臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第9號上 訴 人 黃幸美訴訟代理人 楊珮如律師上 訴 人 樊魯台
張湯惠娥上 2 人訴訟代理人 林國明律師被 上訴 人 杜沄真訴訟代理人 洪茂松律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國104年11月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第14號）提起上訴，本院於106年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第四、五項關於確認抵押債權不存在，及塗銷抵押權設定登記部分，及該訴訟費用部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠黃幸美於民國（下同）102年間，執其所簽發如附表一所示
，合計新台幣（下同）2,568,000元之支票，向伊借款；其中編號7、8所示支票，金額合計518,000元，係給付借款利息之支票，則附表一之借款支票金額為205萬元，經伊於103年9月10日提示，均遭退票；另黃幸美執樊魯台所簽發如附表二所示，合計232萬元之支票，向伊借款，經伊自103年9月10日起至23日止陸續提示，均遭退票；又黃幸美於103年9月2日，未開立支票，向伊借款20萬元。以上借款債務共計5,088,000元，均已屆期，迄今未清償，黃幸美應負遲延責任，爰依消費借貸之法律關係，請求黃幸美如數清償，並就有交付票據借款部分，請求均自最後提示日之翌日即103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；就上開未開立支票借款20萬元部分，則自起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率5％計算利息。另就附表一、二所示支票部分，依票據法第126條、第133條規定，請求黃幸美給付附表一所示支票金額計2,568,000元，樊魯台給付附表二所示支票金額計2,320,000元，及均自各紙支票提示日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。黃幸美清償上開借款、票款債務，此兩項請求權競合，請求擇一為有利判決。黃幸美就附表二所示支票金額，應負給付借款義務，樊魯台則負給付票款義務，兩者係不真正連帶債務關係，樊魯台就其票款債務232萬元已為給付者，黃幸美於相同給付範圍內免除給付責任。
㈡樊魯台為規避上開債務，明知與張湯惠娥間無450萬元借款
債權債務存在，竟基於通謀虛偽意思表示，於103年9月26日將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地，及其上同段000建號建物，即門牌臺南市○○區○○○路○○○巷○○號房屋，設定擔保債權總額450萬元之普通抵押權登記予張湯惠娥。而系爭抵押權之設定關乎伊對樊魯台之上開債權可否就系爭不動產取償，伊主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，伊請求確認系爭抵押權所擔保之債權450萬元不存在，即有確認利益。爰請求確認樊魯台、張湯惠娥間就系爭抵押權所擔保之債權總金額450萬元之債權不存在。又系爭抵押權設定行為因通謀虛偽意思表示而無效，樊魯台依民法第87條第1項前段、第113條規定，得請求張湯惠娥塗銷系爭抵押權設定登記，以回復原狀，然樊魯台尚未為之，自屬怠於行使權利，且亦使伊就如系爭不動產主張權利受有限制，則伊自得依民法第242條之規定，代位樊魯台請求張湯惠娥塗銷抵押權設定登記等語。原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯：㈠黃幸美、樊魯台則以：附表一所示編號7、8之支票，於黃幸
美交付被上訴人時僅於發票日期填載年月，並未填寫日，黃幸美無授權被上訴人或他人填寫，該附表一編號7、8之支票應屬無效票據，被上訴人不能執以向黃幸美主張票據權利。
附表一、二所示支票，除附表一編號7、8為黃幸美為支付利息而簽發交付及被上訴人於103年9月2日確實匯款20萬元入樊魯台設於新光銀行東台南分行帳戶外，其餘被上訴人主張為黃幸美向其借款而交付之支票，伊等就系爭支票之原因關係為消費借貸並不爭執，然否認有自被上訴人處收受與支票金額相符之借款。被上訴人雖提出其與黃幸美之往來簡訊、對話錄音及未兌現之支票為證，主張黃幸美未否認借款乙情，惟黃幸美在前揭簡訊、電話錄音中未爭執積欠被上訴人之債務即係上開未簽票之20萬元借款，並非不爭執被上訴人已交付借款而持有黃幸美或樊魯台所簽發系爭支票。又被上訴人於存摺資料中所標示之提領現金日期、金額等項，均與系爭15紙借款支票之面額、發票日期不符，實難認其提領現金係借款予黃幸美，更難認被上訴人有將其提領之現金交付黃幸美，其提領現金之存摺資料無法作為被上訴人有交付系爭數筆借款給上訴人黃幸美之有利證據。樊魯台自101年9月8日起，至103年8月18日，陸續向張湯惠娥借款本金計3,844,000元，期間借款利息18萬元，合計4,024,000元，迄今尚未清償。嗣樊魯台因支付廠商貨款等需求，擬再向張湯惠娥借款50萬元，遂表示願以其所有系爭不動產設定抵押權供擔保其與張湯惠娥間之借款債務，張湯惠娥始允諾再借款50萬元，於103年9月16日與樊魯台達成協議，同意借款金額以450萬元計，並於103年9月26日完成抵押權設立登記，足見樊魯台與張湯惠娥間借款債權屬實，渠等據此辦理抵押權設定登記，洵屬合法等語，資為抗辯。
㈡張湯惠娥則以：被上訴人不否認樊魯台確有向湯惠青等人借
款380多萬元，核諸樊魯台與黃幸美依付款簽收簿向伊領取之金額，即「樊魯台向張湯惠娥借款及資金來源證據資料明細表」所示編號1-4、6、10-14、18、21共計1,144,000元，由湯惠燕提領現金交付樊魯台與黃幸美之金額；編號7-8、15-16、20、22共計105萬元，樊魯台向湯惠青承作工程之業主所收取部分尾款；編號5之30萬元，樊魯台向湯惠青口頭借款；編號9之15萬元、編號19之110萬元，及編號18之現金10萬元，由湯惠青代墊上訴人樊魯台給付公園路廠商林小姐之貨款；以上共計3,844,000元，與被上訴人所稱伊於偵查中陳述之借款金額相符。此外，樊魯台先前借款利息約18萬元左右，亦未清償，由於樊魯台擬再借款50萬元，湯惠青基於同學關係，惟考量鉅額借款尚未清償，故要求樊魯台提供不動產設定抵押權擔保借款債務，伊於偵查中陳述伊確實有到代書事務所確認結算借款金額為380多萬元，堪可認為借款金額為實在，加上先前借款利息18萬元，及樊魯台新借50萬元，共計借款4,524,000元，亦與事實並無不符，足見系爭抵押權並非伊與樊魯台本於通謀虛偽意思表示而設立。又被上訴人既未能提出其確有直接交付借款予樊魯台之證據，則其主張依民法第242條規定代位樊魯台請求伊塗銷系爭抵押權登記，難謂有理由等語，資為抗辯。
㈢均上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠黃幸美自96年3月至102年2月間，陸續向被上訴人借貸款項
。所借貸款項均匯入黃幸美之夫即樊魯台設於新光銀行東台南分行000000000000號帳戶。黃幸美或樊魯台並簽發如被上訴人於104年3月10日民事準備㈠狀附表五之一至附表五之四所示支票予被上訴人，上開支票均為被上訴人提示兌領。
㈡被上訴人持有黃幸美為發票人所簽發如附表一所示之支票8
紙、樊魯台為發票人所簽發如附表二所示之支票9紙，另被上訴人持有黃幸美為發票人所簽發如附表三所示支票10紙（即原審另案104年度簡上字第40號爭訟之10張支票）。以上共計27張支票，面額總計8,438,000元，均經被上訴人屆期提示不獲付款。
㈢黃幸美交付被上訴人如附表一所示，除編號7、8之2紙支票，係為給付借款利息外，其餘支票交付之原因為消費借貸。
㈣被上訴人就附表三所示之10張支票，對黃幸美提起請求給付
票款訴訟，業經原審法院104年度簡上字第40號判決黃幸美應為給付確定。嗣黃幸美就前開判決，向原審法院提起再審，經原審法院於105年12月28日，以105年度再易字第13號判決駁回在案。
㈤黃幸美與被上訴人於103年10月15日至同年11月17日、同年月15日、同年月17日通話聯絡。
㈥被上訴人持如附表一、二、三所示支票，向原審法院分別聲
請核發支付命令，請求給付票款，經原審法院分別核發103年度司促字第28965號、第28966號、第28967號支付命令，並予以送達黃幸美及樊魯台，並經該2人聲明異議。
㈦黃幸美自95年12月25日起至103年7月14日止，領用華南商業
銀行支票本，樊魯台自97年4月11日至103年9月1日止，領用臺灣新光商業銀行支票本之日期、票據起迄號碼，其等簽發予被上訴人之支票票號，及被上訴人提示兌現等情形，詳如被上訴人104年5月1日提呈民事準備書㈣狀所附附表B-1所示。
㈧黃幸美於103 年9月2日向被上訴人借款20萬元，被上訴人依
其指示於同日將該筆借款匯至樊魯台於新光銀行東臺南分行支票存款第000000000號帳戶。
㈨張湯惠娥及樊魯台就其所有坐落台南市○○區○○段○○○○
○○○號土地，及其上同段000建號即建物門牌台南市○○區○○○路○○○巷○○號建物，於103年9月26日以台南市永康地政事務所登記字號永一地字第123850號為普通抵押權設定登記，擔保張湯惠娥之債權450萬元。
上開各情，有支票及退票理由單、被上訴人提款帳戶及將借貸款項均匯入樊魯台帳戶之日期及金額明細表、黃幸美交付其本人或樊魯台之支票經被上訴人託收、兌領之日期及金額明細表、民事判決書、簡訊內容、電話錄音譯文內容、支付命令之送達證書、聲明異議狀、黃幸美或樊魯台簽發予被上訴人之支票票號及被上訴人提示兌現等明細表、彰化銀行匯款回條聯、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本等附卷可稽（見原審卷㈠第23-53、91、92、105-120、249-253頁、原審卷㈡第54-
67、95-99、100-106頁、本院卷㈢第483-489頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人就如附表一所示支票借款及103年9月2日之借款20
萬元，請求黃幸美返還借款，有無理由？㈡被上訴人就如附表二所示支票借款，請求樊魯台給付票款、
請求黃幸美清償借款，有無理由？㈢張湯惠娥與樊魯台間就系爭抵押權所擔保債權450萬元之借
款債權債務是否存在？張湯惠娥應否將系爭抵押權登記塗銷？
五、本院判斷：㈠黃幸美執附表一、二所示支票，除附表一編號7、8之支票外
，向被上訴人借款，被上訴人已交付與支票金額相符之借款予黃幸美：
⒈按「支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人
或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任；又按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存之事由，資為對抗，則非法所不許。又執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任。」（最高法院87年度台上字第1601號、82年度台上字第3202號判決意旨、最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡參照）。又按「惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。」（最高法院91年度台上字第2578號判決意旨參照）。
2.被上訴人主張黃幸美陸續向其借款而交付如附表一、二所示支票，除附表一編號7、8之支票為支付利息而交付，其餘款項已如數交付等情，黃幸美、樊魯台就系爭支票之原因關係為消費借貸並不爭執，惟否認有自被上訴人處收受與支票金額相符之借款。則依上開說明，被上訴人對於已交付借款、系爭17紙支票之消費借貸關係有效成立之積極事實，自應負舉證責任。查：
⑴黃幸美因借貸關係交付被上訴人之支票除系爭支票外，
另有附表三所示其簽發之支票10紙，經被上訴人提示不獲兌現後，被上訴人使用門號0000000000行動電話與黃幸美使用門號0000000000行動電話，於103年10月15日至同年月17日期間互有簡訊往來，另於103年11月15日及同年月17日有如附件一、二所示之通話，時間與系爭支票提示不獲兌現之103年9月10日相距約1、2個月。且被上訴人於上開簡訊中一再向黃幸美催討所欠借款，即表示「美美，妳不是說欠錢還錢天公地道，那你來借的錢還有退票你打算怎麼處理」、「美美，妳的還款方式是什麼？可以先告知？」、「今天是你欠錢不還，我為何還要聽你說一些沒有意義的話」、「美美，你借的錢到底你要怎麼還？可以請你告訴我嗎？你也知道那些錢是透過大嫂向別人借的」、「既然你認為你沒有在逃避那妳打算怎麼處理總該告訴我吧。妳在8月跳票時我是在幫你，妳當時為何還要再來要，我幫你借錢，然後又拿樊魯台的票來借錢」等語，黃幸美僅答以「不好意思…，晚上，6點以後去找你談談」、「不好意思……你昨天沒回我訊息，可不可以…過去…那我明白了，我下午過去」、「我從你9月2號中午打電話給樊先生，告訴他，我向你借錢的，到現在我沒有逃避…」，有兩造不爭執內容真正之上開簡訊紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第95至99頁）。由上開簡訊催討欠款過程中，黃幸美並未否認向被上訴人借錢未清償一事。再依如附件二所示之電話譯文內容，黃幸美即表示「我跟你借錢，我跟妳說，借錢還錢是天經地義，這是正常的，沒有錯」、「我跟你借錢沒有錯」、「我跟你說過，我哪有跟妳說過不要還你錢，我從頭到尾我有跟你說過我不還你錢嗎？不還你錢，我為甚麼每個月要付妳那麼多錢，付你那麼多利息錢？」等語，黃幸美既自承有向被上訴人借錢，且每個月「付那麼多利息」，如被上訴人未交付借款，黃幸美何以未加以爭執並要求取回所交付之票據，反而答以「我跟你借錢，…，借錢還錢是天經地義」等語，足見被上訴人主張黃幸美大約自97年間起開始向伊借錢，已長達數年之久。黃幸美向伊借款時，大多會交付其個人所簽發華南銀行西台南分行第000000000號支票存款帳戶之支票，或由樊魯台所簽發新光銀行東台南分行第000000000號支票存款帳戶之支票予伊，再由伊將借款匯入上開新光銀行東台南分行帳戶或交付現金。之前，黃幸美交付之支票均有兌現等情，尚非無據。
⑵參以被上訴人於103年11月15日打電話向黃幸美稱：「
沒有啊，我是要問你，那一些，我們這那已經要3個月了，你要怎麼處理？」，黃幸美答稱說：「我要怎麼處理？那你不是有寄那個了（指支付命令）嗎？去法院了嗎？」，被上訴人說：「對啊，那是一定是要，那種又不是甚麼事，只是一個存證信函，那是一個支付命令，…我是先去寄支付命令，…」等語，有兩造不爭執之附件二電話譯文可稽。黃幸美於103年11月17日下午3時10分，以電話向被上訴人稱：「其實我們也不用再說了，因為妳已經寄單子出去了。」「你已經有寄去法院了。
」，上開所稱「寄單子出去了」、「寄去法院了」，應係指被上訴人已遞狀向法院聲請支付命令之事。由此足證被上訴人與黃幸美間之上開通話，係針對被上訴人就系爭借款債權對上訴人聲請支付命令之事。若黃幸美確未收到借款，何以未質疑被上訴人對其聲請支付命令，反而輕描淡寫答以「那你不是有寄那個了（指支付命令）嗎？去法院了嗎？」及「其實我們也不用再說了，因為妳已經寄單子出去了。」等語，顯與常情有悖。
⑶酌以不爭執事項㈣、㈥、㈧所示，附表三所示支票10紙
，經被上訴人起訴請求，由原審104年度簡上字第40號判決黃幸美應給付票款，附表一、二、三所示支票，被上訴人向原審法院分別聲請核發支付命令，請求給付票款，另黃幸美於103年9月2日向被上訴人借款20萬元等情，益徵黃幸美長期以自己之支票或由其配偶樊魯台之支票，持向被上訴人借款，被上訴人再將借款匯入黃幸美指定之銀行帳戶或交付現金。雖票據原因眾多，惟衡諸經驗法則及常情，個人經濟狀況不佳，常每況愈下，為求擔保周轉資金，始有陸續簽發系爭多達數十張支票借款，其發票基礎原因關係存在之積極事實顯係消費借貸關係，且若被上訴人未給付黃幸美系爭支票同面額之借款，於被上訴人為上開起訴或聲請核發支付命令後，黃幸美均未有請求返還系爭支票之行為，另黃幸美、樊魯台不爭執就附表一編號7、8為利息票及係為系爭支票借款所簽發交付，則黃幸美若未取得借款，何需再另簽發上開附表二編號7、8為利息票交付被上訴人？均顯有悖理之處。況被上訴人持有黃幸美簽發如附表一、三所示之支票18張支票，分別來自7本支票簿，並非出自同一支票簿，其領取支票簿之時間，自102年8月27日至103年7月14日，其間長達近1年，有華南商業銀行股份有限公司西台南分行104年4月13日華銀西字第1040015196號函可稽（見原審卷㈠第205頁）。設若黃幸美未取得分文借款，理應立即停止開票交付被上訴人，並向被上訴人索回已開立交付之支票方為正辦，然其反而於長達1年期間，不間斷領取支票簿，並陸續開立並交付如附表一、二、三所示支票多達27張予被上訴人，是其所辯未取分文款項，顯難採信。依上開最高法院91年度台上字第2578號判決意旨，堪認被上訴人就系爭支票之借款已交付。黃幸美抗辯其未收到借貸之款項云云，無可採信。
⑷黃幸美、樊魯台固辯稱上開電話及簡訊內容，係針對103年9月2日另向被上訴人借得20萬元云云，然查：
①被上訴人於簡訊中提到「你在8月跳票時我也是在幫
你，你當時為何還要再來要我幫你借錢，然後又拿樊魯台的票來借錢」（見原審卷㈡第98頁），已指出黃幸美於103年8月間跳票，及黃幸美拿樊魯台的票來借錢之事，可知被上訴人所催討者，並非黃幸美103年9月2日之20萬元借款債務之事。
②查103年9月2日之20萬元借款債務，黃幸美、樊魯台
亦自承其借款之過程並未開立支票交付被上訴人，而如附件二所示被上訴人向黃幸美催討欠款對話，被上訴人有「那我問你，要去哪裡借錢可以不用付利息，你跟我說」，黃幸美答以「當然要，當然一定要，你跟銀行，跟任何一個人都當然一定要的」，被上訴人又稱「為甚麼你不要，為甚麼你到最後這些你都不要還，你票開一開，你跟我說，甚麼妳先生知道，現在你老公又說他都不知道，這樣我也覺得很奇怪」等語，明確提及黃幸美交付票據一事，黃幸美、樊魯台所辯附件二被上訴人與黃幸美之通話內容係針對該20萬元借款之事，已難採信。
③再參以，黃幸美於附件二譯文中又稱「不還你錢，我
為甚麼每個月要付妳那麼多錢，付你那麼多利息錢？」等語，若該對話係指103年9月2日之20萬元借款債務，則以區區20萬元借款，且至附件二對話之103年11月17日，不過2個多月，利息金額不太大，黃幸美何需特別強調「我為甚麼每個月要付妳那麼多錢，付你那麼多利息錢？」，益徵黃幸美、樊魯台上開所辯，並非實情，要無可採。
㈡被上訴人請求黃幸美給付如附表一所示支票借款及103年9月2日之借款20萬元，為有理由：
⒈按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照
票據文義擔保支票之支付」票據法第5條第1項、第126條分別定有明文。又按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項亦定有明文。如上所述，被上訴人已交付黃幸美與附表一除編號7、8外所示支票金額相符之借款，且黃幸美對有借得上開20萬元現金亦不爭執，復有匯款單1件為證（見原審卷㈠第40頁），則被上訴人基於消費借貸及票據之法律關係請求上訴人黃幸美給付附表一所示支票借貸之本息共計2,568,000元，及上開20萬元現金借款，即屬有據。
⒉再按「利息不得滾入原本再生利息」，民法第207條第1項
前段定有明文。附表一編號7、8所示金額計518,000元之支票，係黃幸美用以給付借款利息之支票，依上開規定，此部分自不得再加計利息。
⒊又按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任」「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」民法第229條第1、2、3項分別定有明文，因被上訴人與黃幸美之借貸均有交付支票為憑，則被上訴人主張2人係以系爭遠期支票之發票日為清償日，應屬可採，則被上訴人主張附表一之本金部分2,050,000元（2,568,000元－518,000元＝2,050,000元）自系爭支票發票日後之最後提示日翌日即103年9月24日起算利息；另上開20萬元借款部分，自起訴狀繕本送達之翌日即104年2月9日起計算利息，均屬有據。
㈢被上訴人就附表二所示支票，請求上訴人黃幸美給付借款及請求上訴人樊魯台給付票款，為有理由：
1.按「執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算。」票據法第133條分別定有明文。如上所述，被上訴人已交付黃幸美與附表二所示支票金額相符之借款，且樊魯台簽發如附表二所示之支票，既經被上訴人提示付款，因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，此有系爭支票及台灣票據交換所退票理由單等件在卷可稽（見原審卷㈠第23至30頁），被上訴人對於上訴人黃幸美、樊魯台分別本於借貸及票據法律關係，請求給付232萬元及系爭支票發票日後之最後提示日翌日即103年9月24日起算利息，亦屬有據。
⒉又不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別
之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。本件黃幸美交付樊魯台簽發之支票向被上訴人借款，其給付具有同一之目的，其性質應為不真正連帶債務關係，則依上開說明，被上訴人請求黃幸美或樊魯台給付上開232萬元本息，及其中一人已為全部或一部給付者，其他人就其給付金額之範圍內，免給付義務，亦屬有據。
㈣被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保張湯惠娥於103年9月16
日對樊魯台擔保債權總金額450萬元之借款債權不存在，並代位樊魯台請求張湯惠娥塗銷抵押權設定登記，均為無理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張張湯惠娥對樊魯台所有系爭土地所設定之抵押權，影響其對樊魯台債權受償權益，則張湯惠娥與樊魯台間之抵押債權債務關係是否存在即有不明，而處於不確定之狀態，致被上訴人私法上之債權人地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於張湯惠娥、樊魯台之確認判決除去，揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，即屬有據。
2.次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。經查，觀之被上訴人提出之樊魯台所有系爭土地之土地登記簿謄本，系爭土地之抵押權應為普通抵押權，此有系爭土地登記簿謄本在卷可參（見原審卷㈠第51至53頁）。再按消極確認之訴，應由上訴人負舉證責任（最高法院19年上字第358號判例可資參照）；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨可資參考）。查本件依系爭土地之土地登記簿謄本之記載，系爭土地固有本金450萬元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。本件被上訴人既已否認樊魯台、張湯惠娥間借貸債權之存在，揆諸上開判決要旨，張湯惠娥自應就系爭借貸債權存在之事實負舉證之責。
3.經查：張湯惠娥先則主張伊為系爭抵押權擔保債權即借款債權之貸與人，嗣經被上訴人對伊與樊魯台間之抵押權設定提起偽造文書刑事告訴，張湯惠娥於偵查中陳稱：「伊、湯惠青與湯惠燕為姐妹，樊魯台向伊借得之金錢，或由伊先與湯惠青、湯惠燕溝通好，再由樊魯台或黃幸美向湯惠青或湯惠燕領取金錢。樊魯台與湯惠青為同學，樊魯台向湯惠青商請借款，湯惠青應允後，再由樊魯台或黃幸美依照指定時間向湯惠青領款，或由湯惠青先與張湯惠娥或湯惠燕聯繫，再由樊魯台或黃幸美向伊或湯惠燕領取金錢」等語，且查「聖紘輕鋼架工程行」雖由湯惠青出名經營，惟張湯惠娥、湯惠燕亦曾有出資，3人之間互有資金來往。因樊魯台與湯惠青為同學關係，樊魯台會向湯惠青洽借周轉，陸續借款達424萬4千元，尚未清償，湯惠青為求保障，乃要樊魯台提供系爭不動產設定抵押，加上借款利息，以總額450萬元計算，並經湯惠青、張湯惠娥、湯惠燕3人協議，以張湯惠娥為抵押權人，3人內部關係，為債權讓與之關係，每人之債權額比例另行結算等情，已據證人湯惠青於本院到庭證述甚詳（見本院卷㈡第36-41、187-193頁），尚難以系爭抵押借款大部分為湯惠青名義所交付，而認定樊魯台與張湯惠娥間抵押債權不存在。
⒋又樊魯台所借系爭抵押借款，已據湯惠青提出付款簽收簿
（其上打星號者即樊魯台所借款項）、借款明細及資金來源證據資料明細表（即附件三）（見本院卷㈠第151-171頁），並經證人湯惠青於本院到庭就附件三逐項說明：「編號1：39,000元部分，是我9月8日從彰化銀行西臺南分
行提款卡領5萬元，樊魯台跟我借了39,000元，我是拿去張湯惠娥那邊，樊魯台的太太黃幸美去簽收的。
編號2：5萬元部分，101.09.20我去提款機領取6萬元，樊魯台跟我借5萬。
編號3：104.10.08我領10萬元，樊魯台跟我借10萬元。
編號4：104.12.05我領6萬元，他借了6萬元。
編號6：30萬部分是樊魯台跟我借的，我在6月30日有一筆
41萬元，隔兩天（7月2日、3日）我陸續各領15萬元，有工程明細表可證。
編號7：額外15萬元是我私人另外借給他的，6月28日從提
款機領13萬元及我身上的2萬元，就借給樊魯台15萬元。
編號8：15萬元，7月22日領15萬元。
編號9：15萬元，8月12日領15萬元。
編號10：2萬元，8月21日領6萬元，樊魯台跟我借2萬元。
編號11：30萬元部分，9月2日我領10萬元及附上1張客票20萬元。
編號12：10萬元，是從提款機領。
編號13：6萬部分，10月21日領4萬元及我身上的2萬5千元，借給他65,000元。
編號14：11月29日領了6萬元及身上2萬，借給樊魯台8萬元。
編號15：15萬元部分，11月14、15日領19萬元，樊魯台跟我借15萬元。
編號17：15萬元部分，3月26－28日領了15萬元，3月28日樊魯台來借拿15萬元。
編號18：30萬部分，3月19日領20萬元，另現金（家裡存放的）10萬元。
編號19：110萬部分，103.03月份賣房屋360萬元，扣除貸
款還有215萬元，其中150萬存到湯惠燕戶頭，餘款65萬元其中60萬元是樊魯台借走；加上103.04.07領了50萬元均借給樊魯台，樊魯台簽發面額110萬元本票給我收執。
編號20：15萬元部分，6月9日一次領15萬元，借給樊魯台
，由黃幸美來拿，並簽名的，我所有的借款都是樊魯台跟我借的。
編號21：3萬元部分，6月11日領得3萬，黃幸美來拿的。
編號22：15萬元部分，8月18日去提款機領15萬。
編號23：50萬部分，9月16日當天我有20萬元現金（之前
放在代書那邊辦買賣程序用的）及1張彰銀的30萬元支票，由樊魯台隔天去領，因為樊魯台借的太多，隔2天他說房屋要賣給我們，我們在代書那邊準備買賣，因擔心會對樊魯台90多歲的父親打擊太大，樊魯台當時就說改用設定抵押的方式，給他3年的時間去處理積欠我們的債務。」等語（見本院卷㈡第36-38頁）。
⒌又上開編號6之資金來源有湯惠青承攬之工程款，依該工
程合約書（見本院卷㈠第225頁）所載，湯惠青之客戶付款時間點與樊魯台、黃幸美依付款簽收簿向上訴人張湯惠娥取款之時間點相吻合。至於湯惠青之付款簽收簿上各筆資金來源，即編號1至4、10至14、18、21、23之款項，均取自湯惠燕在彰化銀行西台南分行帳號00000000000000帳戶內，其各筆金額與日期均互相吻合，有帳戶明細表足按（見原審卷㈠第213-247頁）。另證人即代書鍾明煒於本院到庭證述：伊於辦理系爭抵押權設定登記手續時，湯惠青當場交付現款20萬元及第2期款約定交付票據30萬元，交付20萬元後一個星期左右交付面額30萬元支票予樊魯台等語（見本院卷㈠第306、307頁），以上益證有系爭抵押借款交付之事實。
⒍綜上，系爭抵押權所擔保張湯惠娥於103年9月16日對樊魯
台擔保債權總金額450萬元之借款債權係真實存在，應堪認定。是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權總金額450萬元債權不存在，為不可採。張湯惠娥、樊魯台間所為系爭抵押權設定行為並非屬通謀虛偽意思表示而無效，樊魯台不得依民法第87條第1項前段、第113條規定，請求張湯惠娥塗銷系爭抵押權設定登記，以回復原狀。從而，則被上訴人亦不得依民法第242條之規定，代位樊魯台請求張湯惠娥塗銷抵押權設定登記，均堪認定。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸及票據之法律關係請求黃幸美給付附表一所示支票借貸之本息共計2,568,000元，及上開20萬元現金借款，其中附表一之本金部分2,050,000元自103年9月24日起，其中20萬元自104年2月9日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；分別本於借貸、票據法律關係，請求黃幸美或樊魯台給付232萬元及自103年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中一人已為全部或一部給付者，其他人就其給付金額之範圍內，免給付義務，為有理由，應予准許。就被上訴人請求確認樊魯台與張湯惠娥間之抵押債權不存在，並代位請求張湯惠娥塗銷抵押權設定登記部分，為無理由，應予駁回；原審就此部分，為張湯惠娥、樊魯台敗訴之判決，經核自有未洽，張湯惠娥、樊魯台上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，黃幸美、樊魯台上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
張湯惠娥不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───┬───────┬──────┬─────┬───────┬──────┐│編│發票人│ 發票日期 │ 金 額 │ 支票號碼 │ 提示日 │ 付款人 ││號│ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│1 │黃幸美│102年9月11日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│2 │黃幸美│102年9月25日 │80萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│3 │黃幸美│102年10月15日 │25萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│4 │黃幸美│103年4月17日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│5 │黃幸美│103年4月17日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│6 │黃幸美│103年5月28日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│7 │黃幸美│103年7月30日 │23萬4,000元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│8 │黃幸美│103年8月30日 │28萬4,000元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ 合計│256萬8,000元│ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴─────┴───────┴──────┘附表二：
┌─┬───┬───────┬──────┬─────┬───────┬──────┐│編│發票人│ 發票日期 │ 金 額 │ 支票號碼 │ 提示日 │ 付款人 ││號│ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│1 │樊魯台│102年11月14日 │55萬元 │0000000 │103年9月10日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│2 │樊魯台│103年4月26日 │30萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│3 │樊魯台│103年4月27日 │30萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│4 │樊魯台│103年5月13日 │15萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│5 │樊魯台│103年6月15日 │15萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│6 │樊魯台│103年9月10日 │10萬元 │0000000 │103年9月10日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│7 │樊魯台│103年9月15日 │30萬元 │0000000 │103年9月15日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│8 │樊魯台│103年9月17日 │27萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│9 │樊魯台│103年9月20日 │20萬元 │0000000 │103年9月23日 │新光銀行 ││ │ │ │ │ │ │東台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ 合計│232萬元 │ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴─────┴───────┴──────┘附表三：
┌─┬───┬───────┬──────┬─────┬───────┬──────┐│編│發票人│ 發票日期 │ 金 額 │ 支票號碼 │ 提示日 │ 付款人 ││號│ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│1 │黃幸美│102年10月25日 │80萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│2 │黃幸美│102年12月11日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│3 │黃幸美│102年12月27日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│4 │黃幸美│103年1月26日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│5 │黃幸美│103年2月1日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│6 │黃幸美│103年3月12日 │50萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│7 │黃幸美│103年3月21日 │20萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│8 │黃幸美│103年6月12日 │50萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│9 │黃幸美│103年8月12日 │30萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│10│黃幸美│103年8月31日 │25萬元 │0000000 │103年9月10日 │華南商業銀行││ │ │ │ │ │ │西台南分行 │├─┼───┼───────┼──────┼─────┼───────┼──────┤│ │ │ 合計│355萬元 │ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴─────┴───────┴──────┘附件一：
┌──────┬───────────────────────┐│發話人: │103年11月15日下午2時10分電話通話內容 ││上訴人杜沄真│ ││（0000000000│ ││） │ ││受話人: │ ││被上訴人黃幸│ ││美（00000000│ ││78） │ │├──────┼───────────────────────┤│ │杜沄真：喂。 ││ │黃幸美：沄真有什麼事情？ ││ │杜沄真：沒有啊，我要問你那一些，我們這那已經要││ │ 三個月了，你要怎麼處理？ ││ │黃幸美：我要怎麼處理？你不是有記那個了嗎？去法││ │ 院了嗎？ ││ │杜沄真：對啊，那是一定是要，那種又不是什麼事，││ │ 只是一個存證信函，那是一個支付命令，那││ │ 你現在意思是怎樣，因為人家也是在問我，││ │ 問說事情你是處理得怎樣，那你是跟對方有││ │ 什麼協議，沒有讓我們知道，我說沒有，我││ │ 是先去寄支付命令，我也是這樣跟他們講，││ │ 我是說。 ││ │黃幸美：沒有關係，既然你有做這個動作了，那不然││ │ 就，你已經有做這個動作了，因為上次我打││ │ 電話給你，我跟你說完，然後你就掛斷了。││ │杜沄真：我掛電話是因為你都不肯好好跟我講，其實││ │ 美美我跟你講，我的人不是像，我的意思是││ │ 我們這些事發生，起初你就知道，因為你來││ │ 向我借錢這是一個事實，妳不可以說…。 ││ │黃幸美：那現在我先掛號我先進去，等一下我差不多││ │ 看完後再打電話給你。 │└──────┴───────────────────────┘附件二：
┌──────┬───────────────────────┐│發話人: │103年11月17日下午3時10分電話通話譯文 ││上訴人杜沄真│ ││（0000000000│ ││） │ ││受話人: │ ││被上訴人黃幸│ ││美（00000000│ ││78） │ │├──────┼───────────────────────┤│ │杜沄真：喂。 ││ │黃幸美：不好意思，我在騎摩托車沒聽到。 ││ │杜沄真：我聽說你在找我老公，那有什麼事嗎? ││ │黃幸美：找妳老公，沒....沒什麼事。 ││ │杜沄真：不然你為甚麼要找我老公，沒甚麼事為甚麼││ │ 要找我老公，我覺得你很奇怪，是什麼事，││ │ 你跟我講有甚麼關係，我老公又不認識你，││ │ 那你找他是要做什麼？ ││ │黃幸美：其實我們也不用再說了，因為妳已經寄單子││ │ 出去了。 ││ │杜沄真：那個跟那些沒什麼關係。 ││ │黃幸美：我有跟你回就好了，那就到這裡了，不要說││ │ 我沒跟你回，那就到這裡就好了。 ││ │杜沄真：我跟你說，美美，我跟你說，你不要常用這││ │ 句話來擺爛，胡亂吵，因為我今天只是要問││ │ 你這個事情，就是你欠我錢這件事，你要怎││ │ 麼處理，我又不是怎樣，結果你都在找我老││ │ 公，說你都知道我們家的生活作息，知道我││ │ 老公回來的時間，你都知道，我覺得很奇怪││ │ 了，這事跟我老公有甚麼關係，錢又不是他││ │ 借你的，是我借你的，我跟你說，我跟你說││ │ ，(黃幸美：我現在要上班，有在打工)我今││ │ 天就是還有把你當朋友，我才會跟你說這些││ │ ，我今天也不是在跟妳吵甚麼，當時都是那││ │ 麼好的朋友，今天發生這件事，大家好好談││ │ ，結果你不是，問到你這個問題，你就要怎││ │ 樣要怎樣，你把你的時間花在跟蹤我的家人││ │ ，要看我老公甚麼時間回來(黃幸美插話我 ││ │ 不需要跟蹤你家人，不需要這樣做)。 ││ │黃幸美：好啦好啦我跟妳說，我已經有跟你回，你不││ │ 要跟別人說你打電話我都不接。 ││ │杜沄真：拜託，我要跟誰說甚麼，連你跟我借錢欠我││ │ 錢的事情我都不好意思去跟別人說，對不對││ │ ，那你用這… ││ │黃幸美：你已經有寄去法院了。 ││ │杜沄真：那存證信函，我跟你講，那本來就是一種程││ │ 序。 ││ │黃幸美：沒關係，既然你寄了存證信函，就打算不要││ │ 說我要找妳老公，既然你有跟妳老公說，就││ │ 這樣了，我也不跟你講了，我現在要去上班││ │ ，不好意思，我要跟你說一下，因為我現在││ │ 有在打工，我要跟妳說一下。 ││ │杜沄真：你不用跟我這樣講，要不然我就問你，錢要││ │ 怎麼處理。 ││ │黃幸美：這樣講最簡單，你都說我都迴避你，不過你││ │ 跟我說你要去調解委員會，不過我不知道你││ │ 接下來的動作就是這樣。 ││ │杜沄真：什麼是接下來的動作，我不是跟你說去調解││ │ 委員會，結果他們排起來要將近一個多月，││ │ 太久了，我們就好好講，你假設有誠意，我││ │ 們可以好好談。 ││ │黃幸美：那你跟我說調解委員，我也跟妳說調解委員││ │ ，而且我也去問過了，就是表示你自己沒有││ │ 去問，你不放心，而且去調解委員會，因為││ │ 是我跟你告知。 ││ │杜沄真：那不是你跟我告知，我們如果打電話進去，││ │ 人家就會排了。 ││ │黃幸美：我本人有誠意，我已經去到區公所問了。 ││ │杜沄真：那你有去到區公所，你馬上就可以預約了，││ │ 你可以馬上。 ││ │黃幸美：沒有沒有。 ││ │杜沄真：哪有沒有，那個你馬上預約她就可以跟你敲││ │ 定時間了。 ││ │黃幸美：好了，我們不要再說這些了，因為我覺得你││ │ 已經把這個因為那天你看你10月15號、16號││ │ 還有傳簡訊，你跟我說你要去調解委員會我││ │ 也配合你，結果你竟然，你就是已經做，這││ │ 樣就不用再說了。 ││ │杜沄真：我有做甚麼動作，我哪有做什麼動作，今天││ │ 你欠我錢，我不能問你有沒有要還嗎? ││ │黃幸美：我跟你借錢，我跟妳說，借錢還錢是天經地││ │ 義，這是正常的，沒有錯，你聽得懂嗎，你││ │ 跟人家說我跟你借錢都沒有還你錢，我覺得││ │ 這些真的講不過，而且… ││ │杜沄真：你有還我錢？ ││ │黃幸美：我哪裡借錢沒有還你錢，我告訴你，我跟你││ │ 借錢若沒還你錢，你怎麼還會再借我錢，你││ │ 不會平白無故借我錢。 ││ │杜沄真：我不可能平白無故借你錢，那妳有還我，這││ │ 就是代表那些錢都是你有跟我借的。 ││ │黃幸美：我跟你借錢沒有錯。 ││ │杜沄真：那你後面那些錢你打算就不還了嗎? ││ │黃幸美：我跟你說過，我哪有跟妳說過不要還你錢，││ │ 我從頭到尾我有跟你說過我不還你錢嗎?不 ││ │ 還你錢，我為甚麼每個月要付妳那麼多錢，││ │ 付你那麼多利息錢? ││ │杜沄真：那我問你，要去哪裡借錢可以不用付利息，││ │ 你跟我說。 ││ │黃幸美：當然要，當然一定要，你跟銀行，跟任何一││ │ 個人都當然一定要的。 ││ │杜沄真：為甚麼你不要，為甚麼你到最後這些你都不││ │ 要還，你票開一開，你跟我說，甚麼妳先生││ │ 知道，現在你老公又說他都不知道，這樣我││ │ 也覺得很奇怪。 ││ │黃幸美：杜小姐請問你你9月2日下午1點多，你直接 ││ │ 打給樊先生，你直接跟他講怎樣，你有沒有││ │ 想到嗎? ││ │杜沄真：我跟他說，我有跟他說你開票來跟我借錢，││ │ 你老公跟我說怎樣，妳老公說喔這樣喔。 ││ │黃幸美：我是覺得我回電話是我尊重你，不然你又跟││ │ 人家說我在逃避你，不回你電話。 ││ │杜沄真：我現在問你，到底是怎樣，你可不可以跟我││ │ 說，你可不可以跟我說(黃幸美插話)那跟那││ │ 些就沒有什麼關係。 ││ │黃幸美：你就把那些丟到法律上了，這就表示你... ││ │ 你自己說過的話要心裡有數，說實在的。 ││ │杜沄真：你自己說過的話，所做的行為，你自己也要││ │ 心裡有數，不要只說我，我又沒有怎樣，今││ │ 天我把錢借給你，我還要被你威脅，要對我││ │ 家人怎樣，我覺得這也是有時候，也是有點││ │ 說不過去。 ││ │黃幸美：好啦好啦我不想講了，就這樣子。 ││ │杜沄真：不想講你就是默認了，不想講了對不對。 ││ │黃幸美：我不需要默認。 │└──────┴───────────────────────┘附件三：
樊魯台向張湯惠娥借款及資金來源證據資料明細表┌──┬─────┬─────┬────┬──────────┬──────────┐│編號│日期 │金額（元）│取款人 │證據 │說明 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│1 │101/09/08 │39,000 │黃幸美 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│2 │101/09/20 │50,000 │黃幸美 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│3 │101/10/08 │100,000 │樊魯台 │ 付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│4 │101/12/05 │60,000 │樊魯台 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│6 │102/06 │300,000 │樊魯台 │改建工程合約書(上證 │由樊魯台向湯惠青收取││ │ │ │ │2) 湯惠青於102年6月 │30萬元 ││ │ │ │ │間向業主泥刻實業有限│ ││ │ │ │ │公司收取面額41萬元之│ ││ │ │ │ │支票，於102年7月1日 │ ││ │ │ │ │兌現（上證6) │ │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│7 │102/06/28 │150,000 │樊魯台 │湯惠燕彰化銀行存摺 │提款日：102/06/27～ ││ │ │ │ │提款紀錄（上證3) │102/6/28共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│8 │102/07/23 │150,000 │黃幸美 │湯惠燕彰化銀行存摺 │提款日：102/07/22 ││ │ │ │ │提款紀錄（上證3) │共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│9 │102/08/14 │150,000 │樊魯台 │湯惠燕彰化銀行存摺 │ 提款日：102/08/12 ││ │ │ │ │提款紀錄（上證3) │ 共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│10 │102/08/22 │ 20,000 │黃幸美 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│11 │102/09/02 │300,000 │黃幸美 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│12 │102/10/14 │100,000 │樊魯台 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│13 │102/10/22 │65,000 │黃幸美 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│14 │102/11/31 │ 80,000 │黃幸美 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│15 │102/11/15 │150,000 │樊魯台 │湯惠燕彰化銀行存摺 │提款日：102/11/14～1││ │ │ │ │提款紀錄（上證3) │02/11/15共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│16 │102/12/05 │150,000 │黃幸美 │湯惠燕彰化銀行存摺 │提款日：102/12/05 ││ │ │ │ │提款紀錄（上證3 ) │共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│17 │102/03/28 │150,000 │樊魯台 │湯惠燕彰化銀行存摺 │提款日：103/03/26-10││ │ │ │ │提款紀錄（上證3 ) │3/03/27共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│18 │103/03/20 │300,000 │樊魯台 │付款簽收簿（金額20 │附註1 ││ │ │ │ │萬元，上證1、3 ) │ ││ │ │ │ │現金10萬元(上證3) │ │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│19 │103/05/30 │1,100,000 │樊魯台 │本票(上證4 )、存摺影│附註2 ││ │ │ │ │本（上證5、7) │ │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│20 │103/06/10 │150,000 │黃幸美 │湯惠燕彰化銀行存摺 │提款日：103/06/09 ││ │ │ │ │提款紀錄（上證3) │共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│21 │103/06/11 │30,000 │黃幸美 │付款簽收簿（上證1) │附註1 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│22 │103/08/18 │150,000 │樊魯台 │湯惠燕彰化銀行存摺 │提款日：103/08/18 ││ │ │ │ │提款紀錄（上證3 ) │共15萬元 │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│23 │103/09/16 │500,000 │樊魯台 │現金20萬元（上證 │附註3 ││ │ │ │ │3)、銀行支票30萬元 │ ││ │ │ │ │(票號：IN0000000)， │ ││ │ │ │ │代書鍾明煒可作證。 │ │├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│小計│ │4,244,000 │ │ │附註4 │└──┴─────┴─────┴────┴──────────┴──────────┘附註1：按抵押權人張湯惠娥與湯惠青、湯惠燕3人為姊妹關係
，雖由湯惠青出名經營「聖紘輕鋼架工程行」，惟張湯惠娥、湯惠燕2人，亦曾有出資，3人之間互有資金往來。因上訴人樊魯台與湯惠青為同學關係，較為熟識，系爭抵押借款大多由上訴人樊魯台、黃幸美夫妻向湯惠青聯繫借款事宜。次查湯惠青因經營營造業工程，收取工程款部分為現金，故手上隨時有現金部分週轉。上訴人樊魯台、黃幸美須款週轉時，會向湯惠青洽借，其中付款簽收簿（上證1)中有打星號者之款項，即屬上訴人樊魯台向湯惠青洽借之款項。此部分之資金來源有湯惠青承攬之工程合約書可證（如上證2)。依據上開工程合約書所載，湯惠青之客戶付款時間點與上訴人樊魯台、黃幸美取款之時間點相吻合，證明確有系爭抵押借款交付之事實。至於湯惠青之付款簽收簿上各筆資金來源，即編號1至4、10至14、18、21、23之款項均取自湯惠燕在彰化銀行西台南分行帳號00000000000000帳戶內（詳見上證8)。
附註2：湯惠青曾於民國103年3月20日出售所有坐落臺南市○區
○○街○○○號6樓之6之不動產，買賣價金為360萬元，於同日轉帳2,162,199元至周美淑在第一銀行永康分行帳號00000000000之帳戶內，此有上開銀行存摺影本（見上證5)。湯惠青於103年3月21日提領215萬元，其中150萬元轉帳到湯惠燕在第一銀行永康分行帳號000-00-000000帳戶內，此有上開銀行存摺影本可證（見上證7)餘款65萬元。因上訴人樊魯台需款週轉，湯惠青分別於103年3月21日交付60萬元現金，於103年4月7日自湯惠燕在彰化銀行西台南分行帳號000000000000帳戶內領出50萬元之現金（見上證8)，先後交付上訴人樊魯台，樊魯台後來簽發面額110萬元本票交付湯惠青為憑（即上證4)。附註3：於代書鐘明煒（住臺南市○區○○路○○○號）辦理抵押權
設定登記手續時，湯惠青當場交付現款20萬元及於翌日再交付面額30萬元之支票予上訴人樊魯台，此有上開支票及證人鍾明煒可作證。
附註4：因上訴人樊魯台陸續借款已達424萬4千元，尚未清償，
湯惠青為求保障，乃要求上訴人樊魯台提供系爭不動產設定抵押，加上借款利息，以總額450萬元計算，並經湯惠青、張湯惠娥、湯惠燕3人協議，以上訴人張湯惠娥為抵押權人。至於湯惠青、張湯惠娥、湯惠燕3人內部關係，其每人債權額比例另行結算。尚難以系爭借款大部分為湯惠青名義所支出，而認定上訴人樊魯台與張湯惠娥間抵押債權不存在。