臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第183號上 訴 人 彭 貞 貞訴訟代理人 蘇 慶 良 律師被上 訴人 彭 玲 玲訴訟代理人 嚴 天 琮 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年5月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度訴字第560號），提起上訴，本院於 106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審法院起訴主張：
一、上訴人於民國（下同）105年3月30日具狀向原審法院聲請對被上訴人核發支付命令，經該院以 105年度司促字第2805號支付命令（下稱系爭支付命令）准許，並於105年5月30日核發確定證明書；惟上訴人於「民事聲請支付命令狀」記載被上訴人送達地址為「嘉義市○○路○○○號（實為396號）、嘉義市○○○路○○巷○○弄○○號」，其中嘉義市○○○路○○巷○○弄○○號為被上訴人配偶之姑姑家，被上訴人未曾居住在該地而遭退回，上訴人為何留載該地址，是否有其他目的，不得而知；又被上訴人當時雖居住在嘉義市○○路○○○ 號，但上訴人於105年4月20日即更換該建物之門鎖，致兩造已有衝突，且被上訴人於105年4月21日至26日陪同兒子至臺東參加全中運，人並未在嘉義，待自臺東返回嘉義後，於105年4月27日即遭上訴人家暴，自卷內送達證書所載日期為105年4月22日，並於105年4月27日寄存於派出所，而被上訴人並未收到招領紅單，不可能於期限內至警局招領支付命令；則依民事訴訟法第515 條規定「發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」系爭支付命令未合法送達，即不生效力。
二、兩造間並無系爭支付命令聲請狀所載之債權債務關係，因上訴人係於89年10月20日與中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）簽立連帶保證契約，而主債務人係訴外人劉高森，依民法第749 條規定「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。」上訴人之追討對象應為主債務人劉高森，而非同為連帶保證人之被上訴人。
三、兩造間既不成立債權債務關係，依強制執行法第14 條第2項規定，上訴人自不得據以聲請強制執行，即兩造間在原審法院之105年度司執字第20109號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。又系爭支付命令既因送達不合法而不生效力，則系爭執行事件即欠缺執行名義，且兩造間並無債權債務關係，上訴人收取被上訴人對於國泰人壽保險股份有限公司嘉義分公司（下稱國泰人壽嘉義分公司）之保險金債權新台幣（下同）166,666元，係無法律上原因，依民法第179條、181條但書規定，應予返還。
四、依上，爰提起確認之訴並依不當得利、強制執行法第14條第
2 項等規定之法律關係，求為判命：㈠確認系爭支付命令所載命被上訴人給付上訴人之債權 2,253,211元，及自105年5月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息及執行費用不存在。㈡原審法院之系爭強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人應給付被上訴人 166,666元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（原審判決：確認系爭支付命令所載命被上訴人給付上訴人之債權，在逾1,126,606元及自105年5月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息不存在；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣上訴人對其受敗訴判決部分不服而提起上訴，故答辯聲明求為判決駁回上訴）。
貳、上訴人則以下列等語（僅臚列與本件上訴有關部分），資為抗辯：
一、依原審法院 105年度家全字第5號民事裁定及105年度家護字第 279號保護令裁定，可知被上訴人除有居住使用坐落嘉義市○○路○○○號建物外，系爭支付命令於 105年4月22日送達該處後，被上訴人有於同月24日到該房屋，始會發現上訴人又置換門鎖，並破壞鐵捲門進入屋內，且兩造於同月27日尚在該建物內發生打架衝突，即被上訴人與其兒子直至同月28日猶住在該房屋，可見系爭支付命令送達於嘉義市○○路○○○ 號房屋，乃屬被上訴人可支配之範圍，並處其可隨時了解之狀態，被上訴人委為不知，顯為飾詞狡辯，系爭支付命令送達應合法。
二、系爭支付命令所載之債權，乃被上訴人於89年10月13日分別向訴外人鄭添睦買受坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地（價金為 3,150,000元），及向長紅建設股份有限公司買受坐落嘉義市○○段○○○○○號房屋（價金為 2,350,000元，原判決誤載為 3,250,000元，下合稱系爭房地），因被上訴人無正職工作，為順利向銀行申貸，乃將前開房地借名登記於其配偶劉高森名義，並假以劉高森名義向銀行申請貸款共6,000,
000 元，同時以兩造為連帶保證人；從系爭買賣契約書所示，上訴人所支付之金額為 2,253,211元，最終係在清償被上訴人之債務，依民法第 748條、第280條及第281條規定，上訴人有向被上訴人請求償還之權利。
三、被上訴人為主債務人，依法應償還上訴人所代償之全數債務金額：
㈠被上訴人係為求貸款順利，始以配偶劉高森之名義於89年10
月13日購買系爭房地，被上訴人實為主債務人，即系爭房地係借名登記於劉高森之名下；雖兩造約定由渠等擔任系爭借款債務之連帶保證人，惟皆明知被上訴人係為主債務人而非連帶保證人，依民法第87條規定，被上訴人實質上即為系爭支付命令所載債權之主債務人。
㈡依證人劉高森及施正賢之證言，可見上訴人和劉高森並無交
集，而係因被上訴人之故始為連帶保證人；而證人施正賢認為購屋者為劉高森，係因房地登記於其名下所為之推測，並不全然知悉購買系爭房地者究竟為何人，且知悉係被上訴人因上訴人之職業可貸較高數額而上訴人作為保證人；顯見，從一開始簽約到後來對保皆係由被上訴人所為及主導，因此被上訴人為主債務人，全屬真實。
㈢因上訴人為公職身分，債權人未對被上訴人及劉高森執行債
權，而係直接對上訴人為執行，且全部債務都由上訴人繳納，上訴人對被上訴人強制執行的是已經被扣薪之金額。是依民法第749 條規定，並參照最高法院91年度台上字第1741號判決意旨，上訴人向債權人清償債務後，於其清償之限度內，自承受債權人對主債務人即被上訴人之債權，且被上訴人乃係債務最終應負責任之人，自應負擔債務全額，而不得另向上訴人請求償還或分擔債務。
四、購買系爭房地之買賣契約書係以被上訴人自己名義為買方，而非以劉高森為買賣當事人之買方；又劉高森既未申請勞動貸款，足見其自始至終非買方，故其改稱：彭玲玲只是買賣契約代理人，其為買賣契約之本人云云，乃迴護被上訴人之詞，以避免遭上訴人清償後之求償。又從上訴人能保管被上訴人所交付之系爭房地權狀正本以觀，若劉高森為所有權人，豈會無保有權狀正本？足見三方均知被上訴人係找上訴人來幫其作保，故被上訴人才會交付系爭房地權狀正本，以讓上訴人放心。
五、實際上劉高森與被上訴人從未合意成立「債務人與保證人」關係，故即使系爭借據與本票，不得不讓劉高森親簽，然此係因系爭房地登記名義人為劉高森，銀行不得不記載劉高森為借據主債務人而已；故系爭借據與本票債權，並不存在於上訴人與劉高森間，至兩造為何在借據欄上之連帶保證人簽名？並不違反經驗法則與事實，蓋兩造皆明知被上訴人係為主債務人而非連帶保證人，故系爭借據將「劉高森列為主債務人」係通謀虛偽意思表示，雙方本無意以劉高森為主債務人之拘束。
六、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、訴外人中華商銀之89年10月20日放款借據係記載借款人為訴外人劉高森，連帶保證人為兩造，借款金額分別為1,600,000元及4,440,000元，兩造間內部關係是依據前揭放款借據（見原審卷第201至215頁）。
二、因劉高森未按期繳款，中華商銀向原審法院聲請本票裁定（90年票字第2030號），並於對上訴人取得強制執行名義後，向該院民事執行處（91年度執字第3950號）聲請對上訴人在嘉義市蘭潭國民小學（下稱蘭潭國小）之薪資及獎金為強制執行。嗣中華商銀於 95年6月30日將其對劉高森基於前揭放款借據所生之債權、擔保物權及其他從屬之權利一併讓與訴外人富全國際資產管理股份有限公司（下稱富全資產管理公司），中華商銀及富全資產管理公司執行上訴人在蘭潭國小之薪資及獎金合計為2,253,211元（計算式：616,872＋1,636,339＝2,253,211，見原審卷第185至191頁）。
三、上訴人以被上訴人應償還其代墊之借款 2,253,211元為由，向原審法院聲請核發支付命令，經該院以105年度司促字第2
805 號支付命令裁定在案，上訴人以系爭支付命令及確定證明書為執行名義，向原審法院民事執行處聲請對被上訴人之財產為強制執行，是國泰人壽保險公司業依原審法院105年6月23日嘉院國105司執宇字第20109號執行命令，將被上訴人對該公司之債權166,666元，扣除手續費250元後，於105年7月1日匯款166,416元至上訴人指定帳戶內（即兆豐商業銀行股份有限公司嘉興分行帳號：00000000000，見原審卷第374至378頁、第141、151頁）。
肆、兩造爭執之事項：被上訴人主張上訴人就系爭支付命令所載命給付金額中逾1,126,606元之本息債權不存在，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。又債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義；民事訴訟法第138條第1項及第521條第1項分別定有明文。
二、查原審法院系爭支付命令確已於105年4月22日經郵局寄送至被上訴人當時之戶籍地即嘉義市○○路○○○ 號處所，惟因未會晤被上訴人，而於同年月27日寄存至嘉義市警察局第二分局北門派出所等情，有民事聲請支付命令狀及原審法院嘉義簡易庭送達證書影本在卷可稽（見原審卷第25、165至168頁），且為被上訴人所不爭執，揆諸前揭說明，系爭支付命令應已合法送達而發生效力。至被上訴人雖主張其雖居住在該處所，惟於105年4月21日至26日期間陪同兒子至臺東參加全中運，人並未在嘉義，又於同年月27日因遭上訴人家暴離家，未接到招領紅單，故系爭支付命令未合法送達等語；惟經本院核閱原審法院105年度家護字第279號通常保護令內容所載，被上訴人係於105年4月27日上午9 時許返回嘉義市○○路○○○ 號處所，且至同日中午12時許尚與上訴人為住處門鎖更換一事發生爭執，並對上訴人於該事件所辯：被上訴人於105年4月28至30日又破壞前揭住處門鎖，亦不否認，有原審法院105年度家護字第000號通常保護令在卷可參（見原審卷第31至33頁）；依此，堪認被上訴人於105年4月21日至30日之期間，確有在其戶籍地即嘉義市○○路○○○ 號處所居住之事實，當已使應受送達人即被上訴人處於能知悉有寄存之事實，至其究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號裁判參照），是系爭支付命令應已合法寄存送達被上訴人之住所地，而發生送達效力，且被上訴人並未於送達後20日之不變期間內對之提出異議，則據原審法院調取前揭 105年度司促字第2805號卷宗核閱屬實、因之，上訴人主張系爭支付命令已合法送達，且因被上訴人未於法定期限內提出異議而確定等語，應堪信為真實。
三、次按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。又債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行；民事訴訟法第247條第1項及第521條第3項分別定有明文。而如前所述，系爭支付命令雖已經確定，惟依 104年7月1日修正公布施行之民事訴訟法第521條第1項規定僅具有執行力，而無與確定判決相同之既判力，故被上訴人依同條第3 項規定仍得就系爭支付命令所載債權之存否為起訴主張；再系爭命令既已確定而具執行力，被上訴人即存在遭強制執行之法律上不利益（見原審卷第139 頁），且被上訴人前開法律上之不利益，得因提起本件確認之訴而去除之，是被上訴人提起本件確認之訴即具法律上之利益，而應予准許。
四、至上訴人雖抗辯：被上訴人於89年10月13日係以自己名義購買系爭房地，因被上訴人無正職工作，為順利向銀行申貸，始將系爭房地借名登記為劉高森名義，即被上訴人實為主債務人，雖兩造約定由渠等擔任系爭貸款債務之連帶保證人，惟皆明知被上訴人係為主債務人而非連帶保證人，因此被上訴人才會交付系爭房地權狀原本予上訴人；是系爭借據將「劉高森列為主債務人」係通謀虛偽意思表示，雙方本無以劉高森為主債務人之意思，其自得就代償之全部金額向被上訴人而為請求等語。惟查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。是主張法律關係具有障礙事由之當事人，須就該障礙事由，負舉證之責任。而此障礙事由之存在，雖非不能以業經證明之間接事實加以推認，但須兩者間具有因果關係存在者，始克當之。苟負舉證責任之一方所證明之間接事實，不足以推認障礙事由之存在，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證之責，自不得為其有利之認定（最高法院93年度台上字第2158號裁判參照）。
㈡本件上訴人係因登記為劉高森名義之系爭房地於89年10月20
日向中華商銀申辦2筆貸款，借款金額共計6,000,000元，並由兩造共同擔任該上揭系爭借款之連帶保證人；嗣後因劉高森未按期繳款本息，中華商銀即向原審法院聲請本票准以強制執行裁定（90年票字第2030號），並於對上訴人取得強制執行名義後，向原審法院民事執行處聲請強制執行（91年度執字第3950號），請求對上訴人在嘉義市蘭潭國民小學（下稱蘭潭國小）之薪資及獎金為強制執行；後中華商銀於95年6月30 日將其對劉高森基於前揭放款借據所生之債權、擔保物權及其他從屬之權利一併讓與訴外人富全國際資產管理股份有限公司（下稱富全資產公司），期間中華商銀及富全資產公司共執行上訴人在蘭潭國小之薪資及獎金合計為2,253,211元（即：616,872＋1,636,339＝2,253,211），遂向原審法院聲請核發系爭支付命令，已據上訴人於原審及本院審時陳述在卷，有系爭房地買賣契約書、中華商銀放款借據、原審法院92年1月29日嘉院興民執字第 3950號執行命令、執行扣款表、權權讓與證明書影本在卷可參（見原審卷第169至191頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈢上訴人對其確有在前揭中華商銀放款借據「連帶保證人」欄
上簽名並用印乙情，並不爭執（見本院卷第 147頁）；而證人即被上訴人配偶劉高森於原審及本院審理時已具結依序證稱：「是（指中華商銀之放款是否為其所借）。」「是（指兩造是否為連帶保證人）。」「房子是證人要買的，因為當初是抽到勞動貸款。」「沒有（指被上訴人有無向其表示系爭房地是借名登記在其名下），因為房子從頭到尾是證人買的。」（見原審卷第126至130頁）；「是的（指放款借據上「劉高森」簽名是否其筆跡）。」「因為我當時在瑞典外商樂智公司上班，擔任經理，比較沒有時間，所以由太太去代理簽訂買賣契約。」「房子是我要買的，但我比較忙，所以請彭玲玲代理去簽契約（指為何以彭玲玲名義簽訂買賣契約）。」「因我不懂法律（指為何無授權委託書）。」「兩造沒有借錢關係，是保證而已。」（見本院卷第144至146頁）等情；另證人即代書施正賢於原審亦具結證述：「證人是幫忙承辦貸款的部分。」「當初是銀行員跟證人去被告（即上訴人）家裡對保，兩造是分開對保的。」「劉高森跟原告（即被上訴人）是在中華銀行對保的，因為劉高森與原告時間比較方便，所以他們自己去銀行。」「當然是劉高森要借的。」「沒錯（指兩造擔任劉高森之連帶保證人）。」等語在卷（見原審卷第252至254頁）。
㈣依上，本院綜核證人等前揭證述內容，並參諸目前一般銀行
業者對於放款徵信流程，均係於放款借據經借款人及連帶保證人簽名並用印制作完全後，始持以為對保徵信以察，顯見本件上訴人於中華商銀職員會同證人施正賢至其住處進行對保時，客觀上當已知悉系爭放款借據之借款人（即主債務人）並非被上訴人，而係訴外人劉高森，應堪認定；至上訴人雖辯稱：因被上訴人係為主債務人而非連帶保證人，因此被上訴人才會交付系爭房地權狀原本予上訴人，並交付買賣契約書原本作為抵押等語，則為被上訴人所爭執並否認（見本院卷第 147頁），且上訴人迄未提出系爭房地所有權狀原本已實其說，再參諸個案之具體事實應依證據認定之，無證據不得臆斷事實之真偽，更不容以「假設」之事實，作為「事實」，以之為判斷基礎（最高法院98年度台上字第643 號裁判參照）；自尚難僅憑上訴人所陳即採為有利於其評價。是上訴人若其真意乃僅願擔任被上訴人之連帶保證人，衡情其對此攸關己身權義之重要事項自應在對保當時即向中華商銀職員提出疑義，表示不願擔任連帶保證人，而拒絕在「對保簽章」欄簽名用印；或事後向被上訴人質問此事並為保全證據，以避免將來茲生糾紛方是；惟其並未如此為之，甚至任由債權銀行執行其在蘭潭國小之薪資及獎金長達逾10年之久，究之顯與事理有違。此外，上訴人就其前揭所辯迄未能提出其他確切之證據足資證明或以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
五、再按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。又連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息；民法第 748條及第281條第1項分別定有明文。依此，連帶債務人於對外關係，雖各負全部之債務，然在內部關係，則依各自分擔之部分而負義務，故連帶債務人中之一人為自己分擔部分以上之清償或其他免責行為時，即係就他人之債務為免責行為。是依民法第281條第1項規定，該清償之保證人得向他保證人求償之分擔部分，係指保證人間內部分擔之部分而言，保證人與主債務人間則無分擔部分可言（最高法院81年度台上字第38號裁判參照）。如前所述，兩造為系爭放款借據之共同連帶保證人，上訴人清償訴外人即主債務人劉高森之借款債務後，揆諸前揭說明，自得向被上訴人請求分擔清償之金額，是依民法第280 條前段規定「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務」，上訴人得請求被上訴人分擔之金額為1,126,606元（即2,253,211÷2＝1,126,606，元以下四捨五入）。基此，系爭支付命令係認定上訴人之債權金額為 2,253,211元，則被上訴人起訴請求確認系爭支付命令於逾 1,126,606元，及自105年5月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息不存在，自於法有據；至逾此範圍之請求，則屬無據。
陸、綜上所述，本件被上訴人提起確認之訴求為判決確認系爭支付命令所載命被上訴人給付上訴人之債權，在逾 1,126,606元，及自105年5月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息不存在，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。原審就上揭應予准許部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應駁回其之上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞法 官 張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 魏安里