臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重勞上字第2號上 訴 人 吳鋒濱訴訟代理人 謝育錚 律師被 上訴人 長榮大學法定代理人 李泳龍訴訟代理人 陳琪苗 律師上列當事人間請求回復職務等事件，上訴人對於中華民國105年8月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第69號）提起上訴，本院於106年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴聲明原為「㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣（下同）53,991元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按年於每年12月31日止另各給付上訴人84,502元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤被上訴人應給付上訴人37,908元及自民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈥願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第9頁）。嗣於訴訟進行中，變更上訴聲明為「㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人52,340元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按年於每年12月31日止，另各給付上訴人78,510元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤就上述3、4項願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第369頁），核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。查本件上訴人主張被上訴人終止兩造間之僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為被上訴人所否認，則兩造間是否仍有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致上訴人可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：㈠伊自民國82年10月1日起任職於被上訴人改制前之長榮管理
學院擔任專任總務處事務員，於83年7月1日起改隸為被上訴人總務處專任技士。惟伊於101年9月間擔任被上訴人第一宿舍管理員時，因曾與廠商即訴外人江玉龍論及「組長王春亮有指示須美化宿舍環境」一事，江玉龍即於101年9月15日致電伊後，即進入被上訴人校園，在校內烤肉區及學生活動中心前分別挖取9棵七里香及2棵桂花（下稱系爭樹木），並要求伊協助將系爭樹木運出校區以便裝盆後擺設於第一宿舍大門口（下稱系爭移樹事件），但事後組長即訴外人王春亮否認有為前揭指示，並將伊移送法辦。而系爭移樹事件發生後，被上訴人先於102年7月8日召開101學年度職工評審委員會（下稱評委會）第5次會議時，以伊涉及系爭移樹事件為由，將伊該年度考評考核為丙等，且依長榮大學職員工考核獎懲辦法（下稱系爭獎懲辦法）第4條第1項第3款規定，於103年2月1日起將其職等調整為技佐，實領薪資亦從每月新臺幣（下同）53,991元減為每月52,340元；後系爭移樹事件經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於102年7月3日以102年度調偵字第1062號為緩起訴確定，被上訴人則於102年9月4日102學年度評委會第1次會議中，再就系爭移樹事件，依據系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定，以伊有「違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩序，情節重大者」之情事，將伊記一大過處分，並於被上訴人103年7月30日102學年度評委會第6次會議中以其當年度記一大過，決議將伊考列丙等，並依系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定，以伊因101、102學年度連續二年考核丙等為由，自103年8月1日起將伊予以免職。
㈡惟該長榮大學101學年度評委會第5次會議關於將上訴人考核
丙等之決議結果，並未經評委會審查並決議通過，違反系爭獎懲辦法第10條規定，該決議因違反程序正當性，依民法第72條規定，應屬無效。另102學年度評委會第1次會議決議時，再以系爭移樹事件為由，將伊依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定，記大過乙次，乃係對同一行為重複評價與施罰，違反一事不二罰原則，並就伊101學年度所發生之懲戒事由，延至102學年度予以懲戒，顯屬權利濫用，違反實質正當性原則，應屬無效。再系爭移樹事件，既經臺南地檢署檢察官認伊已與被上訴人達成調解，無前科，自白犯行，犯後頗有悔意，並參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，給予緩起訴處分，足見伊之移樹事件縱有違法，但情節尚屬輕微。且伊當時係為美化校園而非有其他不法意圖，又伊於被上訴人處工作時，歷年工作表現都還不錯，與被上訴人達成調解時，亦已獲被上訴人原諒，被上訴人之告訴代理人王春亮甚於前揭刑事案件偵查中同意不再追究系爭移樹事件，被上訴人事後再以此為由懲處伊，有違誠信原則及懲戒處分相當性原則，依民法第72條規定，此記大過之懲戒處分亦屬無效。再者，被上訴人先後二次將伊考核丙等，未依系爭獎懲辦法第4條第3項規定，將伊調整職務並予增能訓練，即逕予免職，顯違解僱最後手段性原則，是兩造間之僱傭關係仍合法存在，伊自得依民法第487條規定，請求被上訴人給付自103年8月1日起至伊復職之日止之每月薪資52,340元，及每年之年終獎金78,510元。至伊遭被上訴人解僱後，雖有至他處服勞務而取得報酬，然於僱用人違法解僱時，應排除民法第487條但書之適用，否則將造成違法解僱之僱用人可享有受僱人憑藉自己實際勞力付出、正當法律取得，為維持生計所得收入之利益，有失公允。是被上訴人自不得依民法第487條但書規定，主張扣除伊自他處所獲取之報酬。
㈢原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明
：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間之僱傭關係存在。⒊被上訴人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人52,340元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒋被上訴人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按年於每年12月31日止，另各給付上訴人78,510元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒌就上述3、4項願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：伊於102年7月8日召開101學年度評委會第5次會議時，將上訴人該年度考評考核為丙等，係依據上訴人101學年度工作狀況為總體考量，並未將上訴人竊取校內植栽事件予以評價考核，且係經評委會討論及決議，並無違反程序正當性原則，又伊101年7月16日始收受檢察官緩起訴處分書，因時值暑假，擔任職工評審委員之教授多已出國，始於102年9月4日102學年度評委會第1次會議，就上訴人因系爭移樹事件遭檢察官為緩起訴處分乙節，依據系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定，以上訴人有「違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩序，情節重大者」之情事，記上訴人大過乙次，乃係按比例原則所決定之妥適懲處方法，並無對同一行為重複評價與施罰，亦無權利濫用，而無違反實質正當性原則之情事。上訴人102學年度因累計達一大過以上，應考核為丙等，被上訴人依系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定，以上訴人連續二年考核為丙等，將上訴人免職，自屬合法有效，兩造間僱傭關係已合法終止。若法院認兩造間僱傭關係仍存在，則上訴人於他處工作所獲取之報酬，自應依民法第487條規定，自其請求之金額中予以扣除云云，資為抗辯。
並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：（本院卷第331頁）㈠上訴人自82年10月1日起任職於被上訴人改制前之私立長榮
管理學院，擔任專任總務處事務員，於83年7月1日改隸技士，自103年2月1日起轉為技佐，自103年2月起至103年7月止，每月薪資為每月52,340元。（原審勞訴字卷第31-32頁、第34-36頁、本院卷第147頁）㈡上訴人於101年9月15日中午12時許，帶同不知情之訴外人江
玉龍挖取被上訴人校區內桂花樹2株及七里香9株（即系爭移樹事件），經臺南地檢署檢察官於102年7月3日以102年度調偵字第1062號為緩起訴處分。（高雄高等行政法院卷第8頁）㈢被上訴人於102年7月8日，召開101學年度評委會第5次會議
，依會議記錄所載，將上訴人該年度考評考核為丙等，不予晉薪。（原審勞訴字卷第63-67頁）㈣被上訴人於102年9月4日，召開102學年度評委會第1次會議
，依據系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定，決議將上訴人記一大過處分。（原審勞訴字卷第80-82頁）㈤被上訴人於103年7月30日，召開102學年度評委會第6次會議
，以上訴人當年度記一大過，決議將其考列丙等，並以103年7月31日長大人字第1030300379號函通知上訴人，依系爭獎懲辦法第4條第1項第3款之規定，以上訴人因101、102學年度連續二年考核丙等，自103年8月1日起將上訴人予以免職。（高雄高等行政法院卷第30頁）㈥上訴人於離職後至他處服勞務，至105年12月底止，獲有之
報酬如下：①太子大飯店股份有限公司30,941元、②金螞蟻育樂股份有限公司38,546元、③青森精品商旅股份有限公司100,000元、④金華興工業股份有限公司（下稱金華興公司）477,232元。
㈦上訴人自105年1月起迄今仍任職於金華興公司，兩造同意上訴人薪資按勞保投保薪資計算。
六、兩造之爭點：（本院卷第418頁）㈠被上訴人依據系爭獎懲辦法第4條第1項第3款之規定，於103
年8月1日起終止兩造之僱傭契約，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人101學年度評委會第5次會議，僅說明：
「技士吳鋒濱考核丙等，不予晉薪，若連續二年丙等者，予以免職」，未經委員會決議，違反程序正當性原則無效，有無理由？⒉上訴人主張被上訴人102學年度評委會第1次會議決議，就上
訴人移樹事件依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，記大過乙次，係對同一行為重複評價與施罰，違反一事不二罰原則無效，或屬權利濫用而屬無效，有無理由？⒊上訴人主張被上訴人102學年度職工評審委員會第1次會議決
議，逕認上訴人符合系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，而予以記大過乙次，不符比例原則無效，有無理由？⒋上訴人主張被上訴人自102年8月1日終止兩造之僱傭契約，
不符「解僱最後手段性原則」無效，有無理由？㈡上訴人依據兩造之僱傭關係請求被上訴人自103年8月1日起
至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人52,340元暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；按年於每年12月31日止，另各給付上訴人78,510元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由？
七、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠被上訴人依據系爭獎懲辦法第4條第1項第3款之規定，於103
年8月1日起終止兩造之僱傭契約，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人101學年度評委會第5次會議，僅說明：
「技士吳鋒濱考核丙等，不予晉薪，若連續二年丙等者，予以免職」，未經委員會決議，違反程序正當性原則無效，有無理由？上訴人主張依據被上訴人於102年7月8日所召開101學年度評委會第5次會議之會議紀錄，僅說明：「技士吳鋒濱考核丙等，不予晉新，若連續二年丙等者，予以免職」，未經委員會決議，違反程序正當性原則而無效云云，然為被上訴人所否認，辯稱：該次評委會確實已對被上訴人之職員工101學年度考核結果均予以審議等語。經查：
①按職員工約雇人員之考核由人事室主辦，統籌相關事宜並提
請本校職工評審委員會審議後，陳校長核定辦理，系爭獎懲辦法第10條定有明文。被上訴人101年度評委會第5次會議紀錄議決欄內，雖未有上訴人考核為丙等之記載，惟據證人即當時擔任被上訴人總務長並曾參加該次會議之證人蘇俊憲於原審到庭證稱：「（問：當時是否有就上訴人的考評作成決議？）應該是有，不然怎麼會有結論，我們分數打完後，最後決定甲、乙、丙等，都是在會議裡面決定，不是打了90分，就一定是甲等，打80分就一定是乙等，因為有的主管打分數打的很鬆，所以我們還是需要集體決議後，來決定等級。」、「（問：上訴人被打丙等是因為決議的結果？）對。」、「（問：提示原審勞訴字卷第64頁，此份是否是你當初開職工評審委員會之會議紀錄？其中決議為何未提到上訴人的部分？）看起來是會議紀錄，我無法確定是否是當次的，因為是102年的事情，我無法記得很清楚，應該是有決議，至於為何作會議紀錄的人沒有記載到，我不清楚，但是當時的確是有作決議。」等語（原審勞訴卷第112頁背面）；及證人即參加該次評委會之委員俞怡中於本院到庭證稱：「（問：就該次會議記錄的說明中八、㈢技士吳鋒濱考核丙等，不予晉薪，若連續二年丙等者，予以免職。此事件是否有在會議中進行討論，你是否有印象？）時間比較久，我依稀記得有列出都會討論。」、「…對上訴人討論部分為何沒有寫到，我不知道紀錄人如何寫的，可以確認的是這個考評案有爭執才會做討論。」等語（本院卷第301頁、第302頁）；暨證人即該次評委會紀錄王文進於本院到庭證稱：「（問：就該次會議記錄的說明中八、㈢技士吳鋒濱考核丙等，不予晉薪，若連續二年丙等者，予以免職。此事件是否有在會議中進行討論？）有的，這一定會在會議中討論，因為丙等關係，要由學校主管及同儕打考核之後，再依比例核算幾分。」、「（問：關於上訴人考績丙等部分，是否有在職評委員會討論？）在職評會有討論。」、「（問：為何會議記錄議決部分沒有記載？）當時開會時，根據考評已經確定丙等，如果委員有異議的話可以補列在議決部分，因為當時委員沒有異議，所以會議記錄上就沒有記載。」等語（本院卷第327頁、第329頁），足證被上訴人該次評委會會議，應有對上訴人考核為丙等乙事討論並作成決議。
②況上訴人亦擔任101年度評委會委員，並有參加該次評委會
，然其於102年8月26日知悉該次考評結果後，曾於規定期間內按被上訴人規定向被上訴人職工申訴評議委員會提出申訴，申訴理由中並未曾提及該考評結果之作成係未經評委會決議乙節，有被上訴人職工申訴評議委員會102年12月23日長大102職申評書字第1號申訴評議書附卷可稽（原審長榮大學卷第73頁），衡情若該次會議確未曾就其考評丙等乙事討論並作成決議，何以於得知其個人考評時，未曾以此為由提出申訴？益徵該次評委會確實有就上訴人考評丙等乙事予以審議，是會議紀錄未記載於決議結果欄，應僅係會議紀錄漏載。則上訴人主張被上訴人101學年度評委會第5次會議未曾就其101學年度考評丙等乙節為審議，有違程序正當性而無效云云，為不足採。
⒉上訴人主張被上訴人102學年度評委會第1次會議決議，就上
訴人移樹事件依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，記大過乙次，係對同一行為重複評價與施罰，違反一事不二罰原則無效，或屬權利濫用而屬無效，有無理由？①上訴人主張被上訴人考核其101學年度之考評時，已將其所
涉之系爭移樹事件評價在內，則被上訴人於102年9月4日召開102學年度評委會第1次會議時，以其前揭系爭移樹事件經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定為由，依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款之規定，再記其大過乙次，係就同一行為重複評價與施罰，已違反實質正當性原則，應屬無效云云，然為被上訴人所否認，辯稱：上訴人101學年度考評丙等係因就其工作表現之整體考量，並無就同一行為重複評價及施罰等語。經查：
⑴上訴人主張被上訴人考核其101學年度考評時，已將其所涉
之移樹事件評價在內，無非以被上訴人提出之上訴人101學年度考核紀錄內，二級主管評分之說明欄中有記載「00000000私自摘取烤肉區植栽」等語為據。然查：
依據系爭獎懲辦法第9條規定，並觀之該考核紀錄就上訴人
考核分數之計算方式，可知僅採計跨單位同儕評分（佔30％）及一級主管評分（佔70％），二級主管之評分並未納入考核之分數計算內，而依據一級主管評分說明欄內所載「吳員（即上訴人）缺乏自身工作內涵認知，敬業不足」等語，尚不足以認定上訴人當次考評經考核為丙等，確係因系爭移樹事件所致。
且上訴人雖編制於總務處，然均在其他單位，因之前之總務
長不希望上訴人回來，後來上訴人請求回總務處，但6個組長都不願意上訴人回來，經證人蘇俊憲拜託王春亮組長接受，才讓上訴人回來，上訴人於101年8月間進入被上訴人總務處保管事務組後，係擔任被上訴人第一宿舍之管理員，負責管理維護當時由研究生及學校教師住宿之第一宿舍，證人蘇俊憲曾多次接獲老師投訴該宿舍太髒，缺乏管理，經證人蘇俊憲請上訴人二級主管即王春亮與上訴人溝通後，上訴人仍拒絕改善，蘇俊憲因而依據其直接、間接知悉上訴人在101年間之工作狀況為總體考量，參酌王春亮給予上訴人之評分60分後，給予上訴人62分之考績分數，並於說明欄填載「吳員缺乏自身工作內涵認知，敬業不足」等語以說明理由，其於開會前僅知王春亮給上訴人評分之分數，並不知悉王春亮當時給上訴人評分之理由，印象中亦沒有問王春亮對上訴人評分之理由等情，業據證人蘇俊憲於原審證述綦詳（原審勞訴卷第110頁背面至112頁），另據證人即上訴人之二級主管王春亮於本院到庭證稱：其在進行所屬職員個人年度考績的評分內容，不會向第一級主管報告，平常都有報告，不會因為考核要再報告。平常開主管會議，有太多人反應，上訴人應該做的事情，沒有正常去處理，例如走道應該要掃乾淨，維持宿舍的整潔，很多老師有抱怨。其接到投訴的內容之後，有請上訴人一定要將宿舍管理好，上訴人是硬塞到其單位，上訴人本身有比較多的狀況。當時將吳鋒濱的年度考績評分打為60分，沒有找蘇俊憲討論，是按照評分表（即制式的格式）填寫的，其加註的分數後，系統就會自動跳出來加總分數是多少。其不知道蘇俊憲是否可以看到評分內容。蘇俊憲沒有特別向其詢問吳鋒濱101學年度其的考績評分內容等語（本院卷第291-298頁）；及據證人俞怡中於本院到庭證稱：上訴人之移樹事件，評委會有討論，評委會在101年11月20日101年度第2次評委會是說要等法院判決完之後再處理，是上訴人要送法院，還給他一個清白，最後評委會決議送法院處理，暫時不作懲處。上訴人101學年度考績列為丙等，其印象中蘇董事長（即蘇俊憲）說上訴人對於本職的工作不是那麼了解，並沒有考慮到移樹的問題，委員會的一致共識應該是蘇董事長（即蘇俊憲）的評語等語（本院卷第301頁正反面），足徵就系爭移樹事件，評委會在101學年度第5次評委會之前，即已決議暫不處理，是縱上訴人101學年度之一、二級單位主管之考核（含分數與說明），均有檢送予評委會審核，然其據以考核上訴人丙等，主要係基於一級主管蘇俊憲給予上訴人101學年度考績考核62分及「吳員缺乏自身工作內涵認知，敬業不足」之評語，而非系爭移樹事件。
⑵況被上訴人於系爭移樹事件發生後，早於101年11月20日即
召開101學年度評委會第2次會議，審議上訴人系爭移樹事件之懲處，有前開會議紀錄在卷可按（原審勞訴卷第58頁），但會中因上訴人否認有不當行為，經上訴人同意後，議決將系爭移樹事件由被上訴人總務處依法移送警方處理，而暫不予以懲處，則被上訴人顯有欲待檢方確認上訴人前開事件是否構成刑事犯罪，再決定是否懲處之意。被上訴人自無於確定上訴人是否有竊盜行為之際，即於102年7月8日101學年度評委會第5次會議，將上訴人系爭移樹事件一併為考核之必要。而系爭移樹事件究係構成刑事犯罪，或僅屬無不法所有意圖、思慮未週之便宜行事之舉，本質即有不同，對其人格之評價亦有差異，上訴人僅以其二級主管於101學年度考核時評語有記載系爭移樹事件，即謂102年9月4日102學年度評委會第1次會議將其記一大過，係就同一行為重複評價及施罰，顯屬率斷。
⑶至被上訴人於收受臺南地檢署102年度調偵字第1062號緩起
訴處分書後，其單位主管王春亮雖曾簽擬：「請准予結案」，人事室組長王文進並記載「緩起訴係因吳員有深切悔意予以自新之路，且因處分書第四起有報以罰鍰之公益性捐款，並於本學年度考評丙等，建請同意王組長之意見予以結案」等語（本院卷第143頁），然據證人王春亮於本院到庭證稱：「（問：當時收到檢察官的緩起訴之後，為何你會直接簽辦請准予結案，而沒有加註任何行政的懲處？）依交辦事項第二項是報警處理，請准予結案，我的職責就是要做報警處理，是就報警處理的這個程序。」、「（問：被上訴人訴訟代理人學校當時委託你就刑事部分，關於其他行政處分部分，學校是否有授權給妳一併處理？）沒有，我只是就報警處理部分，其他部分學校沒有說，因為上訴人說要還他清白。
」等語（本院卷第294頁）；證人王文進於本院到庭證稱：
「（問：簽辦的內容是否為：『緩起訴係因吳員有深切悔意予以自新之路，且因處分書第四起有報以罰鍰之公益性捐款，並於本學年度考評丙等，建請同意王組長之意見予以結案』？）是的，那是我的意見。（問：當時為何會簽辦『並於本學年度考評丙等』等字眼？）因為緩起訴應該是在101學年度考評完成之後的事情，才透過檢察官為緩起訴。（問：上訴人緩起訴的移樹事件，是否有經過101學年度考評？）沒有，是101學年度考評之後，才有緩起訴，上訴人同意該案件移送警方，學校當事人同意移送警方，所以與101學年度考評沒有關係，因為無法確定移樹行為是否為違法的行為。」等語（本院卷第328、329頁），足認證人王春亮於前開簽呈簽擬「准予結案」，係指刑責部分，並非行政懲處，又證人王文進之前開簽辦內容僅係其個人意見，且101學年度之考評並未審酌前開緩起訴處分之結果，自難以前開簽呈所載，即謂系爭移樹事件遭檢察官為緩起訴處分一事，已於101學年度考評時予以評價。
⑷是以，上訴人主張被上訴人於102年9月4日102學年度評委會
第1次會議時，以系爭移樹事件經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定為由，依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定，記其大過乙次，係就同一行為重複評價與施罰，違反實質正當性原則云云，洵屬無據，而無可採。
②上訴人另主張被上訴人於102年7月16日已收受緩起訴處分書
，竟延至102年9月4日始召開102學年度第1次會議決議記一大過，致上訴人連續二年丙等而遭免職，顯係權利濫用云云，然為被上訴人所否認，辯稱：其收受緩起訴處分書時已為暑假期間，擔任評委會委員之教授多已出國，召開不易，無法達到法定人數，其並無權利濫用等語。經查：
⑴被上訴人雖於102年7月16日即已收受緩起訴處分書，然尚得
於7日內聲請再議，則加計在途期間後，前開緩起訴處分書於102年7月25日始為確定。況上訴人如未於103年1月24日前履行義務，檢察官仍得依職權撤銷前開緩起訴處分，而上訴人於102年8月13日收受檢察官執行緩起訴處分命令通知書後，迄於103年1月24日下午4時許始匯款3萬元至財團法人犯罪被害人保護協會，業經本院調閱系爭刑事案件核閱無訛，足見於102年9月4日時，前開緩起訴處分仍有因上訴人未履行義務而遭撤銷之可能。再者，被上訴人收受前開緩起訴處分書後，歷經王春亮組長簽擬，人事室於7月22日會簽，學務長卓春英、副校長黃伯和7月22日核簽，再經副校長李泳龍於7月23日決行「提職評會討論」，並於7月23日送人事室（原審長榮大學卷第149頁），距該學年度最後日102年7月31日僅餘8日，且時值暑假期間，是被上訴人前開所辯，即非無憑。
⑵又民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主
要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照），被上訴人101學年度第2次評委會已決議就系爭移樹事件暫不予懲處，業如前述，而其於102年7月16日收受緩起訴處分書後，經副校長於7月23日決行「提職評會討論」，距該學年度末日僅餘8日，且時值暑假期間，確有未及召開之情事，而評委會是給予懲處，或逕予結案，仍屬未定，自難認被上訴人於次學年度開始後始召開評委會，乃係以損害上訴人為主要目的而構成權利濫用，是上訴人前開主張，為不可採。
③上訴人復主張被上訴人於系爭刑事案件中已與其達成調解，
表示不再追究，然仍將其記大過一次，有違誠信原則云云，已為被上訴人所否認，經查：據證人王春亮於本院到庭證稱：「當時吳鋒濱認罪之後，檢察官請他出去，門就關起來，檢察官就跟我說吳鋒濱他沒有前科，關於吳鋒濱的刑責部分學校是否考慮不要讓他有被關的紀錄，我就打電話回學校問這部分。」、「（問：當時學校就移樹部分，除了刑責以外，相關的懲處不再予以追究嗎？）當時是針對刑責部分。」（本院卷第293頁），足徵被上訴人雖同意不再追究上訴人刑責，然並未承諾不再為行政懲處，是上訴人前開主張，即屬無憑，而不可採。
⒊上訴人主張被上訴人102學年度評委會第1次會議決議，逕認
上訴人符合系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，而予以記大過乙次，不符比例原則無效，有無理由？上訴人主張其於系爭移樹事件發生後，已與被上訴人成立民事調解，且檢察官認為其無前科，自白犯行，犯後頗有悔意，因而給予其緩起訴處分，足見其所為縱有違法，但情節輕微，又其當時移樹係為美化校園，歷年工作表現不錯，依照一般客觀標準，應認被上訴人對伊施以申誡或記小過之方法，即可達成維護學校秩序所必要之範圍，被上訴人以其所為已符合系爭獎懲辦法第8條第3項第3款：「違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩序，情節重大者。」而予以記大過乙次，已違反懲戒處分相當性原則，應屬無效云云。然查：
①依102學年度第1次評委會當時之系爭獎懲辦法（102年3月14
日修正通過）第8條第3項規定：「有下列情事之一者，得予以記一大過懲處：…㈢違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩序，情節重大者」，該條款所謂之「情節重大」，屬不確定法律概念，自應參酌該違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對被上訴人所生之危險或損失、僱傭關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等以為衡量。
②經查，本件上訴人於被上訴人將系爭移樹事件移送檢警偵辦
後，已於檢察官偵查中坦承：「於101年9月15日中午12時許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，帶同不知情之長榮大學委外廠商員工江玉龍（另為不起訴處分確定）挖取校區內之桂花樹2株及七里香9株而竊盜得手」之事實，並經臺南地檢署檢察官以102年度調偵字第1062號為緩起訴處分確定在案等情，為上訴人所不爭，足認上訴人確有於101年9月15日中午12時竊取被上訴人校區內植栽共11株之事實，則上訴人前揭所為，確已有被上訴人系爭獎懲辦法第8條第3項第3款所規定違反紀律、行為不檢之情形。
③且上訴人於被上訴人在101年9月19日發現前揭植栽遭竊，並
於101年9月25日透過被上訴人校內監視錄影畫面及約談相關人員，查知前揭植栽係遭上訴人與訴外人江玉龍挖取並以車載離被上訴人校區後，除於前揭刑事案件偵查中坦承有竊盜犯行外，自始至終，甚至在原審審理期間，仍均否認有何竊盜犯行及犯意，並辯稱：其挖取前揭植栽係因聽從訴外人王春亮指示，欲美化被上訴人第一宿舍之用云云，顯見上訴人就其前揭竊盜犯行，尚無真切悔改之意。而上訴人對於其在事發當時係隸屬於被上訴人總務處保管事務科，擔任被上訴人第一宿舍管理員，負責被上訴人第一宿舍之維護及管理一節，並不爭執。則依其多年在被上訴人學校總務處任職之經歷，當無不知其有善為保管維護被上訴人校產之責任及義務，縱非其所負責保管維護之校產，亦當知其並無取走或破壞之權利，卻趁其因職務認識被上訴人相關廠商江玉龍及熟悉校園狀況之便，使江玉龍誤認其已受被上訴人授權挖取校內植栽，因而趁週末校內無人之際，幫上訴人挖取樹木並運送至上訴人指定處所，則其前揭竊盜行為，惡性更勝一般偶發之竊盜行為，客觀上亦難以期待被上訴人再信任上訴人有善為保管維護校內財產之可能，是其情節實不能謂並不重大。是上訴人主張其已坦承竊盜犯行，事後已有悔意，並與被上訴人成立民事調解，情節輕微，不應依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款之規定記大過一次云云，實屬卸責之詞，不足採信。
④是以，被上訴人於102年9月4日102學年度評委會第1次會議
中，以上訴人於101年9月15日中午12時在被上訴人校區竊取桂花及七里香共11株之行為，已違反系爭獎懲條例第8條第3項第3款「違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩序，情節重大者。」之規定，而記上訴人大過一次，應屬有據。上訴人主張被上訴人此部分之處分違反比例原則及懲戒處分相當性原則云云，核無足採。
⒋上訴人主張被上訴人自102年8月1日終止兩造之僱傭契約，
不符「解僱最後手段性原則」無效，有無理由？①按學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例
（下稱系爭資遣條例）於98年7月8日經制定並由總統公布，並自99年1月1日施行，該條例於第1條、第4條第5項分別明訂「為保障學校財團法人（下稱學校法人）及其所屬私立學校教職員退休、撫卹、離職及資遣權益，並促進私立學校健全發展，特制定本條例」、「學校法人及其所屬私立學校不得自訂退休、撫卹、離職及資遣規定，以取代本條例規定之退休、撫卹、離職及資遣制度」；是自該條例公布施行後，被上訴人所屬教職員之退休、撫卹、離職及資遣制度，即應優先適用該條例，如系爭資遣條例未規定者，始應適用民法僱傭之相關規定。
②次按依行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年12月31日台（
87）勞動一字第059605號公告，除私立各級學校之教師、職員不適用勞基法外，其餘受僱工作者適用該法。所稱職員，依勞委會89年1月21日台（89）勞動一字第0056818號函，係指受學校僱用之非勞務性工作者。而上訴人自82年10月1日派任長榮管理學院總務處事務員，83年7月1日改隸技士，之後為長榮大學專任技士，迄自103年2月1日起擔任長榮大學專任技佐，乃屬私立學校之職員，依前開說明，自不適用勞動基準法。
③而系爭資遣條例並無規定懲戒性解僱事由，基於民法係採私
法自治原則，且兩造間之聘用關係屬於私法上契約關係，就民法未有詳細規定時，在未違反強制或禁止規定下，自得適用兩造間僱傭契約之約定及被上訴人依兩造僱傭關係所訂定之相關規範。按「本辦法各項考核評等，依下列規定核與年度之晉級並發考績及年終獎金。三、丙等：經評定為丙等者，調整其職務及職等，且不核發當年度年終獎金，並依調整後之職級支薪，若原薪級已達調整後職級之最高年功薪，則以調整後職級之最高年功薪支薪。連續二年丙等者，予以免職。」，102年3月14日修正通過之系爭獎懲辦法第4條第1項第3款定有明文。又依103年3月22日修正通過之系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定：「本辦法各項考核評等，依下列規定核與年度之晉級並發考績及年終獎金。三、丙等：經評定分數六十分（含）以上至六十九分者，考列丙等，調整其職務及職等並接受增能訓練，增能訓練細則另訂之，且不核發當年度年終獎金，連續二年丙等者，予以免職。」，足徵依系爭獎懲辦法之規定，若連續二年考核為丙等，即已構成免職事由，而無再為增能訓練之餘地。
④另依系爭獎懲辦法第6條第1款、第5條第1項第2款規定：「
本校職員工及約雇人員之獎懲，分別依下列規定辦理：一、獎懲，應根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予獎勵或懲處。獎勵分為嘉獎、記小功、記大功；懲處分為申誡、記小過、記大過。嘉獎三次作為記小功一次，記小功三次作為記一大功；申誡三次作為記小過一次，記小過三次作為記大過一次，平時考核同一學年度之獎懲得相互抵銷。」、「當年度獎懲相抵一大過（含）以上者，考列丙等（含）以下…」，是上訴人於102學年度102年9月4日第1次評委會決議雖遭記大過一次，然其後仍得依系爭獎懲辦法第7條規定，戮力從公，以獲獎勵，而得以功過相抵，免於考核丙等，惟因其於102學年度末，其獎懲相抵仍達一大過（含）以上，故依系爭獎懲辦法第5條第1項第2款規定，該學年度考評自應考列為丙等。
⑤而因上訴人於被上訴人處任職時，連續於101、102學年度經
考核為丙等，則依系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定，已構成免職事由，是上訴人依據系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定，於103年8月1日起終止兩造之僱傭契約，即屬合法有據。上訴人抗辯被上訴人所為之免職處分不符合「解僱最後手段性原則」而屬無效云云，為不可採。
㈡被上訴人基於系爭考核獎懲辦法第4條第1項第3款規定，將
上訴人免職而終止兩造間之僱傭契約，既屬適法有效，則兩造間之僱傭關係即已終止，上訴人已無請求被上訴人給付薪資及年終獎金之權利，是以，上訴人依據僱傭契約之法律關係，請求被上訴人自103年8月1日起按月於每月末日給付薪資52,340元，及按年於每年12月31日給付年終獎金78,510元，為無理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人對上訴人所為之解僱行為違反程序正當性原則、一事不二罰原則、比例原則、解僱最後手段性原則，且屬權利濫用，而應無效云云，均不可採。從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人52,340元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按年於每年12月31日止，另各給付上訴人78,510元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
勞工法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 高榮宏法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。