臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第179號上 訴 人 張益興訴訟代理人 黃木春律師被 上訴 人 楊淑如上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國106年5月11日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第570號第一審判決提起上訴，本院於106年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）98年3月間因生意往來相識後，被上訴人常邀伊至其住處聊天，而向伊稱遇人不淑又獨自扶養女兒，且知伊對其頗有好感，遂於自98年5月11日起以需支付貸款、工資、貨款為由，陸續向伊借款共計新臺幣（下同）2,410,000元，伊遂依序⑴於98年5月11日匯款200,000元至被上訴人帳戶內；⑵於98年6月4日匯款2,000,000元至被上訴人帳戶內（此筆借款時，被上訴人稱是作為塗銷抵押權債務之用）；⑶於98年7月17日上訴人匯款20,000元至被上訴人帳戶內；⑷於104年8月27日匯款190,000元至被上訴人帳戶內。上開4筆借款，除其中1,000,000元已於103年3月10日提供房地設定抵押權擔保外，惟剩餘之1,410,000元，屢經催討均未置理，伊乃於105年8月1日催告被上訴人10日內返還借款，惟迄今仍未清償，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人應給付1,410,000元及其法定遲延利息之判決（原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,410,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人所提匯款證據僅能證明資金流動情形，未能證明兩造間確有消費借貸之合意。又上訴人向伊表示可短期投資賺取利息，伊乃以現金交付上訴人，上訴人再將利息匯款予伊，上訴人上開4筆匯款，係上訴人返還伊之借款。另兩造於103年2月24日簽立和解書，兩造同意由伊提供房地設定擔保金額1,000,000元抵押權予上訴人，並載明兩造自103年2月24日起已無任何金錢糾紛和積欠之事實，上訴人自不得向伊請求103年2月24日和解前之舊債務等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人陸續於⑴98年5月11日自上訴人之○○縣○○鄉農會0
0000000000000號帳戶，將200,000元匯入被上訴人之○○縣○○鄉農會000000000000000號帳戶內；⑵於98年6月4日將2,000,000元匯入被上訴人之○○銀行○○分行000000000000號帳戶內。⑶於98年7月17日自上開上訴人○○鄉農會帳戶，將20,000元，匯入被上訴人之○○縣○○鄉農會000000000000000號帳戶內；⑷於104年8月27日自上訴人上開農會帳戶，匯入被上訴人之○○縣○○鄉農會000000000000000號帳戶內190,000元，有上訴人○○鄉農會帳戶（帳號00000000000000）存摺封面及交易明細內頁影本1份、郵政匯款申請書影本1份為證。
㈡上訴人於98年3月31日曾借貸被上訴人2萬元，並由被上訴人開立本票交上訴人收執。
㈢依○○銀行○○分行105年10月19日嘉存密字第1055004133
號函覆略以：被上訴人貸款於97年6月13日銷戶、97年6月16日抵押權塗銷（惟土地索引資料，是登載在98年6月4日），有該分行函覆1份及檢附被上訴人之000000000000號存款帳戶、000000000000000號放款帳戶相關存款、借款明細資料6紙在卷可稽。
㈣被上訴人於103年2月24日將其所有○○縣○○鄉○○○段○○
○○號土地及其上同段00建號建物即門牌號碼○○縣○○鄉0000000號房屋（下稱系爭房地）設定普通抵押權予上訴人並辦畢登記，擔保被上訴人對上訴人於103年2月24日所負金錢消費借貸債務，且擔保總金額為1,000,000元，有○○縣○○地政事務所105年10月21日○○地登字第1050004879號函及檢附收件字號103年嘉竹地字第6720號相關申請文件資料影本1份可資佐證。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間就系爭2,410,000元匯款，有無成立消費借貸契約之
合意？㈡上訴人主張依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭
1,410,000元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠依兩造不爭執之事項㈠所示，上訴人確有於上述時間依序匯
款200,000元、2,000,000元、20,000元及190,000元至被上訴人上開帳戶等情，此部分自堪認為真實。
㈡按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。」、「和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」（最高法院87年度台上字第312號、83年度台上字第620號判決意旨足資參照）。經查：
⒈被上訴人抗辯：兩造於103年2月24日簽立和解書，兩造同意
由伊提供房地設定擔保金額1,000,000元抵押權予上訴人，並載明兩造自103年2月24日起已無任何金錢糾紛和積欠之事實，上訴人自不得向伊請求103年2月24日和解前之舊債務等語，有上訴人提出之和（誤繕合）解書在卷可稽（見原審卷第123頁），又和解書內容載明：「本人楊淑如（即被上訴人）和張益興（上訴人）之債權和債務之借貸關係，今於○○○○地政事務所，本人楊淑如以房子設定抵押於張益興，金額新台幣壹佰萬元正，從今天起103年2月24日已無任何金錢糾紛和積欠之事實，恐口說無憑，特立此據。」，足認兩造於103年2月24日已就該日前兩造所生借貸之紛爭達成上開和解之內容。另依兩造不爭執之事項㈣所示，被上訴人確有於103年2月24日將其所有系爭房地設定普通抵押權予上訴人並辦畢登記，擔保被上訴人對上訴人於103年2月24日前所負金錢消費借貸債務，擔保總金額為1,000,000元等情，亦為兩造所不爭執，從而，上訴人就103年2月24日前之消費借貸關係與被上訴人所達成之和解，顯係以他種法律關係，替代原有法律關係，而被上訴人亦確有履行和解內容，提供系爭房地設定抵押權予上訴人，揆諸上開說明，上訴人自不得再依原有消費借貸法律關係，請求被上訴人給付103年2月24日前所因消費借貸之款項，被上訴人此部分抗辯，足堪採信，則上訴人請求被上訴人給付⑴98年5月11日借款200,000元；⑵98年6月4日借款2,000,000元；⑶98年7月17日借款20,000元部分，自屬無據。
⒉次按契約合意解除，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，
使原有契約之效力歸於無效，亦即以第二次之契約解除原有之契約（第一次之契約）（最高法院63年台上字第1989號判例參照）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點（原素或要素）必須意思表示一致，契約始能成立。其意思表示固不以明示者為限，默示之意思表示亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，必須依表意人之舉動或其他情事，足以推知其效果意思且無其他反證者，始足當之。且解釋默示意思表示，亦應探求當事人之真意，不能拘泥於其外部之舉動或其他情事，此觀民法第98條規定自明。經查：
⑴上訴人曾向原審法院聲請對被上訴人之財產假扣押獲准，並
對被上訴人所有系爭房地查封在案，上訴人於103年2月18日具狀陳述業經和解而撤回假扣押執行等情，經本院調取原審法院102年度執全字第370號假扣押執行事件全卷核閱明確，足見兩造就所生之消費借貸糾紛確有為和解之意思。又兩造確有於103年2月24日已就該日前兩造所生借貸之紛爭達成上開和解之內容，且被上訴人亦確有履行和解內容，提供系爭房地設定抵押權予上訴人，已如上述，況上訴人於原審陳稱：和解書要證明設定抵押權，當時伊用2,000,000元向法院聲請假扣押，被上訴人說要嫁給伊，伊才以1,000,000元設定抵押權；被上訴人不還我錢，我去假扣押之後，被上訴人說設定1,000,000元抵押權云云（見原審卷第77、160頁），並當庭提出系爭和解書為證，復於本院具狀主張借款2,410,000元，其中1,000,000元已於103年3月10日設定抵押權，其餘1,410,000元亦為消費借貸；兩造於103年2月18日和解由上訴人聲請撤回假扣押執行，法院塗銷假扣押登記，即於103年2月24日到○○○○地政事務所辦理抵押權設定登記時，被上訴人親自在土地、建築改良物抵押權設定契約書上填寫「擔保債務人對於抵押權人於103年2月24日之金錢消費借貸。」；103年2月18日因和解撤回假扣押執行，同月24日設定抵押權設定，兩造都承認1,000,000元是被上訴人向上訴人之借款云云（見本院卷第12至17頁、151、153、183、221、
223、227、229、255頁），足見上訴人對於被上訴人依系爭和解書內容履行提供系爭房地設定1,000,000元抵押權仍予以承認，應認係承認系爭和解書契約尚屬存在。
⑵上訴人雖主張：被上訴人於原審既稱次日將和解書要回，伊
也同意和解書交回，被上訴人當場將和解書撕毀，是以行為表示解除和解契約，上訴人無反對意思表示，即默示同意解除和解契約云云，惟查被上訴人雖於原審陳稱：原告（即上訴人、下同）表示說要防止夫妻財產分配的問題，才要寫和解書，寫完後我（即被上訴人）認為內容有問題，隔天我向他（即上訴人）要回正本，原告將正本還我，我就將正本當場撕毀，但是原告偷偷影印，這份和解書是我寫的沒有錯等語（見原審卷第242頁），足見被上訴人雖認系爭和解書內容有問題而撕毀系爭和解書正本，應認確無明示解除系爭和解書契約之意思表示，亦無向上訴人為對話解除系爭和解書契約之意思表示，被上訴人自無與上訴人有何解除系爭和解書契約之合意，又上訴人於本件訴訟提出系爭和解書，並進而主張系爭和解書之效力，且承認系爭和解書契約尚屬存在，已如上述，另被上訴人於本院亦陳述：「（對妳在原審所述有何意見？）【提示原審卷第242頁並告以要旨】我的意思是103年2月24日以前的債務以設定100萬元為準。」等語（見本院卷第245頁），是認被上訴人亦承認系爭和解書之效力，而否認其有解除系爭和解書契約之合意，則在別無其他具體證據之情形下，自難以被上訴人撕毀和解書正本，而上訴人單純不反對之事實，推論兩造間對於解除系爭和解書契約之必要之點（原素或要素）已有默示之意思表示一致，應認兩造仍應受系爭和解書之拘束，則上訴人此部分主張，尚難憑採。
㈢又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權與他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。是以，消費借貸關係之成立，必以當事人間有借貸之意思表示一致，且有交付借貸物之事實存在為其要件。次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所需具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。
復按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人有於104年8月27日向其借款190,000元，惟為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就兩造間成立消費借貸之意思表示合致，且其確有交付借款事實，盡適足之舉證責任。查依兩造不爭執之事項㈠所示，上訴人確有於104年8月27日自上訴人上開農會帳戶，匯入被上訴人之○○縣○○鄉農會000000000000000號帳戶內190,000元乙節，自堪信此部分為實在，然此部分僅足以證明上訴人有交付前開款項事實，惟匯款之原因多端，或為贈與、或清償或給付價金，而非僅借貸一途，且上訴人自陳借款當時並無書寫任何借據等語（見原審卷第75頁），揆諸上開說明，上訴人既未證明與被上訴人確有於上揭時間有何消費借貸意思表示之合致，自難遽以認定兩造間就上開匯款成立消費借貸契約，上訴人此部分主張，尚非可採，則上訴人請求被上訴人返還104年8月27日匯款190,000之借款，自非有據。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付1,410,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年9月8日（見原審卷第43頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
書記官 岑 玢