臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第7號上 訴 人 集賢金股份有限公司法定代理人 許報錄法定代理人 廖芳德被上訴人 雲林縣西螺鎮公所法定代理人 鄭玲惠訴訟代理人 張榮倫
陳信村 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年12月22日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度重訴字第21號）提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣陸佰捌拾參萬零壹元，及自民國104年4月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查本件上訴人業經經濟部中部辦公室以100年9月19日經授中字第10032531700號函解散登記在案，上訴人未向公司所在地之原審法院呈報清算人等情，有上訴人公司變更登記表、原審法院104年2月3日雲院通民天決字第1040001127號函在卷可稽（原審促卷第17-21頁），則依上開說明，自應由該公司全體董事即訴外人許報錄、廖芳德、楊博能為上訴人之清算人，惟楊博能已於本件起訴前死亡，有其個人除戶資料查詢結果在卷可查（原審促卷第34頁），本件被上訴人以許報錄、廖芳德為上訴人之法定代理人，尚無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於民國89年1月4日與被上訴人訂立西螺鎮公所獎勵民間投資興辦東興公墓舊墓更新公園化納骨塔契約（下稱系爭契約），依契約第6條約定，上訴人應按納骨塔使用管理自治條例之規定，就設籍西螺鎮之納骨者每具給付被上訴人使用費骨罈位小櫃新臺幣（下同）20,000元，骨罈位大櫃25,000元，收納非設籍西螺鎮之納骨者使用該公墓骨罈位者按上開金額加倍給付使用費，如發現上訴人骨罈位使用不實情事，應罰每骨罈位使用費10倍。因上訴人有骨罈位使用不實情事，經被上訴人於100年間發現，遂將骨罈位全部清點，確認有108個骨罈位未繳納使用費，依系爭契約上訴人應給付使用費之10倍即違約金共28,350,000元，經扣抵保證金餘額1,589,999元，尚欠違約金26,760,001元，迭經被上訴人催告上訴人給付未果，爰請求上訴人給付上開違約金，求為命上訴人應給付被上訴人26,760,001元及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並賠償督促程序費用500元。原審判命上訴人應給被上訴人957萬1元，及自104年3月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，上訴人不服提起上訴，為無理由。併答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人超過上開請求部分即就附件筆數68、94等2個骨罈位違約金及酌減違約金部分，業經原審判決敗訴，未據其聲明不服，此部分不在本院審理範圍）。
二、上訴人則抗辯：(一)本件就系爭契約所生之違約金罰款乙案，業經兩造於100年8月25日在本院100年度上字第153號給付違約罰款事件中達成和解，並於當日解除契約，被上訴人應依該訴訟上和解之和解內容來處理，不應重複再提起本件訴訟，無奈被上訴人再提起訴訟，且不返還履約保證金5,000,000元，官僚心態實屬可議。(二)上訴人已依系爭契約第8條第2款「乙方應免費提供集賢塔三樓之納骨罈位與本公墓內之舊墓遷葬者，並應予保留至全數舊墓遷葬完畢。」之約定，提供本公墓集賢塔三樓之500個骨罈位供無嗣及舊墓遷葬者免費使用，就這些免費使用之骨罈位既屬免費使用，則上訴人根本無給付使用費與被上訴人之義務，被上訴人仍認上訴人未給付使用費，而請求上訴人給付違約金，實屬無理由。(三)縱使有被上訴人清點出之已使用骨罈位未繳納使用費之情形，但因為上訴人依據系爭契約實際僅經營該公墓集賢塔內之骨罈位，其餘承恩樓、懷恩塔、孝思堂內之骨罈位均非上訴人依約經營之範圍，而係原本受託經營者萬靈宮在經營管理，故即便承恩樓、懷恩塔、孝思堂內有已使用之骨罈位未繳納使用費之情形，亦與上訴人無關。(四)即便就被上訴人清點出之骨罈位確實有骨罈位入塔之情形，然上訴人已於89年1月19日向西螺鎮農會代理之西螺鎮公庫繳納4,896,000元與被上訴人，被上訴人竟然就此等已經繳費之骨罈位為重新不實清點，進而請求上訴人給付違約金，實屬重複請求。(五)該契約書各條款內容有違反民法第247條之1規定。(六)關於附件名冊內，其中(1)內外無櫃空位，筆數10、26、
64、66、67、69、78、79、80、85、86、93、94、97、101、105等16個骨罈位。(2)進塔時間與契約簽定日期不符，筆數25、76、91等3個骨罈位。(3)筆數104註明免費，且與簽約日期不符合。(4)短繳500元管理費有筆數77、107、109等
3 個骨罈位，惟被上訴人未通知上訴人補繳差額，遽以上訴人管理費短繳500元，侵害其權益為由，罰款各25萬元，有違比例原則。(5)上訴人舉證檢附收據30個骨罈位、收據35張，筆數1、4、15、17、18、21、29、37、47、49、51、5
7、67、74、77、88、92、99、100、101、102、107、109、
110、111、121繳費收據各一張；筆數81、103、105，繳費收據各2張；筆數46繳費收據3張，被上訴人有重複計算之情形。(6)筆數25、64、66、67、76、91、104等7個骨罈位與簽約日期不符合，不宜計算違約給付。(7)其餘87個骨罈位係97年7月1日以後進塔名冊，一律不宜計算違約給付。等語。原審依被上訴人所請為其勝訴判決部分，自有未合。上訴人不服，提起上訴。併上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項
(一)兩造於89年1月4日訂立系爭契約，依契約第6條約定，上訴人應按納骨塔使用管理自治條例之規定，就設籍西螺鎮之納骨者每具給付被上訴人使用費骨罈位小櫃20,000元，骨罈位大櫃25,000元，收納非設籍西螺鎮之納骨者使用該公墓骨罈位者按上開金額加倍給付被上訴人使用費，如發現上訴人骨罈位使用不實情事，應罰每骨罈位使用費10倍。
(二)上訴人向被上訴人繳納使用費之方式係持被上訴人提供之繳費五聯單透過西螺鎮農會向被上訴人繳納，上訴人繳納管理使用費予被上訴人後，該繳費五聯單，其中一聯交上訴人收執，第二聯西螺鎮農會存查，其他三至五聯交被上訴人相關單位存查。
(三)上訴人公司已解散，但尚未清算完結，亦未向法院聲請選任清算人，故以該公司原董事許報錄、楊博能、廖芳德為公司之清算人即法定代理人，但楊博能已於本件訴訟繫屬前死亡，故僅以許報錄、廖芳德為上訴人之法定代理人。
(四)98年間被上訴人以上訴人經營之東興公墓內有亡者登記為鍾詹不，實際為謝林軟，骨罈位使用不實，訴請上訴人給付違約金250,000元，該事件經原審法院以98年度虎簡調字第18號受理在案，其後兩造於98年4月8日調解成立，上訴人願給付被上訴人250,000元。
(五)98年間被上訴人以上訴人經營之東興公墓內有亡者鄒萬發、鄒萬山入塔位，上訴人未依約定繳納使用費與被上訴人，故訴請上訴人給付違約金500,000元，該事件經原審法院以98年度虎簡字第117號給付違約罰款事件受理在案，其後兩造於98年12月9日調解成立，上訴人願給付被上訴人500,000元。
(六)100年間被上訴人以上訴人於99年9月間在集賢塔川堂兩側私設非法設置區（裝設材料以一般木質板為之），未報被上訴人核准、備查，即對外販售，涉及骨罈位使用不實及其他違約情事，經被上訴人催告限期改善而未改善，依系爭契約第13條第1款約定訴請上訴人給付10,000,000元，經原審法院100年度重訴字第12號判決，命上訴人給付被上訴人2,500,000元。其後該案經上訴，兩造於本院100年度上字第153號事件和解成立，上訴人願給付被上訴人2,500,000元及遲延利息，兩造間系爭契約於100年8月25日合意終止。
(七)上訴人前已於89年1月19日繳納4,896,000元與被上訴人。
四、爭執事項
(一)本件是否受本院100年度上字第153號事件和解效力所及，被上訴人是否對已和解成立之事件重為起訴？
(二)上訴人是否有在東興公墓內收納被上訴人所主張之106個骨罈位入塔？
(三)被上訴人主張上訴人骨罈位使用不實之106個骨罈位，是否為依據系爭契約第8條第2款「乙方應免費提供集賢塔三樓之納骨罈位予本公墓內之舊墓遷葬者，並應予保留至全數舊墓遷葬完畢」之免費塔位？
(四)上訴人依系爭契約經營之納骨塔位是否僅限於東興公墓內集賢塔之骨罈位，其他懷恩塔、承恩樓、孝思堂內之骨罈位是否為上訴人依約經營之範圍？
(五)上訴人前已於89年1月19日繳納與被上訴人之4,896,000元，是否為本件106個塔位之使用費？
(六)被上訴人認上訴人在東興公墓內收納骨罈入塔，而未向被上訴人繳納使用費，依據系爭契約第6條第4款約定，訴請上訴人給付違約金有無理由？違約金之約定是否過高？
五、本院之判斷：
(一)兩造於89年1月4日訂立系爭契約，依契約第6條約定，上訴人應按納骨塔使用管理自治條例之規定，就設籍西螺鎮之納骨者每具給付被上訴人使用費骨罈位小櫃20,000元，骨罈位大櫃25,000元，收納非設籍西螺鎮之納骨者使用該公墓骨罈位者按上開金額加倍給付被上訴人使用費，如發現上訴人骨罈位使用不實情事，應罰每骨罈位使用費10倍。被上訴人於101年9月14日以西鎮民字第1010014964號函通知上訴人，無繳納使用費之納骨者共108名，並通知上訴人違反系爭契約約定，罰款28,350,000元，催告儘速繳納。被上訴人又於101年10月17日以西鎮民字第1010016519號函再次催告上訴人繳納上開款項。被上訴人再於102年7月10日以西鎮民字第1020011108號函通知上訴人「本案原未繳10%永續管理費違約罰款計新臺幣2,835萬元，惟經扣抵履約保證金餘款新臺幣158萬9,999元後（即經法院成立調解、和解筆錄後經由本所於102年3月15日以貴公司在本鎮農會設定質權定存單500萬元之履約保證金執行質權以為給付違約金新臺幣341萬0,001元），尚未繳納之違約罰款為新臺幣2,676萬0,001元整。」催告上訴人繳納該26,760,001元，惟上訴人並未繳納等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約影本、西螺鎮東興公墓納骨塔清查名冊（下稱附件）、101年9月14日以西鎮民字第1010014964號函、101年10月17日以西鎮民字第1010016519號函、102年7月10日以西鎮民字第1020011108號函、雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔使用管理自治條例（89年10月21日公布）在卷可稽（原審促卷第2-11頁、原審重訴卷二第109頁），應堪信為真實。
(二)按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第400條第1項、第380條第1項定有明文。次按原告之訴，有訴訟標的為確定判決之效力所及者之情形者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束；判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。有最高法院19年上字第278號判例、39年台上字第214號判例可資參照。被上訴人主張上訴人依據系爭契約經營東興公墓期間有將106個骨罈位予以使用，但上訴人未依系爭契約第6條第1款及雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔使用管理自治條例繳納使用費。惟上訴人抗辯稱被上訴人主張之事實為本院100年度上字第153號給付違約罰款事件和解效力所及，被上訴人本件係重複起訴云云。經查：被上訴人於100年4月29日訴請上訴人給付10,000,000元及法定遲延利息，經原審法院以100年度重訴字第12號受理，惟該訴訟事件係被上訴人以上訴人於99年9月間在東興公墓內集賢塔川堂兩側私設非法設置區（裝設材料以一般木質板為之），未報被上訴人核准、備查，即對外販售，涉及骨罈位使用不實，經被上訴人催告限期改善而未改善，依系爭契約第13條第1款約定訴請上訴人給付上開金額，經原審法院以100年度重訴字第12號判決，命上訴人給付被上訴人2,500,000元及遲延利息。其後該案經上訴，兩造於本院100年度上字第153號事件繫屬中和解成立，上訴人願給付被上訴人2,500,000元及遲延利息，兩造間系爭契約並於100年8月25日合意終止等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱原審法院100年度重訴字第12號卷、本院100年度上字第153號卷核閱無誤，則兩造間在本院100年度上字第153號事件所成立之和解係被上訴人起訴主張上訴人在東興公墓內之集賢塔川堂兩側私設非法設置區未繳納使用費，而本件被上訴人起訴係主張上訴人於東興公墓之懷恩塔、承恩樓及集賢塔內有收納亡者骨罈使用骨罈位，然未依約繳納使用費，且證人即東興公墓管理員吳德能於104年12月9日原審法院審理時證稱：「（你說你參與清查108件骨罈位沒有繳納永續管理使用費，其中有無發現設置在東興公墓集賢塔川堂兩側？）沒有。（所以查到的這108個沒有繳納永續管理使用費的骨罈位就是在懷恩塔、承恩樓及集賢塔內？）對。這其中有包括集賢窗3位，集賢窗也是設在集賢塔裡。」等語（原審重訴卷二第140頁），可見被上訴人所提前後兩訴顯非同一事件，且被上訴人於100年所提之前訴係依據系爭契約第13條第1款約定請求被告給付違約金，本件被上訴人係依據同契約第6條第4款約定請求上訴人給付違約金，則前後兩訴之法律關係亦不相同。再者證人吳德能又證述稱：「（你在東興公墓擔任管理員多久？）100年8月25日達成和解之後，我在100年9月1日開始上任。（你說的達成和解是指什麼？）在台南高分院的案件和解之後，9月1日上任。（你上任後有去東興公墓清點有骨罈位使用不實的情形？）有。（清點結果為何？）就是如支付命令聲請狀附表的108位。」等語（原審重訴卷二第139-140頁），可見被上訴人主張之本件事實，與前訴和解所生之事實不同，當不受前和解之既判力拘束，故本件並無被上訴人就已判決確定或已和解之同一事實及訴訟標的重複起訴之情形，上訴人上開抗辯，為不可採。
(三)上訴人抗辯：上訴人與被上訴人於89年1月4日簽訂系爭契約書，該契約書各條款內容規定有違反民法第247條之1規定云云。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；二加重他方當事人之責任者；三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；四其他於他方當事人有重大不利益者；固為民法第247條之1所明定。惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方忍受不締約之不利益，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號民事裁判意旨參照）。是該條所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「加重他方當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言；而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、102年度台上字第2017號民事裁判意旨參照）。兩造於締約時，並非立於地位不平等之狀態，難認上訴人有何不及知或無磋商變更餘地之情事，而所簽訂違約罰款乃一方要求他方忠實履行契約，如有違背應負之責任，為一般定型化契約皆有之約款，且上訴人簽訂契約前，仍得自由選擇締約與否，亦得要求變更契約內容，非居於弱勢之一方，依契約自由之原則，自應受系爭契約約定之拘束，自難謂此項約定內容不合理，或顯失公平。至約定之違約罰款是否過高，乃另一問題。上訴人此部分抗辯，不足為採。
(四)被上訴人主張於100年間清點東興公墓，發現有106個骨罈位有使用，但上訴人未依約繳納使用費等情，固據提出附件所列西螺鎮東興公墓納骨塔清查名冊（原審促卷第4-8頁）、清查照片為證（原審重訴卷一第199-423頁），惟為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。按由原告（本件為上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告（本件被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例、83年度台上字第1073號民事裁判意旨參看）。經查：
1.上訴人抗辯：附件筆數1、81、100、101、105等5個骨罈位已有繳費之事實，業據提出西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用繳費收據五紙為證（本院卷一第567、605、61
3、615、625頁），且為被上訴人所是認（本院卷二第88、8
9、274頁），上訴人抗辯此部分並未違約，自屬可取。此部分被上訴人疏未查證，即為請求，自有未合。
2.上訴人又抗辯：附件筆數25、91等2個骨罈位，與契約簽定日期不符，不宜計算違約給付云云，為被上訴人所不爭執（本院卷一第469頁），復有被上訴人所提該塔位照片可稽（原審卷一第239、367頁），依其牌位所載時間各為甲戌年桐月（民國83年3月）、民國86年陽月，顯見該2個骨罈位均係89年1月4日簽約前進塔者，自不應認上訴人應負違約責任。
又查附件筆數64、69、76、79、80、86、97等7個骨罈位，依其牌位所載時間各為86年桂月、87年蒲月、88年桐月、87年桐月、87年蒲月、86年桂月、88年桐月，有被上訴人所提各塔位照片可稽（原審重訴卷一第313、323、337、343、34
5、357、379頁），除其中附件筆數76內有骨罈外，餘內均無骨罈，與被上訴人所提附件各筆數所載相符，被上訴人於附件筆數76，日期記載「97年10月」與上開牌位所載「88年桐月」不符，被上訴人並未舉證以實為97年10月入塔，要無可採。筆數80，記載「查99-100年度無繳永管費」與上開牌位所載「87年蒲月」不符，被上訴人並未舉證上開骨罈係於99-100年間進塔，亦無可採。應認上開7塔位均係89年1月4日簽約前進塔者，亦不應認上訴人應負違約責任。另依本院上開和解筆錄兩造合意於100年8月25日終止系爭契約，上訴人應自和解成立兩個月內，將西螺鎮東興公墓公園化納骨塔經營權交還被上訴人，有該和解筆錄可稽（見原審重訴卷一第13-14頁），據被上訴人陳稱：「100年10月11日上午9點及100年10月14日下午2時30分，雙方有約定移交，……上訴人在該段期間有將塔位的鑰匙交出來，由我們經營管理，……」等語（本院卷二第252頁）。顯見上訴人已於100年10月14日將塔位實際管理權交與被上訴人管領，次據被上訴人陳稱：「（塔位編號10上記載104年，這期間是否已由公所經營管理？提示塔位編號10照片並告以要旨）證明萬靈宮在79年已有收費，在102年才申請進塔。詳如附件二79年的感謝狀」等語（本院卷二第267頁），復有懷恩塔一樓塔位名冊、通報單、死亡證明書、戶籍謄本及萬靈宮79年4月10日感謝狀影本（收取72,000元計6個骨罈位）等件在卷可稽（本院卷二第209-217頁）。觀之該感謝狀計收取6個櫃位即一樓內乙67-69、81-83，合計72,000元，再依被上訴人所提懷恩塔一樓骨罈位名冊及附件所列骨罈位筆數1內乙81即筆數9，與該感謝狀內亦有該骨罈位筆數1內乙81記載，其申請人均為曾建勳，顯見附件筆數9、10部分，均屬萬靈宮於79年4月10日收費之骨罈位，彰然明甚。該2個骨罈位既屬萬靈宮於79年間之收費，亦在兩造簽約前之事實，何以竟要上訴人擔負違約責任，殊有未合。合計上開11個塔位均為兩造簽約前之事，被上訴人未查明究竟，竟將簽約前之進塔，指上訴人違約，自亦無可採。
3.另附件筆數66、67、85、93、95、103等6個骨罈位內無骨灰罈，被上訴人主張：空的塔位有貼名牌，應該已經賣出去了。我們是根據清查的資料，我們認為有牌就是有收費，因為上訴人是管理機關，我們是根據這個請求，上訴人有開發票，並有報稅，可以用發票查核云云。惟為上訴人否認，抗辯稱：這些沒有繳費也沒有開發票；而有些空塔位雖有姓名，是還沒有入塔的長生位，還未收費，都是確定進塔後才會繳費；編號66貼上名字可能已經決定塔位但還未入塔，會等到入塔才會繳費，本件沒有繳費。繳費67僅貼紅紙，未繳費。
編號79下面的位置雖有東西，但可能是旁邊的放進來。編號85內有金紙，情形與編號79相同。編號93未收費。編號103沒有收費，如果有收費的話，會正式釘牌，雖然有載長生祿位，是因為人還在醫院，尚未死亡，死亡之後才會入塔繳費等語。復有各櫃位照片可稽（原審重訴卷一第317、319、35
5、371、375、389頁），觀之各該骨罈位照片，或無張貼紙條牌子，或張貼牌子並無先人名字，或有先人名字而無日期，或為空白，均無日期記載可供判斷是否均為系爭契約期間內所為，自應由被上訴人舉證上訴人違約之事實，被上訴人既未舉證上開骨罈位均係其與上訴人訂約後，上訴人收費而未繳納使用費，此部分主張，即無可採。
4.附件筆數117-120部分，上訴人辯稱：西螺鎮東興公墓納骨塔無繳納使用費名冊集賢塔櫃編號030846、030847、030848、030849程陳氏、程媽、程媽李、程士篤等四先人有重複計算，上訴人於97年11月21日以金總住字第700010號函被上訴人報備在案云云，並提出該函在卷為證（本院卷一第15、71、411、507、545頁)。經查該函於說明三已載明「第二期的空地西邊水溝旁有埔心[程氏族群]的祖先骨罈四個，本公司依合約第8條規定辦理，進塔日期97年11月20日，農曆97年10月23日」等語，依兩造簽訂契約書第8條第2項規定，舊有公墓（指東興公墓）之處理，乙方即上訴人應免費提供集賢塔三樓之納骨罈位予本公墓內之舊墓遷葬者，並應予保留至全數舊墓遷葬完畢等語（原審促卷第3頁）。顯見該4個骨罈位，業經上訴人已依合約向被上訴人報備在案，被上訴人雖稱：此四罈位並未列於西螺鎮東興公墓現有墳墓統計名冊，且皆於民國97年才進塔，自非可享免費入塔至集賢塔三樓之墳墓，迄未獲被上訴人之同意，並提出西螺鎮東興公墓現有墳墓統計名冊為據（本院卷一第495-497頁）。該4個骨罈位雖非上開名冊者，惟或有遺漏登記之情形，上訴人既向被上訴人報備該4罈位位置為第二期的空地西邊水溝旁有案，被上訴人稱迄未同意，並未舉證以實其說，且被上訴人業已知悉上訴人於97年11月間即已違約，何以被上訴人於多次提起違約訴訟中獨漏該四罈位之請求，上訴人此部分抗辯，應為可採。
5.被上訴人主張附件其餘骨罈位有違約之事實，業據提出該等骨罈位照片為證，該照片為客觀之事實呈現，且據證人吳德能證述：「（與兩造有何親誼或僱傭關係？）我在東興公墓擔任管理員。（你是約僱人員？）是。（你在東興公墓擔任管理員多久？）100年8月25日達成和解之後，我在100年9月1日開始上任。（你說的達成和解是指什麼？）在台南高分院的案件和解之後，9月1日上任。（你上任後有去東興公墓清點有骨罈位使用不實的情形？）有。（清點結果為何？）就是如支付命令聲請狀附表的108位。（怎麼知道這108位沒有繳永續管理使用費？）我們一個一個去抄錄骨灰罈，再對照被告（即上訴人）給我們的資料，我們再回去找繳納永續管理使用費的收據，但收據找不到，無法證明有繳費的紀錄。（提示102年度重訴字第12號給付違約罰款卷第99頁，在
99、100年間你們有查到被告在東興公墓集賢塔川堂兩側非法設置納骨塔位，這個事情你有參與？）這個是99年度我沒有參與。（你說你參與清查108件骨罈位沒有繳納永續管理使用費，其中有無發現設置在東興公墓集賢塔川堂兩側？）沒有。（所以查到的這108個沒有繳納永續管理使用費的骨罈位就是在懷恩塔、承恩樓及集賢塔內？）對。這其中有包括集賢窗3位，集賢窗也是設在集賢塔裡。（你們在集賢塔三樓查到的這些沒有繳納骨罈位的錢是否免費讓舊墓搬遷進去使用而不收的？）集賢塔三樓部分進塔日期都是在97-100年間，這是近期的，與免費讓舊墓遷進去的是89年的事情，是不同的。（你們支付命令上面的表，甲子年轉換民國年，這個是骨罈上面的日期還是櫃位上面的日期？）骨罈上面如果沒有標示就以櫃位上面的名牌來記載入塔日期，如果骨罈上面有記載，我們就以骨罈上面的日期。」、「（我們賣出去要五聯單還要有收據，有這麼簡單？）我只負責清點。（公所要求要進免費的你知道有多少個？）這不在我管理範圍內，我不知道。（108位有各分別有幾位在集賢塔、承恩樓、懷恩塔、孝思堂？）如支付命令聲請狀附表所示之名冊。」等語在卷（原審重訴卷二第139-142頁），證人吳德能雖為被上訴人之受僱人，但原審已於其證述前詢問其是否願意作證，並告知其具結及法律效果，其仍願意具結後作證，其應已知悉作偽證將有可能讓其自身遭刑事訴追甚至獲罪入獄之後果，而不至於配合被上訴人為偽證之必要，故其證言已因具結而可擔保真實性，況由其證述內容可見其僅就自己所悉之事為證述，就自己不知悉之事並無任意杜撰回答，故其證言應屬可信。則應認為被上訴人於100年間確實有派員就東興公墓內之各塔位進行清點，清點出已有骨罈入塔但查無相對應之繳款紀錄之情形，且被上訴人並就清點「塔別」、「先人姓名」、「甲子年轉換民國年」及使用骨罈位數目等結果製作紀錄，再將其製成本件支付命令附件之情形。經核對支付命令狀所附「西螺鎮東興公墓納骨塔（清查點後、無繳永續管理費資料）」附件，除上開26個骨罈位尚難認為上訴人有違約使用之情形，其餘如支付命令附件所示之骨罈位則屬業已使用。被上訴人此部分主張，堪以信實。上訴人所提收據西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用繳費收據，分別載稱筆數17、18、21、29、47、51、99、102、110、121等骨罈位（本院卷一第573、575、577、579、589、59
3、611、617、631、635頁），被上訴人並未以上訴人違約訴請給付違約金，有附件各該筆數罰款欄記載可稽，另筆數94，業經原判決扣除，均不在本院審理範圍，此部分抗辯，爰不予審酌。
6.雖上訴人抗辯：懷恩塔鍾茂林納骨罈位（10784），已如實繳納永續管理費，西螺鎮公所重新清查名冊有重複計算之情形，雖提出統一發票為據（本院卷一第375頁）。然為被上訴人所否認，主張：根據家屬姓名繳納的收據查出。西螺○○路的鍾茂林有繳費，但斗六○○的鍾茂林我們查不到繳費的資料，他應該是86年過世，94年入塔。○○路鍾茂林部分我們沒有請求。上訴人嗣亦稱：我們查出來有開發票的就是○○路0號鍾茂林，我們有繳費的就是西螺○○路0號鍾茂林，至於斗六○○的鍾茂林我們沒有資料等各語在卷（本院卷一第501-502頁）。查上訴人所提收據買受人鍾茂林之統一發票，其住址為西螺鎮○○里○○0號，附件筆數41之鍾茂林及其子鍾添發則住雲林縣○○市○○里○○鄰○○路○號，二人顯非屬同一人，且其上之納骨罈位編號亦有不同，有全戶除戶資料查詢結果在卷可稽（本院卷一第425-429、451頁），上訴人此部分抗辯，為不可採。
7.上訴人又抗辯：程金章有9位先人存放集賢塔三樓，從筆數030837、030838、030839、030840、030841、030842、0308
43、030844、030845等9位先人進塔繳費西螺鎮農會代理公庫西螺鎮公所永續管理費在案，請函西螺鎮農會提供上述情形云云。查000000-000000部分，被上訴人並未以上訴人違約起訴請求，000000-000000（即筆數115-116），上訴人未就已繳費之事實，負舉證責任，復未說明究係何時繳納，無從據以向西螺鎮農會查明，認無調查之必要。此部分抗辯，亦不可採。
8.上訴人復抗辯：短繳500元管理費有筆數77、107、109等3個骨罈位，惟被上訴人未通知上訴人補繳差額，遽以上訴人管理費短繳500元，侵害其權益為由，罰款各25萬元，有違比例原則云云。然查被上訴人曾於101年5月18日、101年6月21日、101年7月24日檢附無繳永續管理費資料01張照服至121姚火樹計121名名冊，分別通知上訴人提出說明及相關證據，惟並未回覆，有各該函件在卷可稽（本院卷二第367-377頁），被上訴人乃依契約第6條第4款請求違約金，並無不妥，亦無違比例原則，上訴人此項抗辯，為無可採。
9.上訴人另抗辯稱：(1)內外無骨罈：附件筆數26、78。(2)附件筆數104註明免費，且與簽約日期不符合。(3)附件筆數4、15、37、46、49、57、74、88、92、111有繳費收據；(4)萬靈宮管理委員會主委鄒萬山代表與被上訴人協調結果，萬靈宮拋棄地上物所有權，亦即拋棄經管孝思塔、承恩樓、懷恩塔，讓被上訴人統一管理，符合民法第258條至第260條規定終止契約，解除契約後，上訴人依政府會計年度96年7月1日至97年6月30日，查核其餘87個骨罈位係97年7月1日以後進塔名冊，一律不宜計算違約給付云云。已為被上訴人所否認，查(1)筆數26，為陳公益之牌位及內有骨罈，並非空位，筆數78，有民國89年桐月，顯考名海平程公之名牌，內雖無骨罈，但留有紙錢等物，均應有使用情形，有各該相片可稽（見原審重訴卷一第241、341頁）。(2)筆數104，於附件該筆數上註明免費係打問號，並非約定為免費，牌位日期為100年梅月4月，有該相片可稽（見原審重訴卷一第391頁）；(3)該9筆收據，係上訴人申請其他櫃位筆數之繳費收據（筆數4申請人張涼安，納骨塔三樓31288號，本院卷一第569頁；筆數15申請人高水龍，納骨塔一樓10813號，本院卷一第571頁；筆數37申請人林富添，懷恩塔一樓外丁275-1號，本院卷一第581頁；筆數46申請人廖瑞郎，納骨塔三樓31141號、三樓30602號、三樓30601號，本院卷一第583、585、587頁；筆數49申請人廖順忠，納骨塔二樓20282號，本院卷一第591、595頁實為同一張，筆數74申請人林箏，納骨塔二樓20801號，本院卷一第599頁；筆數88申請人廖一龍，納骨塔一樓10372號，本院卷一第607頁；筆數92申請人吳秋榮，納骨塔一樓10391號，本院卷一第609頁；筆數111申請人蔡裕郎，納骨塔二樓21291號，本院卷一第633頁），與附件各該櫃位位置不同，有各該繳費之記載可稽。(4)雖據提出被上訴人與萬靈宮97年5月9日信徒大會之會議記錄（本院卷二第179頁），然此期間仍在兩造間契約有效期間，被上訴人並未實際管理該塔位，此觀兩造確係於本院上開和解後始由被上訴人管理，無從認定97年7月1日以後進塔名冊，被上訴人管理期間所為。上訴人上開抗辯，亦無可採。
10.上訴人復抗辯稱：上訴人代表廖澄雄與被上訴人前鎮長林中禮、前課長蘇志鴻等人簽訂契約當時，原先約定依照系爭契約第8條由上訴人無償提供300塔位限集賢塔三樓使用，後又追加無償使用200塔位未限定在集賢塔三樓使用，因此上訴人引用大水庫理論認定上述無償供使用之塔位包含本件爭議塔位云云。為被上訴人所否認，並主張：實則並無再要求200塔位一事，若有增加之塔位，當然也限於集賢樓等語，然查，系爭契約第8條第2款明訂上訴人僅需提供集賢塔三樓之納骨塔作為舊墓遷葬使用，然依據附件所載及與附件對照之照片（原審重訴卷一第199-423頁）、證人吳德能之上開證述，可知被上訴人於100年間清點後發現使用不實骨罈位其中筆數1至62係位於懷恩塔內，筆數63至98係位於承恩樓內，筆數99至106係位於集賢塔1樓、筆數107至112係位於集賢塔2樓，上開骨罈位均非位於集賢塔3樓內，上訴人於簽立系爭契約時明知依據契約約定舊墓遷葬者僅能使用集賢塔3樓安置，至於安置在其他塔位內之骨罈位需向被上訴人繳納使用費，否則會遭處以10倍之違約金，當無可能甘冒被請求給付鉅額違約金之風險，在未知會被上訴人之情形下將無主舊墓遷葬至懷恩塔、承恩樓內，即便集賢塔3樓骨罈位有限，不敷容納原有之無主舊墓，上訴人應該也會將此等情形報知被上訴人，並經被上訴人同意後再將無主舊墓遷葬至集賢塔3樓以外之骨罈位，然由目前證據資料並未見上訴人有向被上訴人報備之情形。另外附件筆數113、115、116雖位於集賢塔3樓，然由被上訴人提出與附件相符之照片可查知附件筆數113、115、116之亡者骨灰罈上之甲子年時間即死者等火化後入罈之時間，該甲子年時間經轉換為民國年後，亡者死亡火化入罈之時間分別係在99、100年間，故該等骨罈位並非兩造89年1月4日簽訂系爭契約前可免費遷葬入塔而毋須繳納使用費之無主舊墓。此外，上訴人亦無法舉證該無償之500個骨罈位其筆數編號為何及為被上訴人所同意無償遷入者，空言引用大水庫理論及聲請傳訊證人，均無從為其有利之認定，應無傳訊上開三位證人之必要。
11.上訴人雖又抗辯稱即便被上訴人清點結果確實有骨罈位不實使用之情形，然依系爭契約上訴人經營之納骨塔位僅限集賢塔之骨罈位，其他懷恩塔、承恩樓、孝思堂之骨罈位並非上訴人依約經營之範圍，而屬原經營者萬靈宮經營之範圍。又即便此等骨罈位係上訴人受託經營之範圍，但上訴人前已於89年1月19日繳納與被上訴人4,896,000元，係已經將該等骨罈位所應繳納之使用費繳納與被上訴人，故被上訴人不得重複計算上訴人未依約繳納使用費之金額，並請求10倍之違約金云云。然查，由系爭契約並無法看出被上訴人委託上訴人經營東興公墓之範圍僅限於該公墓內之集賢塔，況被上訴人為公務機關，其將東興公墓獎勵民間投資委外經營，除引入民間資金以節省公帑支出及建全地方財政外，並有借助民間經營者之營運管理能力，而免除公務機關自行管理不具專業性、事多繁雜及欠缺效率之缺點，故被上訴人既要將東興公墓委託民間經營，應係將公墓內全部骨罈位委託1人經營，實無將東興公墓內之骨罈位切割為數不同委託標的，讓行政管理及私法上法律關係變的更為繁雜之可能。由上訴人之角度觀之，其受託經營東興公墓，如經營可出租之骨罈位越多，則規模經濟越大，越能創造收益，上訴人辯稱其僅僅受託經營該公墓內之集賢塔，實與經驗法則及論理法則不符。況證人張樹根於104年8月3日原審審理時證稱：我於95年至103年間擔任過萬靈宮管理委員會的主任委員。我不清楚前任主委與被告公司之間是怎麼訂約，我是後來才接任的，以前承恩樓、懷恩塔、孝思塔三座塔是由萬靈宮建造的。我擔任萬靈宮主委的期間如果有人的先人放在承恩樓、懷恩塔，是跟萬靈宮接洽。萬靈宮有分二次繳費給西螺鎮公所，因為89年當時集賢塔是違建，稅捐處有來查，第一任的主委跟西螺鎮公所協調的結果以每個塔位一位1,000元，交給西螺鎮公所，共繳了400多萬元。後來被告公司與西螺鎮公所有成立契約，所以東興公墓內的舊塔即承恩樓、懷恩塔、孝思堂都歸被告他們管，被告也有跟我說這些塔位都歸他們管等語（原審重訴卷一第135-140頁）。由證人張樹根之證述可以得知上訴人受託經營東興公墓前係由萬靈宮經營東興公墓，89年間因為集賢塔有4千多個骨罈位違建問題，經萬靈宮時任主委與西螺鎮公所協調後，以1個骨罈位繳納1,000元與西螺鎮公所，後來上訴人接手經營東興公墓內所有骨罈位，萬靈宮遂將上開400多萬元交給上訴人，再由上訴人交給被上訴人等情。且證人張樹根所證之事，與被上訴人所提出之西螺鎮鎮民代表會88年第二次臨時大會議決書（原審重訴卷一第151頁）議決事項相符。又由上訴人開立之「西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用繳費收據」13張（原審重訴卷一第163-187頁），除集賢塔外，尚有孝思堂、懷恩樓及承恩塔，顯見上訴人受託經營之範圍包括東興公墓內之所有骨罈位。故上訴人前已於89年1月19日繳納與被上訴人之4,896,000元，係上訴人依約經營東興公墓前原經營者萬靈宮已收納之4,896個骨罈位，需繳納給被上訴人之費用，僅係萬靈宮將上開金額交給上訴人後，再由上訴人代萬靈宮向原告繳納，而與本件系爭事件無關，且上訴人接收經營東興公墓後係經營該公墓之全部骨罈位，則本件經被上訴人清點上訴人經營期間已使用但未繳納使用費之骨罈位均屬上訴人所設置、經營，應可認定，而上訴人上開所辯，均屬卸責之詞，並無可採。
(五)被上訴人於100年間清點東興公墓內106個骨罈位有使用，但本院調查後以附件筆數1、9、10、25、64、66、67、69、76、79、80、81、85、86、91、93、95、97、100、101、103、105、117-120等共計26個骨罈位，不應認上訴人有違約情事，已如上述，其餘80個骨罈位則屬業已使用，且此等骨罈位係上訴人所經營設置，而非其前手經營者萬靈宮所經營設置，又該80個骨罈位所應繳納與被上訴人之使用費並非兩造間於本院100年度上字第153號給付違約罰款事件之和解效力所及，被上訴人並無就已經和解之事件重複起訴之情形。再者，上訴人前於89年1月19日繳納與被上訴人之4,896,000元，與本件80個骨罈位之使用費無關，上訴人稱該4,896,000元，即係已經繳納本件系爭80個骨罈位之使用費應屬無據。
此外，被上訴人向上訴人繳納骨罈位使用費之方式係持被上訴人提供之繳費五聯單透過西螺鎮農會向被上訴人繳納，上訴人繳納管理使用費與被上訴人後，該繳費五聯單，其中一聯交上訴人收執，第二聯西螺鎮農會存查，其他三至五聯交被上訴人相關單位存查等情，為兩造所不爭執，則在上訴人未繳費與被上訴人之情形，被上訴人與西螺鎮農會當然無法提出其等所收執之繳費收據，而應由上訴人提出其已繳交使用費之繳費聯以實其說，然上訴人自始均未能提出其已繳納本件系爭80個骨罈位之繳費聯以證明其確實有繳納使用費與被上訴人，則應認為被上訴人主張上訴人不實使用80個骨罈位，但未繳納使用費與被上訴人等情，應屬可採。則依據系爭契約第6條第4款約定，被上訴人請求該等骨罈位使用費10倍之違約金21,050,000元（違約金27,900,000元－上開不認違約部分6,850,000元＝21,050,000元）應屬與系爭契約約定相符。
(六)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。為民法第252條所明定，至酌減之數額是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，有最高法院49年臺上字第807號、79年臺上字第1915號判例意旨可資參照。經查，系爭契約第6條第4款就違約金之計算方式約定甚明。上訴人前已因違反系爭契約第6條第4款骨罈位使用不實情事之約定，於98年間被上訴人以上訴人經營之東興公墓內有亡者登記為鍾詹不，實際為謝林軟，骨罈位使用不實，訴請上訴人給付違約金250,000元，該事件經原審以98年度虎簡調字第18號受理在案，其後兩造於98年4月8日調解成立，上訴人願給付被上訴人250,000元。又98年間被上訴人以上訴人經營之東興公墓內有亡者鄒萬發、鄒萬山入塔位，上訴人未依約定繳納永續管理費與被上訴人，故訴請上訴人給付違約金500,000元，該事件經原審以98年度虎簡字第117號給付違約罰款事件受理在案，其後兩造於98年12月9日調解成立，上訴人願給付被上訴人500,000元。
100年間被上訴人以上訴人於99年9月間在東興公墓之集賢塔川堂兩側私設非法設置區（裝設材料以一般木質板為之），未報原告核准、備查，即對外販售，涉及骨罈位使用不實，經原告催告限期改善而未改善，依系爭契約第13條第1款約定訴請被告給付10,000,000元，經原審100年度重訴字第12號判決，命上訴人給付被上訴人2,500,000元。其後該案經上訴，兩造於本院100年度上字第153號事件和解成立，上訴人願給付被上訴人2,500,000元及遲延利息，兩造間系爭契約於100年8月25日合意終止等情，為兩造所不爭執，則本件上訴人違約之時間均在兩造於本院100年度上字第153號事件和解成立前，則比照兩造間在本院100年度上字第153號事件和解之違約金減免成數為40%，認本件之違約金亦應酌減為40%，核算為6,830,001元（違約金21,050,000元×40%－保證金餘額1,589,999元＝6,830,001元），應屬合理。
六、綜上所述，被上訴人依據契約之法律關係，請求上訴人給付6,830,001元，及自支付命令送達上訴人翌日即104年3月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，自屬正當，應予准許。被上訴人逾此金額之請求，則非正當，不予准許（本院審理範圍）。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，經核並無不當。上訴人上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。原審就上開不應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴人上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，應將原判決該部分廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為上開論斷，自無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。