臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第86號上 訴 人 許 美 綺訴訟代理人 楊 子 莊 律師被上 訴人 陳 秀 英訴訟代理人 蔡 雪 苓 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第303號），提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：查上訴人提起本件上訴後，於本院審理時請求追加翁紹堯為原告，併據以追加備位聲明，主張若認本訴部分之上訴為無理由，則請求被上訴人應給付追加原告翁紹堯新台幣（下同）10,968,929元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷第79至82頁）。茲本院認此部分之追加，於法尚有未合，故另以裁定予以駁回，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人部分：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於民國（下同） 99年2月間共同投資購買坐落臺南市○
○區○○段○○○○號、面積9,234平方公尺，同段414─1地號、面積613平方公尺，權利範圍依序為90000分之938、10000分之540之土地（下稱系爭土地），及坐落其上之513建號即門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○○○號建物（下稱系爭中正路房屋），與482 建號即門牌號碼為臺南市○○區○○街○○號地下2 樓（下稱系爭環河街停車場，以上合稱系爭房地），以求將來能出售獲利。
㈡嗣兩造約定各出資新台幣（下同） 1,450,000元，分別取得
所有權各2分之1，而系爭房地係由上訴人與賣方訂立買賣契約，並登記為被上訴人名義；至系爭房地之買賣價金則由上訴人先支付第一期、第二期款項各750,000元，合計1,500,000元，後由被上訴人以系爭房地向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）貸款4,000,000元、1,000,000元以支付第三期、第四期價款，並由被上訴人簽立房屋借款契約書及同意書等交與玉山銀行，貸款利息由兩造平均負擔。另被上訴人為保障上訴人出資之1,450,000元，簽立發票日99年4月22日、金額1,450,000元本票（下稱系爭本票）1紙交予上訴人收執；上訴人為此共支出 2,439,309元，被上訴人則支出5,403,750元，合計為7,843,059元（約計為 7,900,000元）。因上訴人實際出資額為 2,439,309元，扣除兩造原約定之各應出資金額1,450,000元後，餘額為989,309元，即應由被上訴人返還上訴人，故被上訴人為此簽發面額為 989,309元之支票予上訴人，由上訴人存入訴外人綠森活股份有限公司（下稱綠森活公司）在台灣中小企業銀行股份有限公司臺南分行（下稱台灣企銀臺南分行）申設之帳戶。
㈢後臺南市政府辦理「臺南市中國城暨運河星鑽區段徵收案」
（下稱系爭區段徵收案），因系爭房地坐落系爭區段徵收案範圍內，經臺南市政府於104年5月22日召開協議價購會議，決議就系爭房地辦理協議價購，其中系爭中正路房屋之協議價購金額為16,771,791元，系爭環河街停車場價購金額為8,464,415元，合計為 25,236,206元。又兩造若於期限內搬遷，臺南市政府另將發給搬遷獎勵金，即系爭房地共可領得搬遷獎勵金800,570元，總計將領得金額為 26,036,776元，且另有拆遷補償金及其他相關補償金等。而臺南市政府已於104年9月16日在臺南地政事務所會議室辦理協議價購土地及土地改良物補償費發價事宜，其他所有權人均已取得價金之國庫支票，詎被上訴人竟拒絕辦理。
㈣按兩造共同購買系爭房地，約定出售以營利，自屬共同投資
，依實務見解，上訴人將自己之權利（2分之1）登記在被上訴人名下，應成立委任關係，上訴人為委任人，被上訴人為受任人。而依民法第544條第2項規定，被上訴人於系爭房地得依共同投資之本旨出賣營利之際，拒絕辦理上開協議價購手續，致上訴人無法領取協議價購金額25,236,206元。則以該協議價購金額25,236,206元扣除兩造貸款餘額 3,544,310元，及上訴人依循被上訴人結算之過去資料推算至104年8月31日之費用計176,208元；又加計有兩造99年3月11日結算而存放被上訴人處之56,941元，與臺南市政府發給之拆遷獎勵金365,230元後，兩造各分配2分之1，上訴人應分得合計為10,968,929元（即﹝25,236,206－3,544,310－176,208＋56,941＋365,230﹞÷2＝ 10,968,929，元以下四捨五入）。因被上訴人逾越權限之行為致兩造共同投資之目的無法達成，其自應對上訴人原可分得之上開金額負損害賠償責任。上訴人曾於104年10月29日委請律師以 104年10月29日104年莊函字第1029號函通知被上訴人出面處理，惟被上訴人仍未予置理。
㈤又臺南市政府已於104年10月20日以府地徵字第0000000000A
號函公告辦理區段徵收，並擬於同年11月27日發放地價及土地改良物補償費，則被上訴人所得領取之地價及土地改良物補償費，其中2分之1為上訴人所應得，上訴人自得依民法第541條規定請求被上訴人交付。
㈥依上，爰依據共同投資、借名登記及委任等法律關係，求為
判命：被上訴人應給付上訴人10,968,929元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，故上訴人對之不服而提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠訴外人翁紹堯與上訴人本為夫妻，有日常家務代理權，上訴
人與翁紹堯一同創業，均在以翁紹堯為負責人之綠森活公司上班。翁紹堯於原審證稱：「（法官問：你與被告有何親屬或朋友、同事、同學關係？有無金錢往來或共同投資、經營事業之關係？如有，是你太太即原告許美綺與被告的往來而由你代理，或是你與被告有直接往來的關係？）與被告為經他人介紹，投資鳳山自由市場所認識之朋友，我跟被告間有借貸金錢關係，但我已經還清。因為我們有合作很多案件，所以不管是我太太與被告的往來，由我代理，或者是我跟被告間直接往來，兩者的關係都有。以本件來說，我太太是參與本件投資的人，我是她的代理，但有時候我不在的時候，我太太也會直接與被告往來。」「（法官問：你或你太太即原告是否曾與被告共同投資系爭房地？如是，有無簽約或其他書面證明文件？）是，當時我們雙方並沒有簽立任何書面資料，只是口頭約定。」等語。故本件係上訴人與被上訴人共同投資，而由翁紹堯為上訴人之代理人，並與被上訴人會算。
㈡上訴人向永豐銀行股份有限公司東臺南分行（下稱永豐銀行
東臺南分行）購買票號為B0000000、B0000000號之支票，關於該支票有無兌現，是何人領取，除已請向陽信銀行安順分行函查外，於上訴人與郭明訂立之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）中已載明：「99年2月11日永豐東台南、B0000000，帳號000000000，金額新台幣（下同） 750,000元」、「99年2月22日永豐東台南、B0000000，帳號000000000，金額 750,000元」，並由郭明簽名，可證郭明親收該二張支票。
㈢翁紹堯前於 99年12月間曾與被上訴人各出資2,500,000元，
購買臺南市○○路○○○號之5樓房屋，登記在訴外人許國章名下，雖已拆除，但臺南市政府為保障建物所有權人之權益，核發臺南市都市更新合法建築物存記證明。該地區屬民間自辦都市更新，區內有近百戶所有權人，尚未整合成功，雖有成立「臺南市○○區○段○○○○○○號等6筆（原合作大樓及毗鄰）土地都市更新會」（理事長郭宗雄），但因同意與建商合建之人數未達法定門檻，已遭建設公司提議解約，有 105年10月11日會議記錄可憑，且該合作大樓投資案所有會議記錄均上網公布，故合作大樓尚無可分紅之事實為被上訴人所明知，被上訴人以合作大樓投資案作為本件之抗辯，並非可採。
㈣被上訴人又抗辯：以系爭中正路房屋貸款之 5,000,000元，
是用於合作大樓投資案等語，惟 5,000,000元貸款批覆書核准日期為99年4月2日，合作大樓投資案開始於99年12月，時間相距甚遠。本件由上訴人向郭明買受系爭房地時，買賣契約約定：「第四次付款：銀行核貸後三個工作天內支付新台幣參佰柒拾伍萬元整。」其中被上訴人支付玉山銀行支票，金額 3,150,000元，上訴人交付永豐銀行東臺南分行支票，金額400,000元，及現金200,000元，經出賣人郭明簽收，記載在系爭買賣契約上；且上訴人於原審所提附件三均有記載，並在最後實際應出資額記載：「（7,900,000－5,000,000﹝銀行貸款﹞）÷2＝1,450,000」，因為押金50,000元最後要交還綠森活公司，不在兩造出資之內，爰不計入，故被上訴人簽發系爭本票係作為保證票，並非如被上訴人所言，因上訴人出資1,500,000元，扣除押金50,000元，而交付1,450,000元的票據。被上訴人收受綠森活公司的押金50,000元，於租賃關係結束後應返還，被上訴人應簽發1,550,000元（150萬＋5萬）的票據，而非1,450,000元的票據。又被上訴人簽發之系爭本票原本目前仍在上訴人處，上訴人未聲請強制執行。
㈤上訴人於原審提出之總表（原審卷第43頁），其上記載「翁
紹堯50％」是錯的，應該寫許美綺；另上訴人對被上訴人已領得建物補償總費用金額為 9,538,264元部分不爭執，惟被上訴人就未領到部分，係故意使條件不成就，因兩造共同投資，上訴人是要獲利，不是要分地；而玉山銀行房屋借款契約書上借貸人為被上訴人，係因兩造約定由陳秀英貸款支付第4期，才有個案的共同投資。
㈥被上訴人曾於line上向翁紹堯表達：「中國城合作大樓都是
你我一人一半，你那邊怎麼找人來合作我不管，合作大樓也賣掉了，當時您登記別人的名下，我不認識，到時候會不會有問題我沒有辦法理解‧中國城我也沒有收到錢，我希望二件一起處理，才不會有後顧之憂，希望你能夠體諒。」但後來翁紹堯再跟被上訴人聯絡，被上訴人已讀不回，毫無協商餘地；其實合作大樓到目前為止，並無收益，而本件中國城投資案則有鉅額收益，被上訴人欲以本件來主張合作大樓投資案之抵銷，並無理由。
㈦本件投資、會算均係上訴人或翁紹堯與被上訴人為之，所用
收、付款帳戶或用綠森活公司帳戶，但係因翁紹堯為綠森活公司負責人、許美綺為公司會計，為方便利用綠森活公司帳戶之故，而會計帳戶並不記入，其獲利並不歸於綠森活公司。至共用支票簿部分，只能證明有共用支票，不能證明翁紹堯與被上訴人間有合作投資之事，㈧依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人10,968,929元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、原審判決已以上訴人就系爭房地僅是出名擔任買受人而已，上訴人並無就共同投資、借名登記、委任等法律關係存在及契約具體內容負舉證責任，認為上訴人請求無理由。
二、被上訴人會簽發系爭本票予上訴人，係因系爭房地由翁紹堯介紹被上訴人出資購買（翁紹堯並收取仲介費），而與郭明談妥要簽訂系爭買賣契約當日，被上訴人當時在大陸無法親自簽約，翁紹堯遂表示由他配偶即上訴人代替被上訴人與郭明簽訂系爭買賣契約書即可；又因被上訴人也無法親簽代理之委任書予上訴人，就由上訴人以自己名義簽約，但簽約後上訴人就將系爭買賣契約書正本交還給被上訴人，之後付清後續款項及辦理所有權移轉登記等事宜，均是被上訴人一人為之，亦由被上訴人登記為所有權人。上訴人於簽約之初有為被上訴人代墊前二期款項共計 1,500,000元，該款項是由綠森活公司之帳戶提款開立銀行本票支付，因被上訴人一時未能返還，綠森活公司之代表人翁紹堯遂要求被上訴人開立未填具受款人之本票交付，以擔保會返還此筆代墊款；嗣綠森活公司於 99年4月正好向被上訴人承租系爭房地使用，本應繳納50,000元押租保證金予被上訴人而未繳交，被上訴人即開立系爭本票（被上訴人誤載為支票）。嗣後被上訴人於99年12月7日依渠等之指示，由被上訴人女兒涂芳菁匯款1,500,000元至綠森活公司在台灣企銀臺南分行（被上訴人誤載為玉山銀行）申設之帳戶，惟因被上訴人忘記將系爭本票取回，且本票亦已逾請求權期間就未在意，才會仍留在上訴人處。
三、按如係兩造共同投資系爭房地，自應一開始即就雙方何時共同出資、各出資多少等有共同確認之記錄，始符常情。而上訴人提出之會算單，僅為就「中正路352─1號銀行借貸」「銀行借貸 500萬元」之收支紀錄，因該筆貸款係翁紹堯邀被上訴人共同投資「合作大樓」案，建議被上訴人以系爭房地貸款 5,000,000元用來投資，故該會算單是被上訴人與翁紹堯間共同貸款5,000,000元、並依照各人50%之比例（各2,500,000 元）投資「合作大樓案」之各月會算。且若是共同購買房地，一般會於買賣進行時即以貸款給付一部分房地價款，而本件從系爭買賣契約書及玉山銀行房屋借款契約書所載，係最後一期付完款項，且系爭房地過戶完成後，始由被上訴人另行向銀行借貸此筆款項。因以被上訴人名義貸款，翁紹堯為擔保分擔此筆貸款債務之清償，即簽發面額為2,500,000元之本票予被上訴人（原審卷第112頁）。而翁紹堯自10
4 年起即未繳納貸款，悉由被上訴人一人支付貸款全額本息，且迄104年8月31日亦未與被上訴人就貸款部分進行結算，因雙方所共同投資之「合作大樓」案尚未結案，故被上訴人也尚未與翁紹堯就該投資案進行結算。
四、至上訴人提出之附件三「明細表」（原審卷第 102頁），因悉由上訴人自行片面制作，被上訴人否認其真正；上訴人於原審提出之「總表」，係翁紹堯自行製作，內容未經被上訴人確認。至卷內2 紙本票係出自於同一空白本票本，被上訴人無意見，其中編號N0000000之系爭本票，係翁紹堯提出空白本票要求被上訴人簽發者；至編號N0000000之本票，則係翁紹堯簽發完成後交給被上訴人。
五、依上，爰答辯聲明求為判決：上訴人之上訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、系爭土地及坐落其上之系爭中正路房屋、系爭環河街停車場，均於99年3月8日以買賣為原因（發生日期為 99年2月11日）辦理所有權移轉登記為被上訴人名義。
二、上訴人就系爭房地於99年2月11日與訴外人郭明訂定不動產買賣契約書（即系爭買賣契約），約定總價款為7,500,000元；另由被上訴人於99年4月14日以借款人及不動產所有權人名義，持系爭房地向玉山銀行七賢分行共借貸5,000,000元（抵押及信貸）。
三、臺南市政府辦理「臺南市中國城暨運河星鑽區段徵收案」，有臺南市政府 105年1月29日府地徵字第1050055168號及105年12月14日府地徵字第1051271026號函可稽，其徵收情形為：
⑴系爭房地坐落在系爭區段徵收範圍內，被上訴人就系爭土地
（414及414-1地號部分）應領之土地補償總費用為12,385,736元（惟應扣除建號481地下1層所占土地之973,339元部分，而為11,412,397元），而以分配抵價地之方式辦理。
⑵系爭房屋補償總費用為 13,082,574元（建號513即系爭中正
路房屋部分為5,810,740元、建號482即系爭環河街停車場部分為7,271,834元），已由被上訴人於104年11月27日領取完畢。惟系爭房屋仍有2筆貸款餘額共計3,544,310元，應予以扣除，故實際金額應為9,538,264元。
⑶另有兩筆搬遷獎勵金，其中建號 513即系爭中正路房屋部分
為365,230元，另一筆為36,650元（建號481部分），則與本件無關，並於105年3月30日由被上訴人領取完畢。
肆、兩造爭執之事項：上訴人本於共同投資契約及受任人損害賠償責任等法律關係，請求被上訴人給付10,968,929元，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號判例參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。次按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。本件上訴人主張其與被上訴人間，就系爭房地存在有共同投資、借名登記及委任契約等法律關係，既為被上訴人所否認，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張有利於己之前揭事實，先負舉證之責任。
二、上訴人主張兩造間具有共同投資、借名登記及委任等法律關係，乃係以系爭房地由其與賣方訂立買賣契約，並登記於被上訴人名義，及系爭房地之價金由其先支付第一、二期款各750,000元，合計1,500,000元，貸款利息則由兩造平均負擔；又被上訴人為保障其出資之 1,450,000元，簽立同額之本票1紙交予上訴人收執；後因上訴人實際出資額為2,439,309元，扣除原約定之各應出資金額1,450,000元後，餘額為989,309元，應由被上訴人返還上訴人，故被上訴人為此簽發同面額之支票予上訴人，由其存入訴外人綠森活公司在台灣企銀臺南分行申設之帳戶為由，並提出系爭買賣契約、永豐銀行東台南分行支票、房屋借款契約書、系爭本票、會算單及台灣企銀臺南分行存摺影本等為證（見原審卷第12至28、107頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠經本院核閱系爭買賣契約書所示，其上固記載：「承買人：
許美綺（即上訴人）」，惟此僅能執為系爭買賣契約係以上訴人名義與訴外人即出賣人郭明共同簽立事實之證明，至兩造間就系爭房地是否存在借名登記或共同出資契約之法律關係，則尚需其他確切之證據以資證明；而被上訴人就系爭買賣契約書會以上訴人名義簽立之緣由，已辯稱：系爭房地由翁紹堯介紹其出資購買，翁紹堯並收取仲介費，而與郭明談妥要簽訂系爭買賣契約當日，其當時在大陸無法親自簽約，翁紹堯遂表示由他配偶即上訴人代替與郭明簽訂系爭買賣契約即可；又因被上訴人也無法親簽代理之委任書予上訴人，遂由上訴人以自己名義簽約，但上訴人簽約後即將系爭買賣契約書正本交還給被上訴人等語在卷；且上訴人對系爭房地之買賣契約書及持以辦理所有權移轉登記應提出之公契（包括土地增值稅及契稅繳款書，見本院卷第271至285頁）等原本文書，均由被上訴人持有乙情亦不爭執。準此，徵諸關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明（最高法院100年度台上字第387號裁判參照）；因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。則在上訴人就本件系爭房地所有權移轉登記內容係由於其他原因事實，並未能提出確切證據以資證明（理由另詳後述），及依經驗法則並不足以推認其因果關係存在者，自尚不能以系爭房地買賣契約之買受人為上訴人之間接事實，即採為本件要件事實即兩造間就系爭房地已成立共同投資契約之論據。
㈡而上訴人主張系爭房地之買賣價金由其先支付第一、二期款
各750,000元，合計1,500,000元乙情；按用以支付前揭款項之銀行支票，係由訴外人綠森活公司自其在永豐銀行東臺南分行之帳戶內款項轉給該銀行，再由該分行簽發同額之銀行支票，嗣交付予出賣人郭明收執後已經由陽信商業銀行安順分行提示兌付，有綠森活公司之永豐銀行東臺南分行存摺內頁、永豐銀行東臺南分行支票、永豐銀行 105年12月19日函及陽信商業銀行安順分行106年1月18日陽信安順字第1060005號函在卷可參（見原審卷第14、111頁，本院卷第137、201頁），且為上訴人所不爭執；準此，固然就買賣法律性質及成立生效要件而言，持以支付買賣價款之金錢來源並非必出自買受人處，惟參諸被上訴人就此已辯稱：上訴人於簽約為其代墊前二期款項，因一時未能返還，翁紹堯遂要求被上訴人開立未填具受款人之本票交付，以擔保會返還此筆代墊款；嗣綠森活公司於 99年4月正好向其承租系爭房地，本應繳納50,000元押租保證金予被上訴人而未繳交，被上訴人即開立系爭本票，後被上訴人於 99年12月7日依渠等之指示，自其女兒涂芳菁在玉山銀行之帳戶匯款 1,500,000元至綠森活公司在台灣企銀臺南分行之帳戶，惟因被上訴人忘記將系爭本票取回，才會仍留在上訴人處等語，並有玉山銀行匯款回條及房屋租賃契約書影本在卷為證（見原審卷第65、126至132頁）；且上訴人提出之「協議價購總表」、「區段徵收總表」之「項目」欄係記載：「陳秀英50％」、「翁紹堯50％」（見原審卷第100、101頁），均未載及上訴人以察，自尚不能僅憑前揭由上訴人於簽約時以永豐銀行東臺南分行支票支付前二期買賣款項之事實，即遽採為兩造間就系爭房地確存在共同出資契約關係之認定。
㈢上訴人於本院又主張前揭匯至綠森活公司在台企銀行臺南分
行帳戶之金額，係投資「合作大樓案」之款項等語（見本院卷第 250頁），則為被上訴人所堅決否認，且上訴人及翁紹堯於本院審理時均未提出有關被上訴人與翁紹堯間共同投資「合作大樓案」之證據資料供調查以實其說，況衡情若確有其事，以上訴人與翁紹堯間乃夫妻之親密關係，並互以投資不動產營利為業，上訴人對此事理當知悉，甚或當時不知情，依理亦應會向翁紹堯說明此事併請其解釋方是，惟上訴人於原審時卻具狀陳述：「匯款為無因行為，被告（即被上訴人）交付匯款予綠森活公司之目的為何？原告（即上訴人）不得而知，原告未收到該匯款，該匯款與兩造無關且時間不符。‧‧」等語（見原審卷第99頁反面），究之實與事理及一般經驗法則有違。且被上訴人於原審民事答辯㈡狀已陳述與翁紹堯共同貸款投資「合作大樓」案，且以系爭房地之貸款作為投資款項來源，並提出由翁紹堯簽發以擔保其投資款之103年12月1日、面額2,500,000元之本票（見原審卷第108至110、112頁），而上訴人及翁紹堯對此並不否認，益徵上訴人主張兩造間就系爭房地確存在共同出資契約關係，顯有疑義。另上訴人於原審所提出之「 99.3.11買賣明細表」（見原審卷第 102頁），其上固有上訴人「許美綺」字樣，惟為被上訴人所堅決否認，且此乃上訴人所自行製作者，並非公文書，其上亦無經兩造或被上訴人確認之簽名，縱認有證據能力，然尚難認具證明力；此外，上訴人就此之主張迄未能提出確切之證據以資證明，自仍不能採為有利於其之認定。
㈣被上訴人於原審及本院審理時對上訴人提出之會算單及費用
明細表（見原審卷第21至27、153頁），係其與翁紹堯間就系爭房地所為之會算，並於部分會算單上簽名等情並不否認；而經本院核閱結果，其中 99至102年之會算單已明確記載乃係針對系爭「中正路352─1號」即系爭房地所為之會算（見原審卷第21至26頁），會算項目包括貸款（即抵押及信貸之利息、償還本金等金額）、貸款帳務管理費、保險費、租金收入（即綠森活公司自99年起承租系爭房地使用營業）、地價稅及房屋稅等支出，而各該會算單均記載 「1/2」或「2」字樣，並由被上訴人於4張會算單上簽名；另「99-104費用明細表」內容係前揭會算單之總結，並記載被上訴人之算法及應付帳款（見原審卷第28頁），故被上訴人於102至103年之會算單下方簽名確認收到面額118,664元之支票1張（見原審卷第27頁）。依此而論，若系爭房地確係被上訴人單獨出資購買而非與他人成立共同投資契約者，衡情實無與翁紹堯進行會算之必要及理由，亦不需將系爭房地收取之租金與翁紹堯共得而列入會算之項目。因之，被上訴人辯稱：系爭房地係其單獨出資購買等語，固因與事實未合，致有可議；惟前揭會算單及費用明細表內容均未載及上訴人，而上訴人主張其經由翁紹堯代為處理本件系爭房地之會算等事宜，則為被上訴人所爭執，且其就此主張亦無法提出確切之證據足資證明以實其說。準此，按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第153條第1項固定有明文；惟共同投資契約須雙方就「出資方式」及「獲利分配比例」達成合意始能成立（最高法院105年度台上字第594號裁判參照）；故當事人締結共同投資之債權契約，固非要式行為，惟對於共同投資契約必要之點，即出資方式及獲利分配比例必須有一致之意思表示，否則其契約即難謂已成立。易言之，契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年度台上字第0661號裁判參照）；而如前所述，上訴人提出之「協議價購總表○○○區段徵收總表」之「項目」欄係記載：「陳秀英50％」、「翁紹堯50％」，均未載及上訴人；又上訴人主張持以支付系爭房地第一、二期買賣價金之銀行支票，係由訴外人綠森活公司自其在永豐銀行東臺南分行之帳戶內款項轉給該銀行，而由該分行簽發同額之銀行支票，再交付予出賣人郭明收執後經由銀行提示兌付；另上訴人提出之前揭費用明細表及會算單，則無法執為兩造間有成立共同投資契約之認定；依此，自難認兩造間就「出資方式」及「獲利分配比例」有達成一致意思表示之合意情事。從而，上訴人以前揭協議價購總表等文書內容，主張其與被上訴人間有共同投資系爭房地之契約存在等語，尚不可採。
三、至上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記之法律關係等語，仍為被上訴人所堅決否認，且經本院核閱系爭買賣契約書、房屋借款契約書及系爭房地登記第二類謄本所示（見原審卷第12至13、15至19頁，本院卷第221至227頁），固然系爭房地係以上訴人名義與訴外人郭明訂定系爭買賣契約書，再於99年3月8日向轄屬地政機關辦理有權登記為被上訴人名義，惟按「借名登記」契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約。是借名者有移轉該財產所有權至出名者之意思表示，出名者亦有受讓該財產所有權之意思表示，並由出名者依法完成取得該財產所有權之手續，出名者因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記之債權契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及處分該財產（最高法院 102年度台上字第1164號裁判參照）；而不動產買賣契約買受人與所有權登記名義人不一，當有一定之理由（原因事實）及考量，惟上訴人就其主張兩造間有共同投資系爭房地之契約存在，及仍由自己管理、使用及處分系爭房地乙情，迄未能提出確切之證據足資證明；且上訴人及證人翁紹堯對被上訴人於原審民事答辯㈡狀所陳「其與翁紹堯共同貸款投資合作大樓案，且以系爭房地之貸款作為投資款項來源」等情並未否認，已如前述，易言之，縱認系爭房地所有權人登記為被上訴人名義係因借名登記之故，然上訴人既就本件之所以為借名登記之原因事實，並未能提出確切證據以資證明，則基於當事人就其主張事實，倘所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實；上訴人是否為共同投資系爭房地契約之當事人，已顯有疑義；再參諸被上訴人就系爭房地簽發之系爭本票，係作為系爭房地投資案擔保之用，而證人翁紹堯簽發前揭 2,500,000元本票與被上訴人，乃用以承諾其會償還貸款（即用以投資合作大樓案，見原審卷第112至115頁）中其應負擔部分，且兩張本票票號依序為NO006685、NO006687（見原審卷第020、112頁），顯然此二張本票乃係出自於同一本票本以察，自尚不能僅憑前揭買受人與所有權登記名義人不一之單純事實，即採為上訴人前揭主張係為真實之證據評價。
四、另證人翁紹堯於原審雖具結證稱：「與被告（即被上訴人）為經他人介紹，投資鳳山自由市場所認識之朋友，我跟被告間有借貸金錢關係，但我已經還清。因為我們有合作很多案件，所以不管是我太太與被告的往來，由我代理，或者是我跟被告間直接往來，兩者的關係都有。以本件來說，我太太是參與本件投資的人，我是她的代理，但有時候我不在的時候，我太太也會直接與被告往來。」「是，當時我們雙方並沒有簽立任何書面資料，只是口頭約定（指兩造有無簽約或其他書面證明文件）。」「這份總表（即原審卷第43頁）是我寫的，也是針對本案，我是根據協議價購的金額下去寫的，這份表並沒有經過雙方確認，這是我們求償金額的由來，在105年3月25日書狀中有更改部分數字。」等語在卷（見原審卷第117頁反面、118及120頁）；惟究此證述內容，有者已與本院經審理調查之前揭事實不符，有者則與本件有關兩造間是否成立共同投資及借名登記契約之認定無涉，自尚不能採為有利被上訴人之認定。
五、依上所述，本件上訴人就其主張兩造間具有共同投資、借名登記及委任契約等法律關係，既未能提出確切之證據以資證明與事實相符，則其以被上訴人於系爭房地得依共同投資本旨出賣以營利之際，拒絕辦理協議價購手續，使其無法領取協議價購金額，致受有損害，本於民法有關受任人損害賠償責任規定，請求被上訴人應賠償其所受之損失，於法尚屬無憑。
陸、綜上所述，上訴人本於共同投資、借名登記契約及受任人損害賠償責任所衍生之請求權等法律關係，求為判決：被上訴人應給付上訴人10,968,929元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
書記官 李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。