臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第170號上 訴 人 王秀曼訴訟代理人 邱創典律師被上訴人 葉漢龍訴訟代理人 張巧妍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月28日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第812號第一審判決提起上訴，本院於106年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊執原審法院102年度司拍字第317號拍賣抵押物裁定，聲請強制執行拍賣被上訴人所有如原判決附表一所示之5筆土地（下稱系爭土地），經原審法院102年度司執字第41823 號強制執行事件執行在案。詎被上訴人竟提起確認系爭土地抵押權不存在訴訟，聲請供擔保停止執行，原審法院以102年度聲字第317號裁定，准被上訴人供擔保新台幣（下同）1,082,500 元後停止執行。而上開確認抵押權不存在等訴訟，經原審法院102年度訴字第629號、及本院103 年度重上字第90號民事確定判決認伊對被上訴人之抵押債權3,756,113 元存在。因被上訴人明知前開金額之債權存在，竟故意提起訴訟為手段達阻止強制執行程序繼續進行之目的，屬權利濫用，具有不法性，使伊受有自民國102年11月27日至105年11月26日止停止執行三年期間，遲延受償之損害。爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付遲延受償期間利息之損害536,417 元（3,756,113×5%×3=563,417；元以下四拾五入）。原審為伊敗訴之判決，自有未洽。爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 536,417元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：兩造間並無借款500 萬元之債務存在，伊亦無簽發本票予上訴人等情，上訴人行使抵押權聲請強制執行，顯有提供不實債權資料，為不實債權行使之情事，因而提起前開確認抵押權不存在之訴及聲請裁定停止執行。前開訴訟經原審法院以102年度訴字第629 號判決認本金超過357萬6,113元之抵押債權不存在，兩造皆提上訴，復經本院以103年度重上字第90號，並駁回兩造之上訴而告確定。被上訴人提起上開訴訟，聲請停止執行，係權利之正當行使，難謂有何故意或過失，無由成立侵權行為等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執及爭執事項：
㈠、不爭執事項：⒈上訴人持原審102年度司拍字第317號拍賣抵押物裁定，聲請
強制執行拍賣被上訴人所有系爭土地，而由原審102 年度司執字第41823 號拍賣抵押物事件強制執行中，嗣被上訴人以其已向原審提起確認抵押權不存在等訴訟為由，聲請提供擔保停止執行，原審以102年度聲字第317號裁定，准被上訴人供擔保108萬2,500元後停止執行。
⒉上開確認抵押權不存在訴訟，經原審法院102年度訴字第629
號民事判決確認上訴人就系爭土地所設定最高限額抵押權，本金部分於超過3,576,113元之債權不存在；本院103年度重上字第90號民事判決駁回兩造之上訴確定。
㈡、爭執事項：被上訴人提起確認抵押權不存在之訴，並聲請停止執行之行為，是否為故意、過失不法侵害上訴人執行債權受償權益？
四：本院判斷：
㈠、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失（最高法院49年台上字第2323號判例、54年台上字第1523號判例要旨參照）。又按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第十八條第二項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視，最高法院著有81年度台上字第390號民事判決供參。
㈡、經查上訴人執原審法院102年度司拍字第317號拍賣抵押物裁定，聲請強制執行拍賣被上訴人所有系爭土地，經原審法院102年度司執字第41823號強制執行事件執行在案。而上訴人於聲請拍賣抵押物裁定之聲請狀，係記載「二、本件相對人（即本件被上訴人）葉漢龍於100年11月23 日向聲請人（即本件上訴人）借款新台幣五佰萬元，……」，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、面額500 萬元之本票乙紙為證。此有上訴人聲請拍賣抵押物裁定聲請狀及其證物附於原審法院102年度司拍字第317號卷內可稽。且上訴人聲請強制執行之聲請狀亦載執行標的金額 500萬元，執行債權額500萬元及自民國102年7月20 日起至清償日止按年息5%計算之利息，業經本院調閱上開執行卷宗查明屬實。被上訴人認其對上訴人並無500 萬元借款債務，上訴人卻持未經伊授權簽發之面額500 萬元之本票及抵押權設定契約書等，以債權額500 萬元向原法院聲請強制執行拍賣系爭土地，因而起訴請求確認抵押債權不存在等訴訟。而查上訴人上開作為債權憑證之本票，無法證明係經被上訴人授權所簽發，應屬無效，且兩造係於100 年間向原審法院民事執行處合夥承買系爭如原判決附表二所示13筆土地，當初承買土地總價為663萬元，其中305萬3,88
7 元之價金，由被上訴人以該執行事件之受分配款金額抵付，剩餘款項357萬6,113元則由上訴人出資，被上訴人於100年11 月間因上訴人之要求保障其出資，乃同意提供系爭土地作為上訴人上述出資金額之擔保，而設定最高限額抵押權500 萬元。以上事實，經被上訴人提起確認抵押權不存在訴訟後，已由原審法院102年度訴字第629號民事判決、本院103年度重上字第90 號民事判決確定在案。此有前揭民事判決影本附卷可稽（見原審卷第35-76 頁）。此足以證明系爭抵押權所擔保者，並非上訴人聲請強制執行所主張對被上訴人有借款債權存在，且擔保之債權額僅有上訴人出資額之357萬6,113元，並非500 萬元。故被上訴人於拍賣強制執行程序中，提起確認抵押債權不存在之訴訟，並依法聲請停止執行，乃正當權利之行使。至於被上訴人於提起系爭確認抵押債權不存在訴訟之初，雖於起訴狀中否認有500 萬元抵押債權之事實，實乃因上訴人於聲請拍賣抵押物裁定中，係主張500 萬元之「借款」債權，且約定清償期102年7月20日，而被上訴人自認該設定之500萬元最高限額抵押權中，僅發生擔保上訴人出資額之357萬6,113元之債權，並無500萬元之借款存在，因而於起訴狀為如此之記載，自非故意否認抵押債權之存在。況且，被上訴人於嗣後確認抵押債權不存在等事件審理中已將其主張更正為系爭500 萬元最高限額抵押權之設定，係為保障上訴人合夥投資購買土地之出資額357萬6,113元，在此範圍之抵押債權確實存在，而不再否認抵押權擔保之 500萬元債權全然不存在。因此，尚難認被上訴人係故意以提起訴訟為手段藉以達阻止強制執行繼續執行之目的，亦難認被上訴人有何故意、過失阻止上訴人強制執行程序之進行。
㈢、由前述被上訴人於上開確認抵押債權不存在事件中所為之主張、陳述暨所提證據，實為兩造對於系爭土地抵押債權之性質及數額有所爭執，且執行法院僅為形式審查，對於債權之實體事項無庸審查，被上訴人為求保障自身權益，另行提起確認抵押債權不存在之訴以排除強制執行，自屬正當。又法院審酌兩造所提證據、審理、調查證據、並經兩造言詞辯論後，始形成之判決心證，該案審理期間自102年11月間起迄至105年10月止，長達約3 年之久，顯見該等案情非易，客觀上亦難認一望即知顯無理由。準此，被上訴人提起確認抵押權不存在之訴，其目的在於確定最高限額抵押權之數額，依前揭說明，為維護其權益之必要手段，乃基於正當權利行使，無故意或過失之行為，堪以認定。是被上訴人所為聲請供擔保停止強制執行，既係基於正當權利之行使，揆諸上開最高法院判決意旨，自無侵權行為可言。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付536,417 元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 高榮宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 廖文靜