臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重勞上字第4號上 訴 人即 原 告 郭進昆訴訟代理人 楊漢東律師上 訴 人即 被 告 安聯人壽保險股份有限公司法定代理人 薛傅睿訴訟代理人 陳展貴
林昇豪律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國105年9月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度勞訴更字第1號）各自提起上訴，本院於107年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人即原告郭進昆（下稱郭進昆）主張兩造間之勞務契約性質為僱傭，上訴人即被告安聯人壽保險股份有限公司（下稱安聯公司）自102年8月16日起終止兩造間之僱傭契約，違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項規定，不生終止效力，兩造間之僱傭關係仍繼續存在等情，為安聯公司所否認。則兩造間之勞務契約性質是否為僱傭、安聯公司是否已合法終止該勞務契約、兩造間之勞務契約關係是否繼續存在各節，即屬不明確，致使郭進昆在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，郭進昆提起本件確認之訴即有確認利益。
二、郭進昆主張：伊自民國（下同）86年1月27日起即受僱於安聯公司，並訂有「統一人壽保險股份有限公司聘用業務主管契約書」（下稱系爭聘用契約）、「統一人壽保險股份有限公司保險承攬人員契約書」（下稱系爭保險承攬人員契約），而安聯公司於92年間指示伊成立「嘉薪通訊處」，92年4月起即由伊擔任處經理職務，自97年間起每月薪資均逾新台幣（下同）100,000元。而安聯公司竟以伊已於101年7月6日受記過一次處分、101年10月24日受警告一次處分，再以伊數次大量傳真批評或個人意見為由，於102年4月12日由業務員通路懲處委員會依「安聯人壽業務員通路懲處辦法」（下稱系爭通路懲處辦法）決議警告乙次，並提交業務紀律委員會，業務紀律委員會遂於102年6月19日決議郭進昆已不適任安聯公司業務員，復於102年8月16日做成「懲處通知書」、「終止契約通知函」而終止兩造間之勞動契約。然101年7月6日記過、101年10月24日警告處分未經業務紀律委員會決議，亦未經業務紀律委員會授權即均由業務員通路懲處委員會對伊作成記過、警告處分，違反「安聯公司業務人員業務規則」（下稱系爭業務規則）第十章安聯人壽業務紀律規章貳「業務人員之行為如有違各以上『業務紀律規章』之情事者，將移送本公司獨立監管之『業務紀律委員會』評議，並依其情節輕重處以立切結書、警告、記過、降級、停止招攬（三個月以上，一年以下）、解聘或撤銷登錄之處分。」之規定，亦均未將懲處作成書面通知伊，自不生懲處效力。另伊於102年4月12日受第二次警告處分，至102年6月19日業務紀律委員會作成決議將伊解僱者，已逾30日除斥期間，再者102年6月19日至102年8月16日通知伊終止兩造間之勞動契約，亦已逾30日除斥期間，自違反勞基法第12條第2項規定，不生終止效力，兩造間之僱傭關係應仍存在，而伊受僱期間平均薪資均超過100,000元，爰起訴請求確認之。又兩造間仍有僱傭關係存在，爰依民法第487條規定，請求安聯公司自102年8月16日起至伊等復職前一日止，按月給付伊100,000元等語（原審判決確認兩造間之僱傭關係存在，並判命安聯公司應自102年8月16日起至伊等復職前一日止，按月給付郭進昆33,079元，兩造各自對敗訴部分聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回郭進昆後開第二項之訴部分廢棄。㈡廢棄部分，安聯公司應自102年8月16日起至郭進昆復職之前一日止，按月再給付郭進昆66,921元。並對安聯公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、安聯公司則以：系爭業務規則係屬兩造勞動契約之一部分，而系爭通路懲處辦法亦屬於系爭業務規則之一部分，系爭業務規則未禁止業務紀律委員會授權通路懲處委員會為懲處，郭進昆任安聯公司期間，因多次不當行為，經伊做成警告、記過之書面處分，郭進昆因受伊累積懲處記過二次，伊遂以郭進昆違反系爭業務規則紀律規章第十章、貳、一「受二次警告處分者，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得予以解聘。」之規定，已於102年8月16日為終止契約通知函知郭進昆，伊依系爭聘用契約第6條第2項、勞基法第12條第1項第4款規定已合法終止與郭進昆間之勞動契約，於法有據，且伊終止與郭進昆間之勞動契約，亦未逾30日之除斥期間。又伊給付郭進昆之薪資分為承攬與僱傭二部分，郭進昆「離職前五年」之每月平均僱傭薪資為29,810元，郭進昆「離職前六個月」之每月平均僱傭薪資為33,079元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於主文第一、二項部分均廢棄。㈡上廢棄部分，郭進昆在第一審之訴駁回。並對郭進昆之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造間有簽訂系爭聘用契約與系爭保險承攬人員契約，上開
契約自00年0月00日生效，而系爭聘用契約之定性為僱傭關係（見原審勞訴字卷第23頁）。
㈡系爭聘用契約第1條規定：「本契約與本契約之批註，以及
甲方（註：即安聯公司）揭示之『統一人壽業務人員業務規則』（以下簡稱『業務規則』）均為本契約的構成部份。」；第5條規定：「甲方因業務需要得修訂前揭『業務規則』，並將修訂內容發函通知乙方（註：即郭進昆）所屬營業單位，由單位主管代為公佈宣示並保管備查，取代原『業務規則』成為本契約之構成部份。」；第6條規定：「…⒉乙方未能本於誠信原則維護保戶及甲方權益或違反『業務規則』所訂紀律管理之任一規定或違反出勤管理情節重大者，甲方除依相關規定處置外，並得立即以書面終止本契約。」（見原審勞訴字卷第23頁）。
㈢安聯公司於102年8月16日，以郭進昆違反系爭業務規則、系
爭聘用契約第6條第2項與勞基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之系爭聘用契約、聘用壽險顧問契約及保險承攬人員契約（見原審勞訴更字卷一第57頁）。
㈣兩造分別於102年10月3日、102年10月24日及103年3月20日
經嘉義市政府勞資爭議調解委員會調解不成立（見原審勞訴字卷第11至13頁）。
㈤郭進昆所提之財政部南區國稅局97年至99年度綜合所得稅各
類所得資料清單之數額，包含僱傭薪資及安聯公司主張招攬保險之承攬報酬（見原審勞訴字卷第14至16頁）。
㈥依系爭通路懲處辦法第6條規定：「本委員會於審議業務員
因違反『保險業務員管理規則』、…及本公司之『業務紀律規章』之案件，經議決應予懲處者，懲處標準如附件一，並依其情節，其方式如下：…⒉發文警告。⒊記過。…」；第6條之1規定：「如本委員會認有下列懲處之必要或情事者，應呈報業務紀律委員會審議：⒈記過。⒉降級。⒊停止招攬三個月以上，一年以下。⒋解聘。⒌撤銷公會登錄。⒍有內勤行政人員涉入。⒎其他情節重大者。」（見原審勞訴更字卷二第70頁），㈦安聯公司之「業務員通路懲處委員會」以郭進昆有多次大量
傳真之不當行為為由，於101年7月6日（記過乙次）、101年10月24日（警告乙次）及102年8月16日（書面警告乙次）對其作成懲處通知書之過程如下：
⒈於101年5月11日作成提交業務紀律委員會（下稱SDC）之決
議，SDC再授權業務長與業務員通路懲處委員會對郭進昆懲處，業務員通路懲處委員會始於101年6月11日決議對郭進昆記過乙次處分，並於101年7月6日作成懲處通知書（見原審勞訴更字卷一第45頁、卷二第73、75、81至89頁）。
⒉於101年10月12日決議對郭進昆記警告乙次處分，並於101年
10月24日作成懲處通知書（見原審勞訴更字卷一第47頁、卷二第91、93頁）。
⒊於102年4月12日決議對郭進昆記警告乙次處分，且因郭進昆
前已分別受記過及警告乙次之紀錄，加計此次警告後，達解聘之標準，故送交SDC決議。SDC於102年6月19日作成「SDC全體同意，綜合種種郭員不當行為，該員已不適任本公司業務員，並授權CAO進行終止與該員合約之協調準備程序。」決議後，業務員通路懲處委員會嗣於102年8月16日作成懲處通知書，安聯公司並製作終止契約通知函（見原審勞訴更字卷一第49頁、卷二第57至60、95至104頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠安聯公司依系爭聘用契約第6條第2項之約定與勞基法第12條
第1項第4款之規定，終止雙方勞動契約，有無理由？安聯公司終止勞動契約是否有逾30日期間？㈡若兩造間僱傭關係存在，則郭進昆請求安聯人壽給付薪資，
有無理由？若有，金額若干？
六、得心證之理由：㈠安聯公司依系爭聘用契約第6條第2項之約定與勞基法第12條
第1項第4款之規定，終止雙方勞動契約，有無理由？安聯公司終止勞動契約是否有逾30日期間？⒈按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而
訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第二條第六款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他），應綜合各項情形判斷之。經查：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）；而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，即僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。
⑵又按勞基法第2條第1款、第3款及第2款分別規定該法所稱之
勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。參諸勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、應遵守之紀律、獎懲」，可見勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，勞基法所稱之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供其職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與保險承攬契約之承攬人，可自行決定在何時、何地、向何人以何方式招攬保險契約，且招攬保險是自我管理，不用受公司所拘束，而招攬保險契約，得以指揮性、計畫性或創作性之方法進行保險招攬業務有別。保險公司與員工間之關係究為勞僱關係或承攬關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為勞動契約。反之，員工如可自行決定在何時、何地、向何人以何方式招攬保險契約，且招攬保險是自我管理，不用受公司所拘束，則屬於承攬契約。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院97年度台上字第1908號裁定、92年度台上字第2361號判決意旨參照）。
⑶依兩造所不爭執之事項㈠所示，兩造間有簽訂系爭聘用契約
與系爭保險承攬人員契約，上開契約自00年0月00日生效，而系爭聘用契約之定性為僱傭關係（見原審勞訴字卷第23頁）。查郭進昆於86年1月27日與安聯公司簽立系爭聘用契約及保險承攬人員契約。其中系爭聘用契約第1條約定本契約的構成（包含系爭業務規則）；第3條約定郭進昆工作項目（包含參加安聯公司舉辦或指定會議或訓練；出勤及參加早會、研習座談及接受安聯公司輔導；提出工作計劃及檢討報告；業務人員之增聘選才；訓練及管理、輔導各級業務人員及承攬人員，並負責績效考核）；第4條約定薪資按「當時業務規則」支領薪資，職級及薪資待遇按業務規則調整；第6條約定系爭聘用契約終止事由及預告期間。又訂立工作規則之權利在於雇主，而工作規則之內容，既關涉勞動條件的工資、工時、休假、獎金及津貼，甚至牽涉應遵守之紀律、考勤、請假、獎懲及升遷等事項，故應承認雇主對勞工為指揮監督，而使之勞工對於雇主產生從屬性，又系爭業務規則即規定安聯公司業務人員之工時及差假出勤、待遇、晉升與轉任、考核、福利、退職及退休、職業災害補償及業務紀律規章（即業務紀律及違反業務紀律之各種懲處），足認郭進昆為安聯公司親自提供勞務服務，由安聯公司每月支付薪資報酬予郭進昆，郭進昆應遵守安聯公司所訂立之業務紀律規則，郭進昆在安聯公司企業組織內，服從安聯公司權威，並有接受懲戒或制裁之義務，亦須與其他業務人員分工合作等狀態，依上揭說明。足認具有「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「經濟上之從屬」、「組織上之從屬」等從屬性存在，應認兩造間除成立民法之僱傭關係外，亦應成立勞動契約關係，至為明確。
⑷另系爭保險承攬人員契約第3條約定郭進昆為安聯公司之一
般人身保險商品之銷售協助及承攬業務即招攬保險；第4條約定報酬按月依保險承攬人員業務奬金表計算報酬；第5條約定郭進昆因承攬業務持有文件及代收保險費之交付；第13條約定郭進昆執行承攬工作之成效未達安聯公司之責任額等時，安聯公司得終止本契約及兩造得隨時以書面終止本契約等約定，且安聯公司保險業務人員之承攬報酬係依展業奬金及服務奬金表支付乙節，有安聯公司提出之展業奬金及服務奬金表、人身保險契約「定額服務津貼」、「專業服務奬金」規則等件在卷可稽（見本院卷一第157至161頁），並為郭進昆所不爭執（見本院卷一第196至198頁），足證郭進昆係為保險業者之安聯公司從事保險招攬之人，即為保險法第8條之1所稱之保險業務員。郭進昆擔任安聯公司之保險業務員，可自行決定在何時、何地、向何人以何方式招攬保險契約，且招攬保險是自我管理，不用打卡、請假，且若未成功招攬保單，安聯公司並不會針對保險業務員招攬該未成功保單所付出之勞務提供報酬，保險業務員每月所領取之報酬數額亦非相同，須依照招攬保險之業績、保險險種、業務津貼、單位津貼、業績獎金來計算，足徵郭進昆得自行安排招攬保險業務之工作時間，並依其個人之方式推介、招攬保險契約，以指揮性、計畫性或創作性之方法進行保險招攬業務，此部分核與僱傭契約或勞動契約之受僱人，須依雇主指示而為機械性之勞務提供形式大不相同，且郭進昆並無須與同事分工以達招攬保險業務之目的，倘郭進昆自行停止招攬保險業務，亦不會造成安聯公司或其他保險業務員工作體系之停頓，堪認郭進昆在為安聯公司進行保險業務之招攬工作時，並不具人格或組織上之從屬性。而由上開展業奬金及服務奬金表、定額津貼及專業服務奬金核給標準可知，足見郭進昆擔任保險業務員所獲致之報酬，係按招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，足認郭進昆雖為安聯公司提供招攬保險業務之勞務，然此部分既非按月領取基本底薪，而需招攬成功始得領取名義為津貼或獎金之報酬，縱使郭進昆已實際提供招攬保險業務之勞務（例如：拜訪客戶……），倘未締結成約、客戶未繳納保險費甚或契約撤銷退還保費，郭進昆仍不能就其勞務領取報酬，依系爭保險承攬人員契約第7條約定「乙方（即郭進昆、下同）支領報酬之案件如發生契約撤銷、解除契約等須由甲方（即安聯公司、下同）返還保險費於保戶時，乙方應將該案件已支領之報酬返還甲方，或同意由甲方自以後應付報酬額中扣除之。」，足證安聯公司給付此部分之報酬，係與郭進昆完成之工作互為對價，郭進昆因完成該保險招攬業務工作而獲取報酬，實與為自己經營事業無異，而非僅依附於安聯公司，此與勞基法第2條第3款所定義之工資，係以勞工所提出之勞務本身為對價之性質不符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形有別，益徵郭進昆擔任安聯公司之保險業務員，就招攬保險有關業務，與安聯公司亦不具經濟上從屬性。況且兩造亦約定雙方得隨時終止系爭保險承攬人員契約，亦核與僱傭契約或勞動契約不得隨時終止契約者不同，是認兩造就此部分應成立承攬契約，而與上開僱傭契約併存為契約之聯立關係，亦可認定。
⒉安聯公司主張：伊依系爭聘用契約第6條第2項約定及勞基法
第12條第1項第4款之規定，終止雙方勞動契約云云，有無理由？經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。查本件安聯公司既不爭執兩造原有僱傭關係存在，僅抗辯兩造間之僱傭關係業因郭進昆違反勞動契約或工作規則，情節重大，經伊依系爭聘用契約第6條第2項約定及勞基法第12條第1項第4款規定終止雙方間之僱傭契約云云，惟為郭進昆所否認，故而安聯公司自應就郭進昆違反勞動契約或工作規則，有情節重大之事實，負舉證之責任。
⑵次按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，
就應遵守之紀律；考勤、請假、獎懲及升遷；受僱、解僱、資遣、離職及退休；勞雇雙方溝通意見加強合作之方法等事項，訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第5、6、7、11款定有明文。另按勞工基於勞動契約，固有服從雇主指揮監督並遵守雇主所定工作規則之義務，惟對於違反工作規則之勞工，雇主基於勞動契約雖然得依情節以適當之懲處，惟雇主之懲戒權，並非漫無限制，雇主對於勞工所為之懲戒事項，仍應該為勞動契約條件之一部分，應受勞基法之拘束，不得低於勞基法規定保護勞工權益之最低標準。又在各種懲戒手段中，「解僱」即雇主片面終止勞動契約，乃最大之懲戒手段。此種懲戒性解僱，涉及剝奪勞工既有工作權之問題，故其成就條件自應從嚴解釋。因此，勞基法所稱之「情節重大」，不得僅就雇主所自訂工作規則之名目條例是否列為重大事由而作為決定之標準，必須勞工違反工作規則之具體事項，不可期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關係，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為，在程度上可認為係屬相當時，方能符合勞基法所規定之「情節重大」之要件。因此，勞工違規之行為態樣、初次或累次違規、故意或過失違規、對於雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等各種情形，均應作為是否已達到可以解僱該勞工之程度之斟酌事項。
⑶查兩造間所訂立之系爭聘用契約第6條第2項規定「乙方（即
郭進昆、下同）未能本於誠信原則維護保戶及甲方（即安聯公司、下同）權益或違反『業務規則』所訂紀律管理之任一規定或違反 出勤管理情節重大者，甲方除依相關規定處置外，並得立即以書面終止本契約…」。然查安聯公司所訂定之系爭業務規則第十章安聯人壽業務紀律規章之貳、不當行為之懲處，規定：「業務人員之行為如有違反以上『業務紀律規章』之情事者，將移送本公司獨立監管之『業務紀律委員會』評議，並依其情節輕重處以立切結書、警告、記過、降級、停止招攬（三個月以上，一年以下）、解聘或撤銷登錄之處分。」、「受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得於以解聘並追訴其法律責任及求償。」等語（見原審勞訴更字卷一第101頁），係公佈於安聯公司之「壽險顧問園地」網站中（見原審勞訴更字卷一第121頁）。審酌郭進昆身為安聯公司所屬之保險業務人員，得於該網站中查詢系爭業務規則之內容，且系爭業務規則，關於業務人員不當行為之懲處，就情節輕重而給予相應之處罰，包含書立切結書、記警告、小過、降級、停止招攬等項目，非直接予以解聘，此與勞基法第12條相比較，尚難謂有更不利勞工之情狀，應構成雙方勞動契約內容之一部分，則郭進昆抗辯系爭業務規則對伊不生拘束力云云，自非可採。而依上開說明，縱系爭業務規則雖屬雙方勞動契約之一部分，但安聯公司得否據以主張終止與郭進昆間之僱傭契約，則仍須視郭進昆違反工作規則之具體事項，是否已經符合情節重大之要件，並經安聯公司依公司所規定之審議程序為「解聘」之處分，並非郭進昆一有不當行為，安聯公司即得終止與郭進昆間之僱傭契約，其理至明。
⑷又郭進昆主張：安聯公司應以「業務紀律委員會」之評議結
果對伊施行懲戒；但安聯公司竟以「業務員通路懲處委員會」作成之決議懲戒伊，與系爭業務規則第十章第貳點之規定相悖。而且，安聯公司也未曾給予伊陳述意見之機會，明顯違反懲戒程序之公平性等語。經查安聯公司之系爭業務規則第十章第貳點規定，業務人員之行為如有違反「業務紀律規章」之情事者，將移送該公司獨立監管之「業務紀律委員會」評議。再查安聯公司之「業務紀律委員會」係由下列成員所組成：「1.主任委員：法令遵循主管；2.當然委員：總經理、總稽核、風險部門主管、申訴部門主管；3.列席代表（有發言權無表決權）：⑴與案件相關之業務行政部門主管（例如保戶服務部、理賠部、通路行政、業務行政等），應依案情需要與否，由全體委員決議是否邀請其列席陳述意見；⑵與案件相關之通路主管，應依案情需要與否，由全體委員決議是否邀請其列席陳述意見；⑶與案件相關之業務員，應於全體委員決議後，由執行秘書通知其到場說明；⑷承辦調查之人員，應列席以備諮詢。」另外，業務紀律委員會「由法務秘書室指派一人，總理本會祕書業務，並設會議紀錄乙名協助執行秘書文件記錄與歸檔保存。」、「受處分之業務員如不服本會之決議，應自收受『書面通知』之次日起，七日內向執行秘書以書面方式提出申訴」，安聯公司之業務紀律委員會組織章程第2條、第6條、第12條分別定有明文（見原審訴更字卷一第101、115至117頁）。然查依兩造不爭執之事項㈦所示，安聯公司所為系爭101年7月6日、101年10月24日、102年8月16日之懲處通知書，並非由安聯公司獨立監管之「業務紀律委員會」作成之處分，而係由「業務員通路懲處委員會」所作成之處分（見原審勞訴更字卷一第45至49頁），此與安聯公司業務規則所稱之「業務紀律委員會」，在名稱上不符；而且，「業務員通路懲處委員會」之委員會組織之成員，主任委員係業務長，其他當然委員係區部督導、業務行政部部門主管、訓練培育部部門主管等人員（見原審勞訴更字卷二第69至71頁），在組織層級上，顯然略低於「業務紀律委員會」之組織層級。因此，是兩個不相同的組織。基此，安聯公司之「業務員通路懲處委員會」所為之處分，自難認係與安聯公司「業務紀律委員會」之處分相同。⑸再查安聯公司所為系爭101年7月6日懲處通知書，僅係由「
業務員通路懲處委員會」作成記過之處分，並非係由「業務紀律委員會」所作成之處分。雖安聯公司抗辯：「業務員通路懲處委員會」曾經於101年5月11日做成提交「業務紀律委員會」之決議，惟「業務紀律委員會」於101年6月1日做成授權業務長與「業務員通路懲處委員會」就郭進昆之行為做出懲處，故伊始於101年6月11日組成「業務員通路懲處委員會」，依據上開「業務紀律委員會」之授權，決議對郭進昆記過乙次之處分，並於101年7月6日做成被證1所示之懲處通知書云云。惟查「業務員通路懲處委員會」與「業務紀律委員會」，是兩個不相同的組織，「業務員通路懲處委員會」所為之處分，並不等同於「業務紀律委員會」所為之處分，已如前述。縱然係由「業務紀律委員會」授權「業務員通路懲處委員會」就郭進昆之行為做出懲處，惟既係以「業務員通路懲處委員會」之名義為之，則仍然係屬於由「業務員通路懲處委員會」所為之處分，並非係屬於「業務紀律委員會」所為之處分。而查安聯公司所訂定之系爭業務規則第十章安聯人壽業務紀律規章之貳、不當行為之懲處，規定：「一、受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得予以解聘」等語，此係基於「業務人員之行為如有違反以上『業務紀律規章』之情事者，將移送本公司獨立監管之『業務紀律委員會』評議，並依其情節輕重處以立切結書、警告、記過、降級、停止招攬（三個月以上，一年以下）、解聘或撤銷登錄之處分。」之前題下，始得以適用上揭「受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得於以解聘」之規定。至於如果未經移送安聯公司獨立監管之『業務紀律委員會』評議之處分，則不應該援引上揭「受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得予以解聘」之規定而予以解聘。本件系爭101年7月6日、101年10月24日、102年8月16日之懲戒處分，均係僅由「業務員通路懲處委員會」所作成之處分，未經安聯公司獨立監管之『業務紀律委員會』評議，依上述說明，即不應該適用上揭「受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得於以解聘」之規定而將郭進昆予以解聘。至於安聯公司雖陳稱：安聯人壽於102年6月19日，組成業務紀律委員會，做成終止與郭進昆合約之決議，並授權由業務長處理後續程序云云。惟查，「業務紀律委員會」（SDC）認為郭進昆已不適任安聯公司業務員，並授權「業務員通路懲處委員會」（CAO）進行終止與郭進昆之合約之協調準備程序。此係基於由「業務員通路懲處委員會」（CAO）所提供「因郭進昆已有一次記過、一次書面警告之懲處紀錄，合併此次懲處已達得以解聘之標準，故送交SDC決議」之訊息而為決議。然而，本案不應適用上揭「受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得予以解聘」之規定而將郭進昆予以解聘，已如前述。因此，業務紀律委員會（SDC）基於上述錯誤訊息所為之決議，顯然有瑕疵。而且，業務紀律委員會（SDC）不論有無授權第三人（CAO）進行終止與郭進昆合約之協調準備程序，在程序上均應與業務紀律委員會所為決議解僱郭進昆之處分，以「業務紀律委員會」（SDC）自己之名義或委由代理人以「業務紀律委員會」（SDC）之名義，向郭進昆為送達決議內容之通知，始能對於郭進昆發生送達通知決議內容之效力。如果僅是以第三人（CAO）之名義，而非以業務紀律委員會（SDC）之名義向郭進昆為之，則尚無從使業務紀律委員會所為決議解僱之處分對於郭進昆發生已送達通知之效力。
⑹復查安聯公司於102年8月16日，依據上開業務紀律委員會之
決議與授權，做成警告乙次之懲處通知書與終止契約通知函。前者即102年8月16日懲處通知書，係以「業務員通路懲處委員會」之名義為之；後者即102年8月16日終止契約通知函，則係以總經理林順材之名義為之，核均無以業務紀律委員會之名義向郭進昆為之。因此，本件尚無從使「業務紀律委員會」所為決議解僱之處分對於郭進昆發生送達通知之效力。尤其安聯公司於102年8月16日以總經理林順材之名義，對於郭進昆所寄發之終止契約通知函，其中所為之終止契約之解聘行為，係錯誤適用「受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得予以解聘」之規定而將郭進昆予以解聘；另未以安聯公司獨立監管之「業務紀律委員會」之名義將業務紀律委員會之決議解僱處分內容送達給郭進昆，因此，「業務紀律委員會」於102年6月19日所為決議解僱之處分（亦即認為郭進昆已不適任安聯公司業務員，並授權CAO進行終止與郭進昆之合約之協調準備程序），現仍尚未對於郭進昆發生終止契約之解聘效力。從而，本件兩造間於86年1月間所簽立之系爭聘用契約，現仍屬有效存在，亦即，兩造間之僱傭契約，仍然存續，尚未消滅，實可認定。
⒊郭進昆主張：安聯公司對伊終止兩造間之僱傭關係，已逾勞
基法第12條第2項規定之30日除斥期間，自不生終止雙方勞動契約之效力等語，經查：
⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約。此項終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。該所稱「知悉其情形」，係指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，有所確信者而言；而情節是否重大，併應斟酌雇主因此所受損害之情形。查安聯公司所訂定之系爭業務規則第十章安聯人壽業務紀律規章之貳、不當行為之懲處，規定：「一、受二次警告處分，相當於記過乙次，受二次記過處分者，公司得予以解聘」等語，此係基於「業務人員之行為如有違反以上『業務紀律規章』之情事者，將移送本公司獨立監管之『業務紀律委員會』評議，並依其情節輕重處以立切結書、警告、記過、降級、停止招攬（三個月以上，一年以下）、解聘或撤銷登錄之處分。」等語。查安聯公司於102年4月12日既由「業務員通路懲處委員會」決議「郭進昆予以書面警告。」、「因郭進昆已有一次記過、一次書面警告之懲處紀錄，合併上次懲處已達得以解聘之標準，故送交SDC決議。」，而安聯公司於102年6月19日之「業務紀律委員會」決議「SDC全體同意，綜合種種郭員（即郭進昆）不當行為，該員已不適任本公司業務員，並授權CAO進行終止與該員合約之協調準備程序。」等語（見原審勞訴更字卷二第95至104頁），是認安聯公司於102年4月12日即已知悉郭進昆確已達系爭業務規則第十章安聯人壽業務紀律規章之貳、不當行為得予解聘懲處之規定，則安聯公司「業務紀律委員會」於102年6月19日決議將郭進昆予以解聘者，自已逾30日之除斥期間（即102年4月12日起至102年6月19日止）。
⑵再者，安聯公司如係於102年6月19日始決議將郭進昆予以解
聘，亦應認安聯公司於該日已明確知悉郭進昆確已達系爭業務規則第十章安聯人壽業務紀律規章之貳、不當行為得予解聘懲處之規定之情事，卻遲至102年8月16日始以郭進昆違反上開紀律規章之貳之規定為由，依勞基法第12條第1項第4款之規定，對郭進昆為解僱通知，實已逾同條第2項規定之30日除斥期間，而不生效力。
⑶依上，安聯公司102年8月16日係以郭進昆違反系爭業務規則
第十章安聯人壽業務紀律規章之貳、不當行為得予解聘懲處之規定為由，終止兩造間僱傭關係，惟安聯公司於102年4月12日或102年6月19日應已知悉郭進昆確有違反工作規則之情事，乃遲至102年8月16日始為終止契約之意思表示，已逾30日之除斥期間，而不生效力，兩造間就系爭聘用契約所生之僱傭關係，自仍然有效存續，至為明確。
⑷惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條
前段規定甚明，故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決意旨參照）。兩造間系爭聘用契約及保險承攬人員契約分屬僱傭、承攬之法律關係，已如前述，安聯公司既已於102年8月16日對郭進昆為終止契約之意思表示（見原審勞訴更字卷一第57頁），則依前揭說明，不論安聯公司據為終止契約之事實為何？是否真確？或有無正當理由，系爭保險承攬人員契約，已合法終止而發生效力，兩造間該承攬契約業已合法終止，郭進昆自不得依承攬契約請求安聯公司給付承攬報酬，亦可認定。
㈡若兩造間僱傭關係存在，則郭進昆主張安聯公司應自102年
8月16日起至伊復職日止，按月給付伊100,000元等情，為安聯公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，即受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號、92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
⒉查郭進昆自86年1月27日起即受僱於安聯公司，並訂系爭聘
用契約及系爭保險承攬人員契約，而安聯公司於92年間指示郭進昆成立「嘉薪通訊處」，92年4月起即由郭進昆擔任處經理職務，兩造間系爭聘用契約及系爭保險承攬人員契約分屬僱傭、承攬之法律關係，安聯公司於102年8月16日對郭進昆為終止契約之意思表示，不論安聯公司據為終止契約有無正當理由，系爭保險承攬人員契約，已合法終止而發生效力。又兩造間系爭聘用契約性質上屬僱傭關係，而有勞基法之適用，安聯公司於102年8月16日以郭進昆違反系爭業務規則第十章安聯人壽業務紀律規章之貳、不當行為得予解聘懲處之規定為由，終止兩造間僱傭關係，然安聯公司僅是以第三人（CAO）之名義，而非以業務紀律委員會（SDC）之名義向郭進昆為之，則尚無從使業務紀律委員會所為決議解僱之處分對於郭進昆發生已送達通知之效力，自不生解聘效力。且安聯公司於102年4月12日或102年6月19日應已知悉郭進昆確有違反工作規則之情事，乃遲至102年8月16日始為終止契約之意思表示，已逾30日之除斥期間，而不生效力，兩造間就系爭聘用契約所生之僱傭關係，自仍然有效存續等情，已如前述，足認郭進昆於遭安聯公司不法解僱前，並無辭去處經理一職之意思，客觀上亦繼續提供勞務，安聯公司不法解僱郭進昆，應認其已受領勞務遲延，郭進昆無補服勞務之義務，是郭進昆依兩造間系爭聘用契約，請求安聯公司自102年8月16日起至郭進昆復職日止，按月給付處經理之薪資予郭進昆，即屬有據。
⒊郭進昆雖主張伊在安聯公司任職以來，每月平均薪資均超過100,000元云云，惟為安聯公司所否認，經查：
⑴按所謂「工資」、「平均工資」，依勞基法第2條第3款規定
：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」、第4款前段規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額」，可知勞基法所謂之工資，係指：①由雇主給付勞工；②勞工因工作所獲得之對價；③須為經常性之給與。所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎；又工資乃勞工因工作而獲得之報酬，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響（最高法院96年度台上字第5號、100年度台上字第801號判決意旨參照）。
⑵又觀諸兩造簽訂之系爭聘用契約第3條約定：郭進昆工作項
目，包含參加安聯公司舉辦或指定會議或訓練；出勤及參加早會、研習座談及接受安聯公司輔導；提出工作計劃及檢討報告；業務人員之增聘選才；訓練及管理、輔導各級業務人員及承攬人員，並負責績效考核等（見原審訴字卷第23頁），另郭進昆對於安聯公司提出郭進昆遭解聘前六個月之薪資表及領薪表亦不爭執（見原審勞訴更字卷一第247至331頁、本院卷二第31、39、51、114頁），且由郭進昆於原審提出之92年12月15日、93年6月15日領薪單可知，郭進昆當月所領金額分為聘用及承攬兩部分，而承攬費用項目包括展業奬金、服務奬金、業績奬金、推廣獎金等情，有領薪單在卷可憑（見原審勞訴更字卷一第339至383頁），依系爭業務規則第三章待遇規定，展業奬金、服務奬金及業績奬金，分別規定依頒訂各險種第一保單年度展業奬金及續年度服務奬金之額度換算（以支票繳交保費之保件須依其到期日配合公司規定核發；另有契約撤銷、解除、退票或批改等須公司退費之情事時，則自發生當月起追扣以前月份已核發之奬金）；當工作月FYC高於10,000（含）時，依當工作月FYC的10%核發等情（見原審勞訴更字卷一第83至87頁），足見郭進昆擔任業務員所獲致之報酬，係按招攬保單實際收取保險費之一定比率計算乙節相符，益見郭進昆雖為安聯公司提供招攬保險業務之勞務，而需招攬成功始得領取名義為津貼或獎金之報酬，縱使郭進昆已實際自行或由其下屬提供招攬保險業務之勞務（例如：拜訪客戶……），倘未締結成約、客戶未繳納保險費甚或契約撤銷退還保費，郭進昆仍不能就其勞務領取報酬，足證安聯公司給付之報酬，係與郭進昆完成之工作互為對價，郭進昆或由其下屬因完成保險招攬業務工作而獲取報酬，實與為自己經營事業無異，而非僅依附於安聯公司，此與勞基法第2條第3款所定義之工資，係以勞工所提出之勞務本身為對價之性質不符，應不得列入僱傭契約之薪資。
⑶再觀諸安聯公司所提出之每月領薪單所示（見原審勞訴更字
卷一第249至331頁），郭進昆之每月薪資所示如上開各項金額，分別將部分承攬獎金另行論列，另就聘用薪資另列項目為直轄績效奬金、推展奬金（直屬主管、通訊處主管）、組織培育津貼乙節，有上開領薪單在卷足按，足見上開聘用薪資項目均係每月固定給與，而為薪資之一部分，再者由郭進昆提出之92年12月15日、93年6月15日領薪單亦可知，安聯公司確將承攬報酬與聘用薪資分別論計，應為郭進昆所明知並同意，而安聯公司於嘉義市政府勞資爭議協調時，亦主張郭進昆每月薪資為33,079元乙情，有嘉義市政府勞資爭議協調紀錄在卷足稽（見原審訴字卷第11頁），此部分聘用金額計算亦為郭進昆所不爭執（見本院卷二第31、39、51、114頁），則郭進昆請求確認兩造間之僱傭關係存在，並據此法律關係請求安聯公司給付薪資，則郭進昆得向安聯公司請求自102年8月16日起，至郭進昆復職前一日止，按月給付之金額，自應限於僱傭薪資部分，而不及於招攬保險之業績獎金即承攬報酬之佣金部分，而兩造間就系爭保險承攬人員契約業已於102年8月16日合法終止，自該日起因承攬契約所生之報酬，郭進昆自不得向安聯公司請求。故而，安聯公司認為從郭進昆之領薪單以觀，郭進昆之月薪應為33,079元（見原審勞訴更字卷一第247至331頁），並提出102年3月15日至102年8月15日六個月期間郭進昆之領薪單資料供參，應認安聯公司提出郭進昆之領薪單資料，已詳細記載給付項目及內容，應屬可採。故而，郭進昆請求自102年8月16日起至復職日止，按月給付33,079元之數額，作為安聯公司應按月給付給郭進昆僱傭（聘用）之薪資，自屬有據，逾此部分範圍之金額，則屬無據。至安聯公司於本院主張應採以郭進昆離職前5年之平均薪資29,810元計算云云（見本院卷二第101頁），自難憑採。
七、綜上所述，郭進昆依兩造間系爭聘用契約之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求安聯公司自102年8月16日起至復職日止，按月給付其33,079元，自屬有據，應予准許，逾此部分範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為郭進昆敗訴之判決，核無違誤，郭進昆上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而原審就上開應准許部分，為郭進昆勝訴之判決，亦無不合，安聯公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
勞工法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。