臺灣高等法院臺南分院民事裁定 105年度重抗字第37號抗 告 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁代 理 人 蔡茂松 律師相 對 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康代 理 人 凌素雯上列抗告人因與相對人安泰商業銀行股份有限公司間假處分事件，對於民國105年3月4日臺灣雲林地方法院105年度全字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人公司法定代理人原為齊百邁，嗣變更為丁予康，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第93、95至101頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先敘明。
二、抗告意旨略以：第三人卓文仁原有之雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號（下稱系爭土地）於民國105年1月27日信託登記予伊所有（下稱系爭信託），相對人對卓文仁雖有金錢債權，然未釋明所保全之強制執行有何信託法第12條第1項但書之情形，自不得聲請就系爭土地為假處分；縱認相對人之請求原因為「撤銷信託行為」，然亦未釋明「主債務人SANYING公司之財產不足清償其債務」、「卓文仁、詹彩玉、三鶯氣體有限公司（下稱三鶯公司）等連帶債務人陷於無資力」，「卓文仁所為系爭信託損害相對人之權利」等信託法第6條之請求原因事實。另系爭信託乃自益信託，伊因管理、處分系爭土地所得之財產權仍屬信託財產，於信託關係消滅時，仍歸屬於卓文仁，是系爭土地之現狀縱有所變更，信託財產仍屬存續而可供強制執行，對相對人行使撤銷系爭信託行為及返還信託財產代位請求權之訴而言，仍有信託財產可供執行，另對於相對人之金錢債權而言，卓文仁之總體財產無因系爭信託而實質減少，無妨害日後對其追償；相對人既未釋明其對主債務人SANYING公司聲請保全或終局執行無效果，或已發現SANYING公司財產恐不足清償債務，或系爭信託有何減損卓文仁之資力而將達無資力狀態，致難以回復之損害，日後不能強制執行或甚難執行之情形等假處分之原因，本件即無假處分之必要。系爭土地已設定最高限額抵押權予伊，伊本有優先受償之權利，故無損害相對人之權利，相對人於抗告程序中始補充釋明三鶯公司、卓文仁、詹彩玉等人除系爭土地外，其餘財產均有信託登記或設定高額抵押予第三人，已陷於無資力狀態，均屬於第二審始提出之新攻擊防禦方法，相對人復未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書所列情形，自不得於抗告程序中提出等語。為此請求廢棄原裁定，駁回相對人假處分之聲請。
三、相對人答辯以：卓文仁為主債務人SANYING公司之連帶保證人，本應負連帶清償責任；系爭信託行為使信託財產移轉其權利於受託人而獨立存在，減少委託人之清償能力，有害伊之債權，依信託法第6條規定，伊得訴請法院撤銷，況主債務人SANYING公司之連帶保證人即卓文仁、詹彩玉、三鶯公司名下財產，除系爭土地外，其餘均以信託或設定高額抵押權予第三人，已無其他具有實益之財產可供清償伊之債權；縱使系爭信託之性質屬自益信託，然綜觀信託契約全文，未提及抗告人將如何為具體之管理行為、創造如何之信託收益及該等信託收益如何實現與分配等足以替代卓文仁之清償能力，難認卓文仁於系爭信託契約中享有何受益權之價額而足為清償能力之擔保；另依系爭信託契約第5條㈠之約定，委託人保有管理運用標的之決定權，則信託存續期間信託財產仍可隨時讓與、抵押、出租或為其他一切處分行為，伊對系爭土地即有不能強制執行或甚難執行之情形等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第532條定有明文。次按聲請假處分，應釋明其請求及假處分之原因，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條前段、第526條第1項、第2項亦分別定有明文。另「證明」與「釋明」在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。再假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題，最高法院著有69年台抗字第72號判例可資參照。
五、經查：
（一）相對人就其假處分之請求原因，業據提出安泰商業銀行額度書、風險預告書、銀行往來總約定書、產品說明書、交易確認書、遠期交易確認書、衍生性金融商品動用額度匯總表、存證信函及抵銷函等件在卷可稽，就請求之原因，可認已有相當之釋明。
（二）次就假處分之原因，相對人已提出系爭土地登記謄本為證，主張債務人卓文仁將其所有之系爭土地，於105年1月27日辦理信託登記予抗告人，致債務人卓文仁名下財產減少，有礙相對人債權之追索，相對人擬提起撤銷系爭信託行為及塗銷所有權移轉登記之訴，惟恐抗告人現為系爭土地之登記所有權人，有隨時將系爭土地移轉、設定負擔、出租及為其他一切處分行為之權能，系爭土地之所有權有可能再次移轉、設定負擔、出租或為其他處分行為，以脫免或妨礙相對人對其為強制執行之可能，相對人就其聲請假處分所欲保全強制執行之請求，日後即有因請求標的之現狀變更而不能強制執行，或甚難執行之虞等情，依其所提證據，釋明雖尚有不足，惟相對人既陳明願供擔保，可認已補釋明之不足，原法院酌定擔保而准相對人之聲請，經核並無不合。
（三）另按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照）。原審審酌抗告人因假處分暫時無法自由處分該標的物所受之損害額，依系爭土地公告現值合計新臺幣（下同）4733萬7900元，按法定利率週年利率百分之5計算，另參考目前各審級辦案期限，預估本件本案訴訟期間為4年4月，及斟酌抗告人可能遭受之損害、相對人釋明之程度及其他一切情形，定本件之擔保金額為1025萬6545元，而准相對人之聲請，經核於法亦無不合。
（四）至抗告意旨稱：相對人對卓文仁有一般金錢債權，並未釋明所保全之強制執行有符合信託法第12條但書例外情形而得對信託財產為強制執行，亦未釋明其符合信託法第6條規定得聲請法院撤銷系爭信託行為之要件云云。惟查，債權人於保全程序中所主張權利，以金錢請求「以外」之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行之虞即足當之，本件相對人因其債務人卓文仁將系爭土地信託登記予抗告人，有礙伊就系爭土地強制執行求償，擬依信託法第6條第1項規定，訴請撤銷系爭信託行為，此為其假處分請求之原因，相對人並非請求就信託財產為強制執行，即與是否符合信託法第12條但書之例外情形無涉。另抗告人認相對人未釋明系爭信託行為有害其債權之部分，核屬相對人訴請撤銷信託行為、塗銷信託移轉登記之訴訟實體上有無理由之問題，依前開說明，非本件假處分保全程序所能審究。抗告人執此指摘原裁定不當，洵無足採。原審法院准相對人假處分之聲請，並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。