臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第240號上 訴 人 鄧富仙訴訟代理人 王富山被 上訴人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 黃耀光複 代理人 李政學被 上訴人 臺灣臺南地方法院法定代理人 董武全訴訟代理人 余訓格上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國106年6月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1878號）提起上訴，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）之法定代理人，於上訴人上訴二審後，已由莊崑山變更為董武全，茲據臺南地院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人財政部國有財產署南區分署（下稱南區分署）就本訴部分主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，伊為管理機關。系爭土地上現有門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○號西側（即左側）、如附圖編號Ａ部分所示之未辦保存登記建物占用，占用面積20平方公尺（下稱系爭建物），上訴人為系爭建物之事實上處分權人而無權占用系爭土地，爰依民法767條第1項規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將所占用之系爭土地返還。又上訴人以系爭建物無權占用系爭土地多年，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人給付伊自民國98年10月1日起至105年7月31日止相當於租金之不當利益新台幣（下同）8萬9209元，及其中8萬8047元自105年8月11日起，其中1162元自起訴狀送達翌日（105年12月3日）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自102年8月1日起至交還土地日止，按月給付伊不當利益1162元。就反訴部分則以：上訴人並無以行使地上權之意思而占有系爭土地，其主張時效取得地上權，為無理由。原審就本訴及反訴均為伊勝訴判決，並無不當等情。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭建物為伊父鄧錫光於76年7月27日所購買，並基於行使地上權之意思，將系爭建物空置，鄧錫光死亡後由伊基於繼承之法律關係取得系爭建物之事實上處分權，並接續以行使地上權之意思使用系爭土地，迄今已逾20年，伊已因時效取得系爭土地地上權，自非無權占有，並得於原審對被上訴人提起反訴，請求確認就系爭土地如附圖Ａ部分之土地有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍伊就上開土地為地上權登記。原審就本訴及反訴均為伊敗訴判決，尚有未合。上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人南區分署在第一審本訴部分及其假執行之聲請均駁回。3.確認上訴人就系爭土地如附圖Ａ部分之土地有地上權登記請求權存在。
4.被上訴人應容忍上訴人就上開土地為地上權登記。
四、被上訴人臺南地院則以：上訴人無以行使地上權之意思而占有系爭土地，原審就反訴部分為伊勝訴判決，並無違誤等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實
（一）系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為被上訴人。
（二）系爭土地於98年10月1日至104年12月31日止，申報地價為每平方公尺1萬2972元 ，自105年1月起申報地價為每平方公尺1萬3950元。
（三）系爭土地上現有門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○號西側（即左側），如附圖編號A部分所示之建物即系爭建物，占用面積20平方公尺。
（四）南區分署曾以訴外人王堯之為系爭建物處分權人訴請王堯之拆屋還地，經臺南地院104年度訴字第980號案件審理時，王堯之則以系爭建物為鄧錫光於76年7月27日購買後，以行使地上權之意思將系爭建物空置，並於88年將系爭建物贈與王堯之父親王富山，嗣王富山於100年8月31日再將系爭建物贈與王堯之，而由王堯之承接已取得地上權為由，以被上訴人為對造，反訴訴請確認王堯之就附圖A部分所在之土地有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍王堯之就上開土地向地政機關辦理時效取得地上權登記，經臺南地院104年度訴字第980號審理後，於106年1月12日駁回南區分署之本訴請求及王堯之反訴請求，王堯之就反訴部分提起上訴，由本院於106年1月25日以105年度上易字第251號判決上訴駁回確定。
（五）王堯之於104年9月21日曾就上開占用土地向臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政）申請時效取得地上權，經臺南地政以臺南土字第117010號收件，並於104年11月17日駁回王堯之之申請。
六、本院之判斷
（一）按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。查：依兩造不爭執之事實（一）（二）所示，系爭土地為中華民國所有，管理者為被上訴人，系爭土地上現有系爭建物。上訴人為系爭建物之事實上處分權人而占用系爭土地之事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。南區分署以無權占有為原因，請求上訴人返還系爭土地，上訴人對於系爭土地之所有權之事實，已無爭執，而僅以其係基於時效取得地上權，非無權占有為抗辯，既為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人應就其時效取得地上權之抗辯事實證明之。如不能證明，應認被上訴人南區分署之請求為正當。
（二）經查：１按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2月3日修正前民法第832條所明定。雖修正後民法第832條因增訂包含以種植竹木為目的之農育權，將地上權限縮為以有建築物或其他工作物為目的者（民法第832條修正理由參照），惟此修正規定於民法物權編施行法別無溯及既往之特別規定，應回歸該施行法第1條後段規定。本件上訴人主張其父鄧錫光於76年7月27日起即以行使地上權意思而占有系爭土地，其事實發生在民法第832條修正施行前，則本件上訴人是否因時效取得地上權，仍應適用修正前民法第832條之規定。又以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1月23日修正前民法第769條所明定。至修正後民法第769條僅增列學者通說之「公然占有」要件，其餘要件仍同一；且依民法第772條規定，民法第769條規定為地上權所準用。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有。故以行使地上權之意思而占有他人土地之事實，仍應由占有人提出積極證據證明之。
２上訴人提出蓋有鄧錫光印文之書信乙紙（見原審訴字卷第
23頁）為證，主張依該書信之內容足以認定鄧錫光於76年7月27日購買系爭建物，即係以行使地上權之意思將系爭建物空置，迄今已超過20年而取得地上權云云，惟被上訴人否認該鄧錫光之印文為真正，進而否認該書信為鄧錫光所寫，則關於該鄧錫光之印文為真正之事實，自應由主張對其有利之上訴人負舉證責任，方能進而適用民事訴訟法第358條第1項規定，推定該書信為真正。而上訴人於此未為任何舉證，上訴人主張前述書信為真正，自無可採。又上訴人自陳不知系爭建物係於何時基於何原因向何人購買，且從戶籍遷進、遷出系爭建物之事實，亦無從推論其與是否行使地上權之意思有何相關，尚難以鄧錫光遷進、遷出系爭建物之戶籍登記資料，即認鄧錫光於購買系爭建物後係以行使地上權之意思占有系爭土地。再者，系爭建物係於鄧錫光死亡後由上訴人依繼承之法律關係取得系爭建物之事實上處分權，此為上訴人所不爭執，如其確有以行使地上權之意思而占有系爭土地，衡情其自會以自己之名義向地政事務所提出因時效取得地上權登記之申請。惟上訴人於原審法院審理時陳稱系爭建物係由伊二哥管理，伊認為系爭建物是屬伊二哥所有，伊從77年結婚後就住在台北，從未使用過系爭建物等語（見原審卷第17至19頁），復參酌兩造不爭執之事實（五）所示，係由王堯之向地政機關申請土地時效取得地上權，並已經地政機關駁回申請，顯見上訴人主觀上並未曾有以行使地上權之意思而占有使用系爭土地至明。上訴人雖抗辯：王堯之係民法第942條之占有輔助人云云，縱使屬實，此亦僅可說明上訴人為系爭建物之占有人而已，要不能以該占有之客觀事實進而推論其主觀上即有行使地上權之意思，是上訴人以此抗辯有以行使地上權之意思，亦無足採。此外，上訴人未能提出其他證據證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，是其主張就系爭建物所占用之系爭土地已依時效取得地上權云云，自無可採。
３綜上，上訴人基於時效取得地上權之抗辯，並無可採；此
外，上訴人復未舉證證明其占有系爭土地有何正當權源，，南區分署主張上訴人無權占有系爭土地如附圖所示編號Ａ部分，依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求上訴人拆除系爭建物並將占有之土地返還，即屬有據。
（三）相當於租金之不當得利部分１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。又無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。上訴人之系爭建物無權占有系爭土地，受有使用系爭土地之利益，致南區分署無法使用系爭土地而受有損害，此一使用利益依其性質不能返還，是南區分署依不當得利之規定，請求上訴人返還自98年10月1日起至105年7月31日止，占有系爭土地所得相當於租金之不當得利，即屬有據。
２次按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限。
而無權占用他人土地設立地上物，計算不當得利之損害金之情形，依理應同此解釋。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查：上訴人占用土地情形及範圍如兩造不爭執之事實（三）所示，又系爭建物東側與臺南市○○路○○○巷○○號房屋相鄰，南臨寬約2米77之私設巷道。系爭土地附近皆為老舊之房屋，附近均為住家，無其他營業或商業活動，人煙稀少。又系爭建物係經由府前路1段85巷弄出入至府前路1段，約有115公尺，地目建等情，已據原審法院會同地政事務所測量員勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場圖、現場照片、南區分署所提出之土地建物查詢資料、前案臺南地政土地複丈成果圖在卷可稽。本院斟酌上開情形認南區分署主張上訴人所受相當於租金之利益，應按年以土地申報地價之年息百分之5計算，應屬相當。又依兩造不爭執之事實（二）所示，系爭土地於98年10月1日至104年12月31日止，申報地價為每平方公尺1萬2972元，自105年1月起申報地價為每平方公尺1萬3950元，據此計算南區分署得請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額及計算方式詳述如下：
①系爭土地自98年10月1日至104年12月31日止，每月相當於
不當得利之租金為1081元（12,972×0.05×Ａ部分面積20平方公尺÷12個月），98年10月1日至104年12月31日止，共計75個月，相當於不當得利之租金為8萬1075元（1,081元×75個月）。
②自105年1月1日至同年7月31日止，每月相當於不當得利之
租金為1162元（13,950×0.05×Ａ部分面積20平方公尺÷12個月＝1,162.5元，南區分署主張以1162元為計），自105年1月1日至同年7月31日止，共計7個月，相當於不當得利之租金為8134元（1,162元×7個月）。
③綜上，南區分署得請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額合計為8萬9209元（81,075元+8,134元）。
④本件南區分署對於上訴人之相當於租金之不當得利請求權
，係屬給付未有確定期限之金錢債權，南區分署主張98年10月1日至105年6月30日止之相當於租金之不當得利8萬8047元【98年10月1日至104年12月31日止81,075元+105年1月1日至同年6月30日止6,972元（1,162元×6個月）＝88,047元】，上訴人應自105年8月11日起（前已催告上訴人給付，並經上訴人於105年7月29日收受，有南區分署105年7月25日台財產南南三字第10532040640號函及所附國有土地使用補償金歸檔計算表、中華郵政掛號郵件收件回執附於調解卷第21頁至第25頁可憑），及105年7月1日至同年月31日之相當於租金之不當得利1162元，上訴人應自起訴狀繕本送達翌日（105年12月3日）起，均至清償日止，加給按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，亦應准許。
⑤再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得
提起之，民事訴訟法第246條定有明文。故凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴。查上訴人有事實上處分權之系爭建物占有系爭土地，在上訴人拆除系爭建物，並返還系爭土地前，南區分署就系爭土地仍繼續受有無法完整管理使用之損害，上訴人有到期不履行之虞，故南區分署就此履行前之不當得利提起將來給付之訴，併請求相當於租金之不當得利，亦屬正當。是南區分署依上開計算式請求上訴人自105年8月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付其1162元，亦屬有據。
（四）上訴人所提反訴部分：如前所述，上訴人主張其因時效取得系爭土地如附圖所示Ａ部分土地之地上權，並無可採。從而，上訴人於原審反訴請求確認其就被上訴人所管理之系爭土地，如附圖所示編號Ａ部分土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理系爭土地如附圖所示Ａ部分為地上權登記，均屬無據。
七、綜上所述，本訴部分，被上訴人南區分署依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭建物，將占用之土地返還；依民法第179條規定，請求上訴人給付8萬9209元之本息，並自105年8月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付1162元，均為有理由，應予准許。反訴部分，上訴人反訴請求確認其就被上訴人所管理之系爭土地，如附圖所示編號Ａ部分土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理系爭土地如附圖所示Ａ部分為地上權登記，均為無理由，應予駁回。原審於本訴部分為被上訴人南區分署勝訴判決，反訴部分為上訴人敗訴判決，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 李文賢
法 官 張家瑛法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 呂宬樂