陳明俊
陳木元陳木柱上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年4月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第672號），提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此於第二審程序亦準用之，民事訴訟法第262條第1項、第463條亦規定甚明。本件上訴人請求陳明俊應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號、同段000-0地號土地如內政部國土測繪中心以104年7月1日測籍字第1040600335號函檢送之104年6月22日鑑定圖一、二所示之編號Q範圍內被上訴人陳明俊所有之各項占用物予以移除（即如附表四所示之占用位置及面積的水泥鋪面等占有物移除），同時將上揭鑑定圖一、二所示編號R、Q範圍內占有物移除後之土地回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接地之土地及建物高程同高），並將編號R、Q範圍內占有物移除後之土地回復無權占有前原狀並返還予上訴人鄭江和部分，於本院審理中撤回原上開之請求，並為被上訴人陳明俊所同意（見本院卷㈠第441頁），合於前開規定，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）之法定代理人原為「黃重球」，嗣於本院訴訟進行中之民國（下同）105年8月5日變更為「朱文成」，業據朱文成具狀聲明承受訴訟，並有經濟部105年8月5日經人字第10500065170號函及臺電公司同年月10日電人字第1050015649號函為憑（見本院卷㈠第317-323頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人鄭江和、鄭幸美主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○號（重測後○○段00地號，下同）土地為鄭江和、鄭幸美與其他共有人所有，鄭江和另為同段000-0地號（重測後○○段00地號，下同）土地共有人之一，又鄭江和為同段000-0、000-0、000-0等地號（重測後○○段00、00、00地號，下同）土地之單獨所有人（前開土地合稱系爭土地）。被上訴人臺南市政府未經徵收，與被上訴人臺電公司均未經上訴人及其他共有人之同意，無權占有上開000-0、000-0、000等地號土地，臺南市政府設置如附表一所示柏油路面、交通標線、排水設施、管線等道路及道路附屬設施作為道路使用；臺電公司架設如附表二所示電線桿及其他相關管線設施等。又被上訴人陳木元、陳木柱等人無權占有上開000-0、000-0、000-0等地號土地，設置地上物（如水泥鋪面）及植栽、盆栽等雜物，自應負回復原狀之責。被上訴人臺南市政府、臺電公司、陳明俊（上開撤回部分）、陳木元、陳木柱等人（下稱被上訴人等5人）無權占用上開土地做為道路、排水設施及水泥通路等占有物使用，顯已受有無償利用系爭土地之利益，而造成伊無法使用系爭土地之損害，侵害伊之權益，請求臺南市政府、臺電公司、陳木元、陳木柱，應將系爭土地上之地上物拆除返還其所占用之土地外，並請求被上訴人等5人均應自起訴前15年起及起訴後按月相當於租金之不當得利及利息，並請求損害賠償等情，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第213條及第215條規定，請求被上訴人等拆除坐落系爭土地之地上物，返還系爭土地與伊等及共有人，並給付相當之不當得利金。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人臺南市政府應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地如內政部國土測繪中心以104年7月1日測籍字第1040600335號函檢送之104年6月22日鑑定圖
一、二所示之系爭地號範圍內被上訴人臺南市政府所有之各項占用物予以移除（即如附表一所示之占用位置及面積的柏油路面、水溝、路燈及管線、都市○○○○道路與道路附屬設施及上開土地地上及地下管線及結構物等占有物移除），同時回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接地之土地及建物高程同高），並將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和，同段000-0地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和及共有人全體，同段000地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和及鄭幸美。㈢第一項廢棄部分，被上訴人臺南市政府應給付上訴人鄭江和新台幣（下同）5,818,854元、鄭幸美2,521元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自101年5月23日起至被上訴人臺南市政府將第二項占用土地回復無權占有前原狀並返還予上訴人鄭江和及鄭幸美之日止，按各筆系爭地號土地各當年之公告現值10%乘以各當年占用日比例乘以占用面積加總計算被占用之損害金，按應有部分比例給付上訴人鄭江和及鄭幸美。㈣第一項廢棄部分，被上訴人臺電公司應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地如上開鑑定圖一、二所示之系爭地號範圍內被上訴人臺電公司所有之各項占用物予以移除（即如附表二所示之占用位置及面積的電線桿及其附屬地上及地下管線或結構物等占有物移除），同時回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接地之土地及建物高程同高），並將坐落台南市○○區○○段○○○○○○號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和，同段000-0地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和及共有人全體，同段000地號土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和及鄭幸美。㈤第一項廢棄部分，被上訴人臺電公司應給付上訴人鄭江和2,636元、鄭幸美1元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自101年5月23日起至被上訴人臺電公司將第四項占用土地回復無權占有前原狀並返還予上訴人鄭江和及鄭幸美之日止，按各筆系爭地號土地各當年之公告現值10%乘以各當年占用日比例乘以占用面積加總計算被占用之損害金，按應有部分比例給付上訴人鄭江和及鄭幸美。㈥第一項廢棄部分，被上訴人陳明俊應給付上訴人鄭江和146,817元，及自104年8月6日民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自104年8月6日起至被上訴人陳明俊將占用土地【坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號如原審判決附圖所示之編號R、Q範圍內，被上訴人陳明俊所有之各項占有物予以移除（即如附表三所示之占用位置及面積的水泥鋪面等占用物移除）】回復無權占有前原狀並返還予上訴人鄭江和之日止（105年6月19日），按各筆系爭地號土地各當年之公告現值10%乘以各當年占用日比例乘以占用面積加總計算被占用之損害金給付上訴人鄭江和。㈦第一項廢棄部分，被上訴人陳木元、陳木柱應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地如上開鑑定圖一、二所示之編號O、N及編號N東側、水溝南側白色區塊（即鑑測報告所附面積計算表界址點號9393、9396、9395、9397間範圍）範圍內被上訴人陳木元、陳木柱所有之各項占用物移除（即如附表四所示之新鋪設水泥鋪面等全部占有物移除）（實際占用面積、範圍及占有物情形以實測為準），同時將毀損拆除上訴人鄭江和設置之木柱圍籬回復原狀，並回填合格無污染土方至原土地高度（與原地或鄰接地之土地及建物高程同高），並將土地回復無權占有前原狀並返還上訴人鄭江和。㈧第一項廢棄部分，被上訴人陳木元、陳木柱2人應連帶給付上訴人鄭江和87,579元，及自104年8月6日民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自104年8月6日起至被上訴人陳木元、陳木柱2人將第七項占用土地回復無權占有前原狀並全部返還予上訴人鄭江和之日止，按各筆地號土地各當年之公告現值10%乘以各當年占用日比例乘以占用面積加總計算被占用之損害金給付上訴人鄭江和。㈨上列第四、五、六、
七、八項聲明，請依職權宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠臺南市政府：系爭土地於65年4月，已屬既成道路，此由地
目編為「道」且已編訂為000巷者，可證其確為既成道路。既成道路之爭執屬行政法院之審判權範圍，本件請求亦不合程序，從而上訴人主張伊應負回復無權占有前原狀及相當於租金之不當得利並無理由等語，資為抗辯。
㈡臺電公司：伊於系爭土地上所設立之電線桿及其他相關管
線，均係提供附近住家及工廠之電力使用，且就電線桿之供電用戶明細表之生效日期可知建設日期為83年，依照經驗法則，興建房屋或電線桿之時，必闢有道路以供人、車通行，足證系爭土地在80年間已有供不特定公眾通行使用，當初該土地所有權人並無阻止之情事，是上訴人所有之系爭土地符合既成道路之要件，其所有權已受限制而無法自由使用收益，則伊在上訴人所有系爭土地上之既成道路內架設電線桿，對上訴人自無損害可言。況電業法第50條規定，對於公用事業埋設管線所未完備之規定，不適用民法第773條及第786條第1項但書之規定，上訴人不得主張所有權妨害排除請求權。另上訴人請求拆除上述管線，其所得之利益不管僅係得請求伊將已供通行20年以上之系爭土地中少量之面積回復原狀而已，然此舉所造成之損害即系爭土地周圍建物（總計超過54戶）均將面臨無電線桿輸送電力供用電之窘況，益徵此部分之所有物妨害排除請求權之行使，屬權利濫用等語，資為抗辯。
㈢陳明俊：否認無權占用其所有系爭Q範圍內之土地，且上訴
人主張伊自85年6月26日起，即侵占其所有之上開系爭Q範圍內之土地使用為由，向伊請求占有前開土地之相當於租金之不當得利及損害賠償，乃係依侵權行為及不當得利之法律關係而求償，但本件上訴人於原審追加起訴之日期為104年8月6日，若推算至85年6月26日，已逾19年，依民法125條、第197條之規定，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
㈣陳木柱、陳木元：系爭地上物目前都已經拆除淨空。因陳木柱所有土地與國有財產局的土地毗鄰，所以才會舖路。
上訴人未就土地重測結果登記，自不能向伊等起訴請求等語，資為抗辯。
㈤均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，為鄭江和及鄭幸
美所有，權利範圍分別為應有部分25000分之29205、21分之1；同段000之4地號土地為鄭江和共有，權利範圍2分之1；同段264之3、264之4、264之6地號土地，為鄭江和所有，權利範圍均為全部。
㈡原審法院於102年7月10日上午10時勘驗系爭土地，勘驗結果：
⒈請上訴人指出占用物（詳如原審卷第236-2頁至第236-5
頁）占用位置，請國土測繪中心人員就現況測量位置及面積。
⒉柏油路面及水溝占用範圍之方法採逐點確認並於現場噴漆做記號標示。
⒊電線桿、路燈占用部分，請測量人員測量圓柱位置及面
積，測量人員於現場噴漆以A、B、C...記號標示，F、M、X為路燈，其餘均為電線桿。
⒋系爭264之3地號土地，尚有一鐵皮屋與一棟住宅（門牌
號碼為臺南市○○區○○路○○○巷○○號）相鄰，鐵皮屋內放置水塔一座、垃圾桶、洗水台及廚房用具等物品。⒌系爭264之4號及264之6地號土地上各有一棟磚造鐵皮屋。
⒍系爭土地面臨○○路（約19米至20米寬），往北接永康
交流道○○○區○○○○○道台20線，交通便利，兩側皆為住宅，偶見零星小型商店，商業活動並不發達。
㈢系爭000-0、000-0及000地號土地之柏油路部分，分別為2
26.74、315.56及98平方公尺，水溝部分分別為17.69及19.26、39.44及30.79、3.8及1.87平方公尺，現均為○○路000巷道路之部分。
㈣編號V及Y（屬電信桿）電桿，已分別於102年底及105年12月28日拆除完畢。
㈤被上訴人等占用系爭土地情形詳如附表一至五所示。
上開各情，有土地登記謄本、內政部國土測繪中心函覆鑑定圖及臺電公司台南營業處函在卷可稽（見原審補字卷第8-13頁、原審訴字卷㈡第233反面-239之1頁及卷㈣第221-225頁、本院卷㈡第101頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：上訴人請求被上訴人等除去柏油、水泥路面、水溝、路燈、電線桿及管線等地上物回復原狀，並返還系爭土地及不當得利，於法是否有理由？
五、本院之判斷：㈠系爭000-0、000-0及000地號土地為既成道路：
⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法
律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……。」為司法院釋字第400號解釋理由書所明釋。次按內政部85年8月29日台(85)內地字第8580820號函釋：「……既成道路符合行政法院45年判字第8號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。……」（最高行政法院105年度判字第182號判決意旨參照）。是以，既成道路歷時相當期間，可認已形成公用地役關係，如因公眾通行之需要，行政機關基於維護交通安全之國家義務，得依法為必要之改善與維護。再者，私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。
⒉經查：
⑴依系爭000-0及000-0地號土地之土地謄本所示，地目
均為「道」，面積分別為301、463平方公尺，復依不爭執事項㈡、㈢可知，系爭000-0、000-0及000地號土地，現均為○○路000巷道路之部分，往北接永康交流道○○○區○○○○○道台20線，通往3個不同方向連接其他道路，且系爭000-0及000-0地號土地上之柏油路及水溝部分分別為263.6及385.799平方公尺，已佔全部面積之百分之88及83，況系爭巷道兩側皆為住宅，又有零星小型商店，堪認系爭道路現供欲前往該等建築物之住戶或不特定公眾通行使用，與僅供特定住戶通行之私人巷道有別。
⑵又上訴人主張：「...水溝蓋上打著『永康公所99』.
..就是99年設置水溝，如果真的是既成道路的話，也僅能止於柏油路的維護...一旦做了其他設施，像水道、水溝、測溝，他就一定要依法一併徵收...」及「. ..航照圖根本模糊不清，根本沒辦法特定土地在哪裡...」等語（見本院卷㈡第219、223頁），惟航照圖係由航攝飛機攜帶精密空中照相機自空中向下垂直拍照，礙於每個年代科技技術不一，縱無法將地面物透由照片精細顯示，仍可透由其他記錄資料輔助探知斯時之狀態。依據臺南市永康區戶政事務所於105年1月29日檢附之戶籍資料歷年索引及歷年門牌資料查詢可知，系爭巷道於35年間即有人於「王行村1鄰22號」（即整編前之○○路000巷000號）設籍，經行政區域調整變更為「五閹23號」，復於73年7月30日門牌整編為「○○路000巷00號」，再於80年間形成網狀之道路型態（見原審卷㈤第294-313頁）。與航照圖所顯示，系爭土地自73年至84年間即已呈現道路型態並供公眾通行使用迄今相吻合，應可採信。
⒊基上，系爭000-0、000-0及000地號土地供公眾通行使
用，已達30年之久，性質上已為既成道路，應認有公用地役關係存在。依上開說明，上訴人之所有權即應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是政府機關為有利於公眾之通行使用，所舖設之柏油、排水系統及供照明使用之路燈，均為道路使用之附屬設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人均應容忍。又水溝蓋性質上屬於耗財，受使用年限限制，其上所印之年份僅能證明該水溝蓋之製造年份及汰換時間，尚難據此推翻系爭巷道性質上為既成道路之事實，上訴上開主張，不足採取。
㈡上訴人請求臺南市政府返還系爭土地並給付不當得利金，並無理由：
⒈按既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既
已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，無私法上不當得利之問題（最高法院99年台上字第1988號裁判意旨參照）。另依市區道路條例第2條規定，「市區道路」包括都市○○區○○道路；第4條規定市區道路主管機關，在直轄市為直轄市政府；第5條規定直轄市政府對於市區道路有修築、改善及養護責任。而土地業經都市○○○設○道路，自屬公共設施保留地（因尚屬私人所有，政府尚未取得為用地），依都市計畫法第6條規定，「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」，惟未獲政府徵收補償辦理取得前，土地所有權人得依相關規定使用。
⒉經查：
⑴系爭土地均為系爭000巷巷道之一部分，該巷道屬供
公眾通行道路，復有公用地役關係存在，則被上訴人臺南市○○○市區道路條例規定，有修築、改善及維護道路責任，其就系爭巷道予以改善養護而重設柏油路面，以利公眾繼續通行之用，自非無權占用之不法行為。又土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油、交通標線、排水設施、管線等道路及道路附屬設施作為道路使用，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。故臺南市政府依都市計畫法及市區道路條例既得使用系爭都市○○道路用地即系爭土地或予以修築、改善及養護，即屬有法律上之原因，亦不構成不當得利。則上訴人主張都市計劃區域不可能存在現有巷道，而請求臺南市政府剷除系爭土地上之柏油及給付不當得利，自屬無據。
⑵又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地
既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，無私法上不當得利之問題。
⒊從而，上訴人主張臺南市政府應將其所設置之地上物等
拆除，將土地回復原狀返還予上訴人等及全體共有人，並給付不當得利金，均屬無據。
㈢上訴人請求臺電公司拆除系爭土地上之電線桿並給付不當得利，並無理由：
⒈按人民之財產權應予保障，但為增進公共利益所必要者
，得以法律限制之，憲法第15條、第23條定有明文。次按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內及於土地之上下，如他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除之，為民法第773條所明定；此係所有權社會化原則之適用，亦即所有權之行使，在一定程度下應受有不得違反法令及無礙其所有權行使之限制。又電業法為公法，其目的在開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共褔利，電業法第1條定有明文，則電業法在一定程度下應有優先於民法而適用之效力，亦即為達電力供應之目的，在必要時對所有權之行使應有相當之限制。因之，電業法第51條前段規定：「電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。」，乃在達成電業法上開立法目的而對他人土地所有權行使所必要之限制規定。又私有土地存有公用地役關係，其使用應受公眾使用之限制，原所有權人對於系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而犧牲其財產上之利益（參照司法院大法官釋字第400號解釋）。而一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通行外，應當可作為埋設地下設施如自來水管、排水管、煤氣管、電力管、電信管、油管、電視電纜管等之用，否則難期發揮該公物提供為道路使用之目的。再按電業因工程上之必要，得使用河川、溝渠、橋樑、堤防、道路、公有林地及其他公共使用之土地，但以不妨礙其原有效用為限，並應於事先通知其主管機關，電業法第50條定有明文。
⒉臺電公司為強化永康區供電可靠度，於系爭土地之既有
巷道埋設管線，事前並已向道路主管機關永康區公所申請挖掘道路，獲許可後，始辦理管線埋設、架設作業，係依電業法在私人土地設置電線桿及供電線路等公用設備，非無法律依據，且無論其所供應用電戶為臺電公司所陳之約35戶（見本院卷㈠第409-411頁），亦或是上訴人所指今年只有6戶，之前只有3戶（見本院卷㈠第443頁），均不失其目的在於增進公共福利。是依民法第773條前段規定乃係法令對土地所有權之行使所定限制，並不違背憲法第15條、第23條意旨。從而土地所有權人於該限制範圍內，自不得主張電業事業係無權占用其所有土地而請求排除侵害及返還因占用土地所生利益。亦即被上訴人臺電公司因工程上必要，依電業法第50條規定使用上訴人所有位於既成道路之系爭土地埋設管路，架設電桿，即非無法律上原因。
⒊綜上，上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，請求
被上訴人臺電公司將系爭土地電力線路等設備剷除，將土地返還上訴人，並給付不當利得，亦屬無據。
㈣上訴人請求被上訴人陳木元、陳木柱拆除系爭000-0、000
-0、000-0等地號土地上設置如附圖所示編號O、N及編號N東側、水溝南側白色區塊範圍內之地上物（如水泥舖面）及植栽、盆栽等雜物回復原狀，同時將毀損拆除之木柱圍籬回復原狀，並將土地返還上訴人鄭江和並給付不當得利；另請求被上訴人陳明俊原占有系爭000-0、000-0地號土地如附圖所示之編號R、Q範圍，應給付上訴人鄭江和及鄭幸美不當得利，均無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。法院認定事實，除兩造不爭執者外，應憑證據。而主張有利於己事實之當事人，應負證明該事實為真實之行為責任，此觀民事訴訟法第277條前段規定即明。倘該負舉證責任當事人所提出之證據，不具有關聯性，或在經驗法則、論理法則上，不足以推斷待證事實為真實者，法院即不得認定該事實為真實，否則將與證據法則有違（最高法院102年度台上字第794號判決意旨參照）。再按「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」（最高法院29年度上字第1061號判例意旨參照）。又按「不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任。」（參照最高法院78年度台上字第1599號判決意旨）。
⒉上訴人主張陳木元、陳木柱原占用其所有或共有之系爭
坐落000-0、000-0、000-0地號土地部分之不當得利部分，經陳木元、陳木柱否認曾有上開占有事實，並辯稱水泥舖面非伊所舖設及其上雜物（如盆栽、木瓜、九層塔及汽車）均非伊等所有，而上訴人未就上開水泥舖面及雜物等，為陳木元、陳木柱所舖設及所有等情，提出證據以實其說，且上開雜物，性質上均屬動產、隨時可移動，無定著性，上訴人又無法證明迄今有長期置於該處及上開木柱圍籬確係陳木元、陳木柱所毀損拆除，況經原審於102年7月10日勘驗現場，前開地上物均不存在，是依上開規定及說明，上訴人鄭江和請求陳木元、陳木柱回復原狀，並將土地返還伊並給付不當得利云云，尚屬無據。
⒊上訴人主張陳明俊應給付原占有附圖所示編號Q水泥通
路之不當得利部分，經陳明俊否認上開水泥地為其所舖設，又上訴人未就該水泥通路係陳明俊所舖設負舉證責任。雖現水泥地已拆除完畢，已為兩造所不爭執（見本院卷㈠第441頁），惟依陳明俊所提出之現場照片（見原審卷5第56頁）觀之，上開水泥地係位於道路之外側，屬開放式並可供公眾通行，難認已置於陳明俊之實力支配下占有專用或其受有利益，故被上訴人陳明俊辯稱伊並未占有乙節，應堪信實。是依上開最高法院判例及判決意旨，上訴人主張陳明俊應給付占有附圖所示編號Q水泥通路而受有不當得利，應負返還之責，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第213條及第215條之規定，請求被上訴人各應拆除如上所述之附表所示土地上之地上物，回復原狀並返還前開土地，給付不當得利等，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
⒈附表一：臺南市政府占用狀況明細表┌─────┬─────┬─────┬──────┬───────┬──────┬──────┐│占用地號 │占用地號 │占用地上物│占用範圍 │內政部國土測繪│86.5.23至 │100.11.14至 ││王田段 │○○段 │ │（占用面積）│中心鑑定圖(一)│101.5.22起訴│101.5.22起訴││（重測前）│（重測後）│ │（平方公尺）│(二)圖示編號 │日前鄭江和附│日前鄭幸美附││ │ │ │ │ │帶請求損害金│帶請求損害金││ │ │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000-0 │41 │柏油路 │226.74 │位於000-0地號 │ 0000000.1│ ││ │ │ │ │之藍色區塊。 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │南側水溝 │17.69 │位於000-0地號 │ 256105.16│ ││ │ │ │ │南側沿柏油路側│ │ ││ │ │ │ │邊之黃色區塊。│ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │北側水溝 │19.26 │位於000-0地號 │ │ ││ │ │ │ │北側沿柏油路側│268241.6712 │ ││ │ │ │ │邊之黃色區塊 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │西北側水溝│0.24 │位於000-0地號 │3342.575342 │ ││ │ │ │ │西北側沿柏油路│ │ ││ │ │ │ │側邊之黃色區塊│ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │路燈及管線│0.03 │J │ 434.32192│ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │都市計畫樁│0.18 │C35 │ 2605.9315│ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000-0 │47 │柏油路 │315.56 │位於000-0地號 │ 0000000.352│ ││ │ │ │ │之藍色區塊。 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │水溝 │39.44 │位於000-0地號 │ 154826.2909│ ││ │ │ │ │南側沿柏油路側│ │ ││ │ │ │ │邊，與000地號 │ │ ││ │ │ │ │北側交界附近之│ │ ││ │ │ │ │黃色區塊。 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │北側水溝 │30.79 │位於000-0地號 │120869.7134 │ ││ │ │ │ │北側沿柏油路側│ │ ││ │ │ │ │邊之黃色區塊 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │路燈及管線│0.03 │F │ 117.0000000│ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │都市計畫樁│0.18 │MC34 │ 706.0000000│ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │都市計畫樁│0.18 │IP34 │ 706.0000000│ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │都市計畫樁│0.18 │BC34 │ 706.0000000│ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000 │48 │柏油路 │98 │位於000地號南 │ 461905.6438│ 2382.450533││ │ │ │ │側及東南側之藍│ │ ││ │ │ │ │色區塊。 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │水溝1 │3.8 │位於000地號土 │ 17910.627│ 92.00000000││ │ │ │ │地東南側之黃色│ │ ││ │ │ │ │區塊。 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │水溝2 │1.87 │位於000地號北 │ 8813.913815│ 45.00000000││ │ │ │ │端與000-0地號 │ │ ││ │ │ │ │交界附近之黃色│ │ ││ │ │ │ │區塊。 │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │路燈 │0.04 │X │ 188.0000000│ 0.000000000│└─────┴─────┴─────┴──────┴───────┴──────┴──────┘
⒉附表二：臺灣電力股份有限公司占用狀況明細表┌─────┬─────┬─────┬──────┬───────┬──────┬──────┬────┐│占用地號 │占用地號 │占用地上物│占用範圍 │內政部國土測繪│86.5.23至 │100.11.14至 │備註 ││王田段 │○○段 │ │（占用面積）│中心鑑定圖(一)│101.5.22起訴│101.5.22起訴│ ││（重測前）│（重測後）│ │（平方公尺）│(二)圖示編號 │日前鄭江和附│日前鄭幸美附│ ││ │ │ │ │ │帶請求損害金│帶請求損害金│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤│000-0 │41 │電線桿 │0.07 │L │ 1013.4178│ │ ││ │ │及其附屬地│ │ │ │ │ ││ │ │上及地下管│ │ │ │ │ ││ │ │線或結構物│ │ │ │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤│ │ │電線桿 │0.06 │I │ 868.64384│ │ ││ │ │及其附屬地│ │ │ │ │ ││ │ │上及地下管│ │ │ │ │ ││ │ │線或結構物│ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤│000-0 │47 │電線桿 │0.10 │G │ │ │ ││ │ │及其附屬地│ │ │ 392.0000000│ │ ││ │ │上及地下管│ │ │ │ │ ││ │ │線或結構物│ │ │ │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤│ │ │電線桿 │0.02 │G │ 78.0000000│ │ ││ │ │及其附屬地│ │ │ │ │ ││ │ │上及地下管│ │ │ │ │ ││ │ │線或結構物│ │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤│000 │48 │電線桿 │0.02 │Y │ 94.00000000│ 0.000000000│已拆除 ││ │ │及其附屬地│ │ │ │ │（102年 ││ │ │上及地下管│ │ │ │ │底） ││ │ │線或結構物│ │ │ │ │ ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┼────┤│ │ │電線桿 │0.04 │V │ 188.0000000│ 0.000000000│已拆除 ││ │ │及其附屬地│ │ │ │ │（105年1││ │ │上及地下管│ │ │ │ │2月28日 ││ │ │線或結構物│ │ │ │ │拆除） ││ │ │ │ │ │ │ │ │└─────┴─────┴─────┴──────┴───────┴──────┴──────┴────┘
⒊附表四：陳明俊占用狀況明細表┌─────┬─────┬─────┬──────┬───────┬──────┬──────┐│占用地號 │占用地號 │占用地上物│占用範圍 │內政部國土測繪│85.6.26至 │備註 ││王田段 │○○段 │ │（占用面積）│中心鑑定圖(一)│104.8.5追加 │ ││（重測前）│（重測後）│ │（平方公尺）│(二)圖示編號 │陳明俊為被告│ ││ │ │ │ │ │，日前鄭江和│ ││ │ │ │ │ │附帶請求損害│ ││ │ │ │ │ │金 │ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000-0 │41 │鐵皮屋含磚│0.16 │R │ 3157.48493│104年11月15 ││ │ │牆 │ │ │ │日到場拍照時││ │ │ │ │ │ │雖見部分鐵皮││ │ │ │ │ │ │屋磚牆已拆除││ │ │ │ │ │ │，惟鐵皮屋占││ │ │ │ │ │ │用範圍之基座││ │ │ │ │ │ │（磚造水泥舖││ │ │ │ │ │ │面）尚未拆除││ │ │ │ │ │ │，且是否磚牆││ │ │ │ │ │ │占用部分已完││ │ │ │ │ │ │全拆除未經執││ │ │ │ │ │ │行測定尚無法││ │ │ │ │ │ │明確得知。 ││ │ │ │ │ │ │★未上訴 ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │水泥通路 │5.98 │Q │ 118010.999│104年11月15 ││ │ │ │ │ │ │日到場拍照時││ │ │ │ │ │ │尚未拆除。 │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000-0 │42 │水泥通路 │3.51 │Q │ 69267.3257│104年11月15 ││ │ │ │ │ │ │日到場拍照時││ │ │ │ │ │ │尚未拆除。 │└─────┴─────┴─────┴──────┴───────┴──────┴──────┘
⒋附表五：陳木元、陳木柱占用狀況明細表┌─────┬─────┬─────┬──────┬───────┬──────┬──────┐│占用地號 │占用地號 │占用地上物│占用範圍 │內政部國土測繪│103.11.18至 │備註 ││王田段 │○○段 │ │（占用面積）│中心鑑定圖(一)│104.8.5追加 │ ││（重測前）│（重測後）│ │（平方公尺）│(二)圖示編號 │陳木元、陳木│ ││ │ │ │ │ │柱為被告，日│ ││ │ │ │ │ │前鄭江和附帶│ ││ │ │ │ │ │請求損害金 │ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000-0 │41 │新舖設水泥│0.47 │O │ 623.0000000│104年11月15 ││ │ │舖面（原水│ │ │ │日到場拍照時││ │ │泥通路） │ │ │ │尚未拆除。 ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │植栽、盆栽│12.68 │N │ 16825.75205│104年11月15 ││ │ │、雜物等 │ │ │ │日到場拍照時││ │ │ │ │ │ │仍見木瓜等植││ │ │ │ │ │ │栽。 ││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │植栽、盆栽│2.39 │新增編號N-1（ │ 3171.415411│104年11月15 ││ │ │、雜物等 │ │即編號N東側、 │ │日到場拍照時││ │ │ │ │水溝南側白色區│ │仍見木瓜等植││ │ │ │ │塊，即鑑測報告│ │栽。 ││ │ │ │ │所附面積計算表│ │ ││ │ │ │ │界址點號9393、│ │ ││ │ │ │ │9396、9395、 │ │ ││ │ │ │ │9397間範圍） │ │ │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000-0 │43 │植栽、盆栽│46.42 │N │ 61597.11438│104年11月15 ││ │ │、新舖設水│ │ │ │日到場拍照時││ │ │泥舖面、雞│ │ │ │新舖設水泥舖││ │ │籠、曬衣架│ │ │ │面尚未拆除，││ │ │、木條、塑│ │ │ │仍見木瓜等植││ │ │膠桶、雜物│ │ │ │栽。曬衣架放││ │ │等 │ │ │ │置於旁恐有持││ │ │ │ │ │ │續占用之虞。││ │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ │ │新舖設水泥│0.02 │O │ 26.0000000│104年11月15 ││ │ │舖面（原水│ │ │ │日到場拍照時││ │ │泥通路） │ │ │ │尚未拆除。 │├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼──────┼──────┤│000-0 │42 │植栽、盆栽│4.02 │N │ 5334.34726│104年11月15 ││ │ │、雜物等 │ │ │ │日到場拍照時││ │ │ │ │ │ │仍見木瓜等植││ │ │ │ │ │ │栽。 │└─────┴─────┴─────┴──────┴───────┴──────┴──────┘