臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第92號上 訴 人 王永瀚
顏志仲陳 招共 同訴訟代理人 羅豐胤 律師
廖學能 律師上 訴 人 天恩食品有限公司兼法定代理人 林靖權被上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師陳玄儒 律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國105年9月21日臺灣嘉義地方法院104年度重訴字第73號第一審判決提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件訴訟標的關於抵押權所擔保之債權不存在部分，對於上訴人必須合一確定。顏志仲、王永翰、陳招（下稱顏志仲等人）之上訴效力及於天恩食品有限公司（下稱天恩公司）和林靖權，應併列天恩公司及林靖權為上訴人。
二、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（見最高法院95年度台上字第1145號判決要旨）。本件被上訴人對於上訴人追加之備位聲明，雖經原審於105年9月20日以與追加之訴要件不符，裁定駁回，因被上訴人之抗告而由本院於106年4月8日以105年度重抗字第78號予以廢棄確定在案。被上訴人追加之備位聲明，於第一審因先位之訴部分勝訴而未受實體裁判，於上訴人合法上訴時，不待被上訴人在本院為訴之追加，即生移審之效力，先予敘明。
三、上訴人天恩食品有限公司、林靖權未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造陳述：
一、被上訴人主張：上訴人天恩公司前為興建廠房，向伊借款新臺幣（下同）6800萬元，由天恩公司及擔保物提供人即上訴人林靖權提供坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地及地上建物為擔保物，並於民國（下同）103年10月3日訂立承諾書一紙，承諾：「…該建造中之建築物亦為貴行之擔保物，建竣後願立即辦理所有權登記，且於建築主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予貴行…」。伊於104年7月底獲悉系爭建物已完工即將為所有權第一次登記，天恩公司及林靖權竟不願交付所有權狀，履行設定第一順位抵押權予伊之承諾，即依土地登記規則第57條規定向嘉義縣水上地政事務所就該登記提出異議。又天恩公司及林靖權於104年8月6日，將甫完成所有權第一次登記之嘉義縣○○鄉○○段○○○號，即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物（下稱系爭建物），設定擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權予上訴人顏志仲；嗣上訴人顏志仲於同月13日及25日將上開抵押權以讓與為原因，登記為上訴人顏志仲、王永瀚、陳招權利範圍按序3/6、1/3、1/6共有（下稱系爭抵押權）。雖天恩公司於104年8月10日將系爭建物設定抵押權予伊追加為擔保物，抵押權順位後於系爭抵押權。系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」，自不包括上訴人顏志仲等三人提出之天恩公司「104年8月5日抵押借款契約書」，天恩公司均未舉證有交付借款，否認天恩公司積欠訴外人李村培借款債權1000萬元，且其稱係於104年5月借款，亦非所約定擔保之債權。上訴人主張所擔保債權之五張支票，票載發票日均為104年10月7日，均於104年10月8日或104年10月12日存入銀行帳戶行使票據權利，縱為遠期支票，亦不得於票據以外，以上訴人等所主張及舉證之上開5紙支票實際發票日期104年8月5日為發票日，均非系爭抵押權所約定擔保範圍之債權。因伊否認顏志仲等三人對天恩公司及林靖權之債權，天恩公司經催告怠於請求塗銷系爭抵押權等情，爰依民法第242條、第767條之規定，訴請確認抵押債權不存在，並請求上訴人顏志仲等三人塗銷系爭抵押權。
二、上訴人天恩公司、林靖權未於言詞辯論期日到庭，惟據其前到庭所為陳述，及上訴人顏志仲、王永瀚及陳招則以：顏志仲與林靖權完成設定抵押權擔保借款及利息依年息12%利率計算之約定，林靖權即於104年8月4日指示證人即公司會計張馨予開立系爭支票5張，顏志仲在同日匯出第一期款50萬元，同月5日天恩公司、林靖權與顏志仲簽訂系爭抵押借款契約，約定由天恩公司、林靖權提供不動產供顏志仲設定抵押權登記，以擔保：顏志仲代清償天恩公司、林靖權於104年5月間積欠李村培借款1000萬元（係於104年5月26日分兩筆匯款至指定之台灣中小企業銀行嘉義分行），取回所開立予李村培之其後跳票的天恩公司兩張面額各500萬元支票；及借款2000萬元。天恩公司於同日將系爭5張支票交付予顏志仲。顏志仲旋於104年8月6日先匯款1000萬元、同月10日再匯款950萬元至上訴人天恩公司、林靖權指定之臺灣土地銀行嘉義分行（下稱系爭土銀嘉義分行）帳戶。
天恩公司並就3000萬元借款利息分別按月開立面額30萬元支票，及追溯104年5月26日至8月3日利息23萬3333元支票。惟僅有面額23萬3333元及到期日104年8月7日面額30萬元的支票兌現，其餘支票連同本金部分均遭退票。是顏志仲與天恩公司、林靖權定有系爭抵押借款契約，由顏志仲借款3000萬元予天恩公司、林靖權，系爭建物所擔保之抵押債權確實存在。系爭抵押借款契約約定債權人得將債權全部或一部轉讓他人，無須另行通知債務人。因部分借款之資金，係由王永瀚、陳招所提供，故就系爭建物之普通抵押權設定，依三人出資之比例，再次設定登記為顏志仲3/6，王永瀚1/3及陳招1/6，被上訴人請求塗銷抵押權設定，顯無理由。
雙方雖於抵押權設定契約書約定，擔保債權為8月5日簽立之金錢消費借款票據，惟上訴人確實持有上訴人天恩公司所簽發之5張支票，票面金額合計亦為3000萬元，而該等票據確係用以擔保雙方於8月5日簽訂系爭抵押借款契約之債務（清償天恩公司積欠李村培借款1000萬元，另借款2000萬元）。
至於天恩公司內部係交代會計人員提前一天開立票據，亦或者5張票據票載之到期日並非8月5日，顯不影響該抵押權所擔保之債權已經存在之真實情況，天恩公司自然是在8月5日雙方完成締約後，才將該5張支票交付顏志仲，此依經驗法則與論理法則，並無違誤。本件並非爭執票據關係是否存在，是到期日之記載，並不影響天恩公司確實有向顏志仲借款3000萬元之存在與否。從而，抵押權人即顏志仲、王永瀚、陳招，自得依抵押權設定之內容及範圍，對天恩公司就抵押權設定之擔保物，主張抵押權利等語。
天恩公司及林靖權則以：伊原有答應讓銀行就系爭建物設定第一順位抵押權，但顏志仲以如果不給設定第一順位抵押權，就要查封伊廠房，才同意讓顏志仲出借款項3000萬元時設定；伊公司在104年8月4日開立系爭五紙支票，但當天無法拿到建物執照（所有權狀），翌日8月5日簽約時把支票交付顏志仲，抵押權再隔一天的8月6日才完成手續，上訴人間之借款債務就只有這3000萬元，尚未清償，沒有其他債權債務關係等語，資為抗辯。
參、兩造聲明及原審之判決
一、原告聲明㈠先位聲明：
⒈確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告王永瀚間
就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌同鄉○○村○○24之35號建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登1字第060000號）債權額比例3分之1、擔保債權總金額3000萬元普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
⒉被告王永瀚應將前項抵押權登記塗銷。
⒊確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告顏志仲間
就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌同鄉○○村○○24之35號建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登1字第060000號）債權額比例6分之3、擔保債權總金額3000萬元普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
⒋被告顏志仲應將前項抵押權登記塗銷。
⒌確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告陳招間就
坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌同鄉○○村○○24之35號建物於104年8月25日以讓與為原因所登記（字號：
上地登1字第060000號）債權額比例6分之1、擔保債權總金額3000萬元普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
⒍被告陳招應將前項抵押權登記塗銷。
㈡備位聲明：
⒈被告天恩食品有限公司及被告林靖權，就坐落嘉義縣○○
鄉○○段○○○號（門牌同鄉○○村○○24之35號）建物於104年8月6日所設定擔保債權總金額3000萬元、債權人顏志仲之普通抵押權，於擔保債權總金額超過2000萬元以外部分，應予撤銷。
⒉被告王永瀚應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號（門牌同
鄉○○村○○24之35號）建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登1字第060000號）債權額比例3分之1、擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權，向嘉義縣水上地政事務所辦理變更登記，將擔保債權總金額變更為2000萬元。
⒊被告顏志仲應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號（門牌同
鄉○○村○○24之35號）建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登1字第060000號）債權額比例6分之3、擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權，向嘉義縣水上地政事務所辦理變更登記，將擔保債權總金額變更為2000萬元。
⒋被告陳招應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號（門牌同鄉
○○村○○24之35號）建物於104年8月25日以讓與為原因所登記（字號：上地登1字第060000號）債權額比例6分之
1、擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權，向嘉義縣水上地政事務所辦理變更登記，將擔保債權總金額變更為2000萬元。
二、被告聲明均求為判決：原告之訴駁回。
三、原審判決結果，除裁定駁回其備位請求外，判決如下：㈠確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告王永瀚間
就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第060000號）債權額比例三分之一、擔保債權總金額新臺幣3仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
㈡被告王永瀚應將前項抵押權登記塗銷。
㈢確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告顏志仲間
就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於104年8月13日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第060000號）債權額比例六分之三、擔保債權總金額新臺幣3仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
㈣被告顏志仲應將第三項抵押權登記塗銷。
㈤確認被告天恩食品有限公司及被告林靖權與被告陳招間就
坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村0000000號建物於104年8月25日以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第064370號）債權額比例六分之
一、擔保債權總金額新臺幣3仟萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在。
㈥被告陳招應將第五項抵押權登記塗銷。
四、上訴聲明：（原審被告顏志仲等3人）㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
五、答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠天恩公司及林靖權於102年8月9日，分別簽立原審卷㈠第17至20頁所示之約定書予被上訴人。
㈡天恩公司及林靖權於103年10月3日共同簽立原審卷㈠第21
頁所示之承諾書予被上訴人，其內載明：「立承諾書人即借款人天恩食品有限公司（以下簡稱借款人）為興建建築物向貴行借款新台幣陸仟捌佰萬元正，茲為保障貴行權益，除由立承諾書人即擔保物提供人林靖權、天恩食品有限公司（以下簡稱擔保物提供人）提供後列標示土地，由貴行設定最高限額新台幣參億伍仟伍佰萬元第一順位抵押權外，借款人及擔保物提供人並共同承諾下列事項：…二、該建造中之建築物亦為貴行之擔保物，建竣後願立即辦理所有權登記，且於建築主管機關核發使用執照之日起三個月內設定第一順位抵押權予貴行…。」等文字。
㈢天恩公司於103年10月20日簽立原審卷㈠第23頁所示之借
據，向被上訴人借款6800萬元，借款期間自103年10月20日起至104年6月20日止。
㈣天恩公司於104年8月5日取得坐落嘉義縣○○鄉○○段○○
○號，即門牌號碼同鄉○○村○○24之35號建物之所有權。
㈤顏志仲與天恩公司、林靖權於104年8月5日簽立原審卷㈠
第173頁所示之抵押借款契約書，以顏志仲為債權人，天恩公司及林靖權為債務人載明：「債務人提供不動產供債權人抵押設定擔保借款，抵押擔保債權債務本金共計新台幣參仟萬元整（包括⒈借款人向李村培先生104.05月份借款新台幣壹仟萬元整。⒉於104年08月05日借款新台幣伍拾萬元整。⒊抵押權設定完妥後五日內之匯款新台幣壹仟玖佰伍拾萬元整。）債權人於設定完妥後開始匯款期間，如持有債務人開立之支票未獲兌現時，債務人即違反票據約定，債權人可停止匯出剩餘款額，債務人即喪失借款期限利益，債權人可即刻求償出借款額，債務人放棄先訴抗辯權。借款期限到期前，債權人可將債權全部或一部轉讓他人，無須另行通知債務人，到期時債務人清償全數借款時，債權人應負責塗銷不動產抵押權。債務人於到期前提前清償時，可退回部分利息，唯須以書面在七日前送達債權人。本借貸契約雙方依誠信原則為之，如有未盡之處雙方依法理協議之。本案借款（貸）期間104年05月至104年08月舟車勞頓，依商業慣例由借款人提供抵押金額新台幣參仟萬元整百分之一做為工作報酬及代辦人員報酬。」等內容。
㈥系爭建物於104年8月5日，設定第一順位普通抵押權予顏
志仲；於104年8月10日，設定第二順位最高限額抵押權予被上訴人；顏志仲復於104年8月13日，將就系爭建物之抵押權債權範圍三分之一登記讓與王永瀚，顏志仲保有債權範圍三分之二，並辦理抵押權之讓與；顏志仲於104年8月25日，將就系爭建物之抵押權債權範圍六分之一登記讓與陳招，顏志仲保有債權範圍六分之三，並辦理抵押權之讓與。就系爭建物第一順位普通抵押權由顏志仲登記六分之三，陳招登記六分之一，王永瀚登記三分之一（即系爭抵押權），被上訴人為次順序最高限額抵押權人。
㈦顏志仲與天恩公司於104年8月5日就系爭建物之土地、建
築改良物抵押權設定契約書載明：「權利人：顏志仲」、「義務人兼債務人天恩食品有限公司代表人林靖權」、「債務人：林靖權」、「擔保債權總金額：新臺幣3000萬元整」、「擔保債權種類及範圍：民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」、「債務清償日期：民國104年10月7日」。
㈧李村培於104年5月26日及104年5月27日，分別匯款500萬元入林靖權臺灣中小企業銀行嘉義分行帳戶內。
㈨天恩公司於104年5月26日，開立發票日均為104年5月31日
，面額均為500萬元，支票號碼分別為AFB0000000、AFB0000000號、未載受款人之支票二紙，天恩公司會計張馨予註記之受款人為顏志仲。其中支票號碼AFB0000000之支票經提示付款，於104年7月15日因存款不足而遭退票。
㈩天恩公司之土銀嘉義分行帳戶分別於下列日期，匯入下列金額之款項：
⒈104年8月4日，顏志仲匯入50萬元。
⒉104年8月6日，顏志仲、吳詠霖匯入1000萬元。
⒊104年8月10日，顏志仲匯入950萬元。
天恩公司於104年8月4日，開立票載發票日均為104年10月
7日之支票五紙，其支票號碼、金額及提示情形，如下列所載：
⒈支票號碼：AFB0000000號，金額：500萬元，由陳招於104年10月8日託收提示。
⒉支票號碼：AFB0000000號，金額：500萬元，由顏志仲於104年10月12日存入後提示。
⒊支票號碼：AFB0000000號，金額：50萬元，由顏志仲於104年10月12日存入後提示。
⒋支票號碼：AFB0000000號，金額：1000萬元，由顏志仲於104年10月12日存入後提示。
⒌支票號碼：AFB0000000號，金額：950萬元，由顏志仲於104年10月12日存入後提示。
系爭五紙支票於104年10月13日，經提示付款因存款不足及拒絕往來戶而遭退票。
上訴人王永瀚、顏志仲、陳招等三人與天恩公司、林靖權
之間，除上開票據及借款債權債務外，沒有其他債權債務存在。
二、爭執事項：㈠天恩公司是否於104年8月5日交付不爭執事項之五紙支
票？㈡系爭建物於104年8月5日設立之抵押權所擔保之債權是否
存在？不爭執事項㈦所載「擔保債權種類及範圍：民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」，係指104年8月5日為發票日之票據？抑或104年8月5日交付之票據？㈢若否，王永瀚、陳招之抵押權是否受民法第759條之1第2
項規定之保護？㈣被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
伍、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查被上訴人主張天恩公司及林靖權向被上訴人借款，並書立承諾書承諾於系爭建物辦理所有權第一次登記完畢時，辦理第一順位抵押權予被上訴人，惟天恩公司以系爭建物設定第一順位抵押權予顏志仲，並由顏志仲轉讓部分債權及從屬之抵押權予陳招及王永瀚，致被上訴人就系爭建物以抵押權人地位受擔保之私法上權利有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。被上訴人起訴請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金、及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文。由本條項但書之規定，自明抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定。故契約當事人如訂定以現在已發生、或將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。次按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以已發生或將來可發生之債權為被擔保債權，均得為有效設立及登記。惟有抵押權在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。（見最高法院91年度台上字第1955號判決意旨）。
三、系爭抵押權所擔保之債權，即「擔保債權種類及範圍：民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」，係指天恩公司與顏志仲於104年8月5日簽訂之抵押借款契約書及天恩公司於104年8月5日交付顏志仲之系爭五紙支票：
㈠天恩公司就系爭建物於104年8月5日辦妥建築改良物所有
權第一次登記（如兩造不爭執事項㈣）；天恩公司旋就系爭建物於104年8月5日，設定第一順位普通抵押權予顏志仲，在土地、建築改良物抵押權設定契約書載明：權利人為顏志仲、義務人兼債務人為天恩食品有限公司代表人林靖權、債務人為林靖權、擔保債權總金額為新臺幣3000萬元整、擔保債權種類及範圍為「民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」、債務清償日期為「民國104年10月7日」，如兩造不爭執事項㈥㈦。其土地登記申請書受理機關嘉義縣水上地政事務所，收件日期為104年8月5日9時31分（見原審卷㈠第75頁）。
㈡顏志仲與天恩公司、林靖權於104年8月5日簽立抵押借款
契約書約定：「…債務人提供不動產供債權人抵押設定擔保借款，抵押擔保債權債務本金共計新台幣參仟萬元整（包括⒈借款人向李村培先生104.05月份借款新台幣壹仟萬元整。⒉於104年08月05日借款新台幣伍拾萬元整。⒊抵押權設定完妥後五日內之匯款新台幣壹仟玖佰伍拾萬元整。）…」（如兩造不爭執事項㈤）。
㈢由證人張馨予到庭證稱：所記載的開票日期，就是開出那
張票據的日期；104年5月26日就知道顏志仲會有兩筆500萬元進來（由台中銀李村培匯入），所以才要開立同日兩張500萬元支票，不清楚這兩張500萬元支票後來為何會在104年8月4日換票，收回作廢；林靖權於104年8月4日有交代要開立5張支票，其中兩張金額各500萬元，是要跟104年5月26日票據換票，及另再開立三張新增加的共2000萬元，新增加的款項：104年8月4日有50萬元匯入、104年8月6日匯入1000萬元、104年8月10日匯入950萬元；這3000萬元本金都沒有清償（見原審卷㈠第360-368頁）。並明確證稱設定抵押的債權就是這五張支票金額共3000萬元（見本院卷第241頁）。嗣具狀檢附天恩公司對顏志仲應付票據明細，記載：系爭五紙支票之開票日期均為104年8月4日、到期日均為104年10月7日、票據號碼為自AFB0000000至0000000、退票日期均2015年10月13日、本幣金額按序為500萬元、500萬元、50萬元、1000萬元、950萬元。並檢附該等支票存根，另有台中銀李村培匯入林靖權臺灣企銀嘉義分行104年5月26日兩筆500萬元、顏志仲於104年8月4、6、10日分別匯入天恩公司臺灣土地銀行嘉義分行帳戶50萬元、1000萬元、950萬元之銀行存摺資料附卷可稽（見原審卷㈠第393-401、377-385頁）。
㈣上訴人主張系爭五紙支票現仍由顏志仲等3人持有中，除
據提出該五紙支票外，並有具狀提出天恩公司簽發五紙支票影本暨臺灣票據交換所嘉義市分所退票理由單附卷可按（見原審卷㈠第227-235頁）。而天恩公司於104年5月26日開立，發票日均為104年5月31日，面額均為500萬元，未載受款人之支票二紙，天恩公司會計張馨予註記之受款人為顏志仲（如兩造不爭執事項㈨），均有林靖權加註10
4.8.5設定抵押借新返(還)舊取回（見原審卷㈠第175頁）。
㈤洽談鉅額抵押借款非一短期可完成，顏志仲等3人主張顏
志仲在完成有關借款及設定抵押擔保之約定後，即在104年8月4日匯款50萬元，應可採信。再由天恩公司就系爭建物於104年8月5日辦妥建築改良物所有權第一次登記，即和林靖權與顏志仲於104年8月5日簽訂抵押借款契約書，旋於同日9時31分向地政事務所遞送系爭抵押權土地登記申請書。又天恩公司一次開立系爭五紙支票，其中林靖權均在104年8月5日設定抵押時，借新返舊取回104年5月26日開立之二紙500萬元支票；若顏志仲尚未取得五紙支票，當不會於104年8月5日簽立抵押借款契約書後，依約於五日內之104年8月6日、10日分別匯款1000萬元、950萬元；是可相信，該五紙支票應係天恩公司，於104年8月5日簽訂抵押借款契約書時，一次同時交付顏志仲，而同時以借新還舊收回104年5月26日開立之二紙500萬元支票。
㈥有關天恩公司與李村培之借貸關係，台中銀李村培帳戶確
曾於104年5月26日匯入林靖權臺灣企銀嘉義分行帳戶兩筆500萬元，如兩造不爭執事項㈧，天恩公司亦於104年5月26日開立500萬元支票交付，如前證人張馨予到庭證言。
再如兩造不爭執事項㈤，顏志仲與天恩公司、林靖權於104年8月5日簽立抵押借款契約書時，天恩公司即就「借款人向李村培先生104.05月份借款新台幣壹仟萬元」，與新借款之2000萬元，將系爭五紙支票一次同時交付顏志仲，而同時以借新還舊自顏志仲收回104年5月26日開立之二紙500萬元支票，如前述理由㈤。
上訴人主張顏志仲代天恩公司償還李村培欠款1000萬元，將天恩公司104年5月26日開立之二紙500萬元支票以借新還舊交付天恩公司收回，該代償之1000萬元亦屬系爭抵押權所擔保之範圍，自屬有據。被上訴人以該1000萬元係無擔保之舊債務，債權人為李村培，借款時並未約定應以系爭建物設定抵押擔保，而是事後才由天恩公司與林靖權提供系爭建物設定擔保，非系爭抵押權擔保效力所及，應撤銷系爭抵押權超過2000萬元部分，並將擔保債權總金額辦理變更登記為2000萬元云云，即無可採。
㈦按票據行為，如以移轉權利為目的，非經交付不生效力。
所謂交付，乃票據之移轉占有。亦即票據發票人在簽發票據，並將票據交付予受讓人時，發票人始應依票據法第29條，負依照票據文義擔保承兌及付款之責任。發票人在交付票據前，不能認已發生票據債務責任。本件天恩公司於104年8月4日簽立之系爭五紙支票，既係於104年8月5日因借款債務而交付顏志仲，自應認天恩公司自104年8月5日起對之應負發票人責任。
㈧從而，上訴人主張：系爭抵押權設定登記之「擔保債權種
類及範圍：民國104年8月5日簽立之金錢消費借款票據」，係指天恩公司、林靖權與顏志仲於104年8月5日簽立抵押借款契約書時所約定之「抵押擔保債權債務本金共計新台幣參仟萬元」，及伊現所持有之系爭五紙支票；系爭五紙支票係天恩公司於104年8月4日開立、同月5日於簽訂抵押借款契約書時所交付，系爭抵押權所擔保之金錢消費借款債權，就是這五張支票金額共3000萬元，尚未清償等事實，均堪信為真實。
四、綜上所述，天恩公司就系爭建物於104年8月5日為顏志仲設立之第一順位普通抵押權所擔保之債權既仍存在，顏志仲於104年8月13日將系爭抵押權就債權範圍1/3讓與王永瀚，並辦理抵押權之讓與，又於104年8月25日就系爭抵押權擔保之債權範圍1/6讓與陳招，並辦理抵押權之讓與，即無不可。
從而，被上訴人先位請求確認：上訴人天恩公司及林靖權與上訴人顏志仲、王永瀚、陳招間，就系爭建物按序於104年8月13日、104年8月13日、104年8月25日，以讓與為原因所登記（字號：上地登一字第060000號、第060000號、第060000號），債權額比例3/6、1/3、1/6，擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權，所擔保之抵押債權不存在，自屬無據。被上訴人另依民法第242條、第767條規定，代位上訴人林靖權及上訴人天恩公司請求上訴人顏志仲、王永瀚、陳招塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審判命上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、又系爭抵押權所擔保之債權包括顏志仲代天恩公司償還李村培之欠款1000萬元，由天恩公司以借新還舊收回二紙500萬元支票，另開立同額支票在104年8月5日交付顏志仲，該代償之1000萬元亦屬系爭抵押權所擔保之範圍。被上訴人主張該積欠李村培1000萬元係無擔保之舊債務，借款時並未約定應以系爭建物設定抵押擔保，非系爭抵押權擔保效力所及云云，並無可採，如前所述。從而，被上訴人追加備位請求：天恩公司及林靖權，就系爭建物於104年8月6日所設定債權人為顏志仲、擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權，於擔保債權總金額超過2000萬元以外部分，應予撤銷。上訴人顏志仲、王永瀚、陳招應將系爭建物按序於104年8月13日、104年8月13日、104年8月25日，以讓與為原因所登記（字號：
上地登一字第060030號、第060000號、第060000號），債權額比例3/6、1/3、1/6，擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權，向嘉義縣水上地政事務所辦理變更登記，將擔保債權總金額變更為2000萬元，亦屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。