臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第235號上 訴 人即追加被告 許翠方兼訴訟代理人 許翕登被上訴人即追加原告 黃洪秀琴訴訟代理人 黃俊富被上訴人即追加原告 陳連成上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度訴字第243號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加被告乙○○、甲○○應容忍追加原告丁○○○、丙○○在原判決主文第三項如附圖所示編號丙部分之土地上，得開設道路通行、設置排水設施及水電照明等地上物，並不得禁止追加原告通行之行為。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人即追加原告丁○○○、丙○○（下稱被上訴人）在原審依民法第787條之規定，起訴請求確認就上訴人即追加被告甲○○、乙○○（下稱上訴人）所共有之坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭263地號土地）如原審判決附圖編號丙面積42.27平方公尺之通行權存在，甲○○、乙○○不得為任何妨礙其通行之行為。甲○○應將坐落系爭土地上如雲林縣北港地政事務所民國（下同）106年3月15日土地複丈成果圖（即附圖）所示藍色虛線之磚牆拆除。嗣於上訴人上訴後，被上訴人乃追加聲明：追加被告甲○○、乙○○應容忍追加原告在原判決主文第三項如附圖所示編號丙部分之土地上，得開設道路通行及設置排水設施及水電照明之地上物，並不得禁止追加原告通行之行為。經核其追加請求之基礎事實均係通行權作用所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭264地號土地）之原所有權人陳溪於73年3月間，以使用系爭263地號土地為巷道，向雲林縣政府申請指定建築線後，興建雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○號建物（下稱系爭
73、106建號建物），系爭264地號土地及系爭73、106建號建物，嗣再分別因拍賣及分割繼承之原因，分歸伊等所有。因系爭264地號土地與公路無適宜之聯絡，長久以來均使用上訴人所有系爭263地號土地；原審被告財政部國有財產署所管理坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭186地號土地）；原審被告陳林琇貞、陳俊宏、陳韻如、陳韻妃、陳昱任、陳佩琦、陳佩君、陳榮錦、陳鏡心、陳明志、陳淑分、王陳月楣、陳清美、陳敏連、陳榮裕、朱陳月華、蔡陳月碧、吳陳月絹、許陳月娟、陳月瓊、陳景得、陳黃月春、陳榮鈞、陳月嬌、陳淑瑛、陳景賢、陳景塘（下稱陳林琇貞等27人）所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭196地號土地）；原審被告許家勝、許學民所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭299地號土地），以通行○○○鎮○○路。詎上訴人甲○○竟在系爭263地號土地上興建如附圖所示藍色虛線之磚牆，使伊等無法藉由使用系爭263地號土地等地通行至公路。按系爭264地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之效用，係屬袋地，須藉通行系爭263、186、196、299地號土地始能與道路聯絡，除此之外別無其他道路可供通行。另為使系爭264地號土地上之系爭73、106建號建物能為通常使用，及消防車、救護車等得以通行，故通道之寬度應留有2.5公尺如附圖所示，為通行至公路之最短距離，並為上訴人損害最小之處所及方法。且基於通行權之行使，上訴人應容忍伊等於系爭263地號土地上通行，不得有設置地上物、障礙物或為何禁止、妨礙被上訴人通行之行為，且甲○○應將系爭磚牆拆除，爰依民法第787條、第789條規定，提起本件訴訟等語。聲明：
㈠確認伊等就財政部國有財產署所管理系爭186地號土地如附圖所示編號甲部分面積7.07平方公尺之通行權存在，財政部國有財產署不得為任何妨礙伊等通行之行為。㈡確認伊等就陳林琇貞等27人所有系爭196地號土地如附圖所示編號乙部分面積3.79平方公尺之通行權存在，陳林琇貞等27人不得為任何妨礙伊等通行之行為。㈢確認伊等就上訴人等所有系爭263地號土地如附圖所示編號丙部分面積42.27平方公尺之通行權存在，上訴人等不得為任何妨礙伊等通行之行為。㈣確認伊等就許家勝、許學民所有系爭299地號土地如附圖所示編號戊部分面積0.59平方公尺之通行權存在，許家勝、許學民不得為任何妨礙伊等通行之行為。㈤甲○○應將系爭263地號土地如附圖所示藍色虛線之磚牆拆除。（原審為被上訴人勝訴之判決，財政部國有財產署、陳林琇貞等27人、許家勝、許學民均未上訴，上開部分已確定。僅上訴人提起上訴，被上訴人為訴之追加），答辯聲明：上訴駁回。另追加聲明：追加被告應容忍追加原告在如附圖所示編號丙部分之土地上，得開設道路通行、設置排水設施及水電照明等地上物，並不得禁止追加原告通行之行為。
二、上訴人則以：系爭263地號土地為完整之建築基地，因房屋建築於基地後方即西北側，基地前方即東南側始暫作為空地使用，從未同意供他人申請建築線使用；況系爭263地號土地○○○鎮○○路間尚有他人所有之同段299地號土地存在，本身亦未連接公路，並無法供申請指定建築線，被上訴人主張顯與事實不符。又系爭建物之門牌號碼均為雲林縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號，自興建完成後，本即藉由○○路000巷通行至○○路，因其後該地地主興建倉庫，方導致該巷道僅餘約1人寬度可供步行進出，非如被上訴人主張係因指定建築線而經由系爭263地號土地通行，故系爭264地號土地本即有通行至公路之方式，不能因自身通行之便利，而妨礙伊等土地所有權利之行使。且伊等早於8年前即於系爭263地號土地上設置門板加以阻隔，被上訴人未曾表示異議，反於105年5月甲○○僱工砌牆後，方報警處理；況經雲林縣政府會勘後，亦認定系爭263地號土地並非既成道路。再者，縱經由系爭263地號土地，亦尚須經由他人所有之同段299、300地號土地，方能通行至○○路。且被上訴人主張之通行方式，將使系爭263地號土地空地部分日後無法供建築使用，對伊等損害甚鉅，絕非對鄰地損害最小之方式；另系爭264地號土地南側隔系爭299地號土地與○○路相連接，而系爭299地號土地深度不足9公尺，依建築技術規則之規定，私設通路長度未滿10公尺者，寬度最小2公尺已足，被上訴人如有通行之必要，自應選擇周圍地損害最少之處所為之等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決關於主文⑴第3項判決確認通行權存在、⑵第5項判命甲○○拆除磚牆部分之裁判均廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另就追加部分答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈系爭263地號土地為上訴人所共有，應有部分甲○○為10000
分之5437、乙○○為10000分之4563；系爭264地號土地為被上訴人所共有，應有部分各2分之1，其上有系爭73、106建號建物，分別為丁○○○、丙○○所有。系爭263、264地號土地並無自他筆土地分割而出，或自該二筆土地分割而出之情形。
⒉系爭264地號土地因與公路無適宜之聯絡，而為袋地。
⒊附圖所標示之磚牆為甲○○所興建。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人依民法第787條規定，請求確認就如附圖編號丙所
示之土地有通行權，於法是否有據？是否為對於鄰地損害最小之處所及方法？⒉若是，被上訴人請求甲○○拆除系爭磚牆，有無理由？⒊被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人在上開通行範圍內開闢
道路及設日常基本生活排(污)水及水電照明等附屬設施，有無理由？
四、本院之判斷：㈠查系爭264地號土地周圍為系爭263地號土地，及同段261、2
62、265、299地號等筆土地所環繞，與東南側之○○路及西南側之○○路並無適宜之聯絡等情，業經原審於105年6月28日會同兩造及雲林縣北港地政事務所人員勘驗現場查核屬實，有地籍圖謄本、勘驗筆錄、現場照片、雲林縣北港地政事務所105年7月26日土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷㈠第
15、59至67、69至87、171頁）。則被上訴人欲通行至公路，即有通行周圍之他人土地之必要。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。又相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，而鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最小之處所為之。準此，主張通行權時除應考量必要性、法之目的性外，尚需慮及比例性原則。所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。㈢經查，系爭263、264地號土地及同段265地號土地乃由東向
西依序相鄰，系爭263地號土地上除有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋，目前由上訴人管理使用外，其餘均是空地，往東南延伸至相鄰之系爭186、196、299地號土地後，即可臨接○○路對外通行聯絡；系爭264地號土地上西北邊有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號、東南邊有雲林縣○○鎮○○路○○○○○號共計2棟房屋（即系爭73、206建號建物），依序分別為丁○○○、丙○○所有（見原審卷㈠第457頁簡圖），該2棟房屋大門對向，且均無後門，中間則留設空地，並與上訴人共有系爭263地號土地之空地相接，丁○○○所有房屋則與上訴人上開管理使用房屋相毗鄰；甲○○先於99、100年間在兩造上開空地相接處之系爭263地號土地上建築如雲林縣北港地政事務所105年7月26日土地複丈成果圖所示編號A高度0.38公尺之磚牆，復於105年5月1日再度興建如上開複丈成果圖所示編號B高度1.08公尺之磚牆，該等磚牆長度共計3.1公尺（見原審卷㈠第171頁）。同段265地號土地之北側則有2棟房屋，該2棟房屋與丁○○○、上訴人上開管理使用房屋相鄰，中間並留有空地，而與兩造上開空地相接，其中一門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○○○號房屋西側有一最窄30公分、最寬70至80公分小巷，巷道出口設置一○○路000巷10號之信箱及小門，之後即連接○○路對外通行，有地籍圖謄本、勘驗筆錄、現場照片附卷可稽（見原審卷㈠第15、59至67、69至87頁）。
㈣證人陳泓瑜於原審證稱：伊係○○里第0鄰○○，目前住在
○○路000之0號，隔壁是000之0號，000之0號旁邊即是一個小通道。伊約24歲離家時，該通道即是目前狀況，只是房屋是矮房，待伊回○○居住時矮房已整建成目前狀況，並非甲○○所述是後來建造廚房才造成此部分通道狹窄的情況，從伊懂事以來該通道就只供一人出入而已，連機車等都無法通行。原告（即被上訴人）及○○路000之0、000之0號住戶都是經由目前由甲○○圍起來圍牆處通行到○○路，在此之前未曾遭人阻擋，該通道自伊爺爺開始就通行此巷道，且從伊懂事以來也是以此方式通行。伊知道系爭263地號土地是私人土地，原地主後來搬至台南，委託伊爺爺管理，後來賣給甲○○之伯父許復基，許復基再過戶給被告（即上訴人），但在買賣土地時都知道渠等是通行該地前方，且許復基在買系爭263地號土地時，伊爺爺也說得很清楚該土地前方要供大家通行，伊是聽聞自爺爺，至伊爺爺如何與許復基談的，伊並不清楚等語（見原審卷㈠第300至302頁）。查證人陳泓瑜與兩造並無特殊情誼及利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其業已依法具結，且所為之證詞亦核與卷附系爭263地號（重測前為雲林縣○○鎮○○段○○○○○號）土地登記簿所載該地於34年10月30日以繼承為原因，而於37年12月19日登記予住所在台南之訴外人吳子鍾所有，吳子鍾嗣於64年4月27日以買賣為原因，而於64年6月25日移轉登記予許復基所有，更與原審下列所調取文件所示之內容等情節相符，自堪信證人陳泓瑜上開證詞為真實。㈤經原審依職權向雲林縣政府調取系爭73、106建號建物之使
用執照申請書、建造執照之建築線指示圖等，雲林縣政府檢附（70）雲營使字第421號、（73）雲營使字第774號使用執照之申請書；（68）雲營建字第342號（同（70）雲營使字第421號使照）、（73）雲營建字第339號建造執照（同（73）雲營使字第774號使照）之建築線指示圖、面積計算表、壹樓平面配置圖（含法定空地位置）影本到院，並函覆稱：「查上開執照之附件，本縣○○鎮○○段○○○○○號土地（按為系爭264地號土地重測前之地號）右側臨接既成巷道。」，有雲林縣政府105年10月6日府建管二字第1050092960號函附卷可稽（見原審卷㈠第215至261頁）。稽之系爭73、106建號建物之建築線指示圖等，已明白可見系爭263地號土地除與丁○○○前手陳金土所有系爭73建號建物相鄰處之土地外，其餘土地均係空地並供通行使用之情。至該等文件其上雖載系爭263地號土地前方為既成巷道，惟通行該處者僅為被上訴人等及○○路000之0、000之0號住戶而已，顯非供不特定之公眾通行所必要之既成道路，然此仍無礙於系爭263地號土地之上開空地處確實係供被上訴人及○○路000之0、000之0號住戶出入通行至○○路之情。
㈥據上開房屋建築及空地留設位置、證人陳泓瑜證述、系爭73
、106建號建物之建築線指示位置等情節以觀，足見系爭263地號土地，除上訴人管理使用之門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號房屋所占有使用外，其餘空地自始即供兩造及○○路000之0、000之0號住戶出入通行使用之情甚明，自堪認被上訴人主張系爭264地號土地長久以來均使用上訴人所有系爭263地號土地以通行至雲林縣○○鎮○○路之情，足堪採信。是上訴人所辯被上訴人所有系爭73、106建號建物本藉由○○路000巷通行至○○路，因其後該地地主興建倉庫，方導致該巷道僅餘約1人寬度可供步行進出，即系爭264地號土地原本即有通行至公路之方式，不能因自身通行之便利，而妨害上訴人土地所有權之完整行使等語，要與事實有違，顯無可採。
㈦另上訴人又辯稱系爭264地號土地南側隔同段299地號土地與
○○路相連接，而299地號土地深度不足9公尺，依建築技術規則之規定，私設通路長度未滿10公尺者，寬度最小2公尺已足，被上訴人如有通行之必要，自應選擇周圍地損害最小之處所為之等語。然系爭299地號土地毗連系爭264地號土地部分其上建有建物，有國土測繪圖資服務雲定位查詢照片附卷可考（見原審卷㈡第39至45頁），如依上訴人上開所辯，勢必需拆除該處建物，及丙○○所有系爭106建號建物亦需拆除，始可通行至○○路，除有違該等建物之使用、經濟價值外，更與系爭263地號土地南側空地自始係供兩造及○○路000之0、000之0號住戶出入通行使用之情相互扞格，是上訴人上開所辯，亦難憑採。
㈧綜上，足認系爭263地號土地南側空地既自始係供兩造及○
○路000之0、000之0號住戶出入通行使用，復參酌卷附雲林縣消防局106年2月8日雲消救字第1060001196號函覆稱有關雲林縣消防局救護車、消防車（小型水箱車）最小寬度分別為190.4公分、190.8公分，及檢送該局消防水帶有效佈線滅火距離估算所示之消防水線最長長度，考量上開情事，兩造及○○路000之0、000之0號住戶之公共安全等，認被上訴人主張通行寬度為2.5公尺，而以如附圖方式所示綠色範圍通行系爭263、186、196、299地號土地通往公路係擇其周圍地損害最小之處所及方法，自足憑採。
㈨又按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地
所有人或其他占有人均有容忍之義務（最高法院85年台上字第1781號判例意旨參照），倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。被上訴人就如附圖所示編號丙部分面積42.27平方公尺之土地有通行權存在，業經本院認定如上，又甲○○於上開供通行之範圍出資興建系爭磚牆，有原審勘驗筆錄、照片附卷可考，是甲○○所有系爭磚牆，已足以妨礙被上訴人之通行，則被上訴人請求甲○○應將系爭磚牆拆除，為有理由，亦應予准許。
㈩按通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有
明文。再按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的不僅在調和土地所有權人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是鄰地通行權人之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權因而受限制（最高法院78年度台抗字第355號判例參照）。本件被上訴人對上訴人所有系爭263地號土地有通行權，就該部分應准開設道路及設置必要之地上物，故而被上訴人於本院追加請求：被告乙○○、甲○○應容忍追加原告丁○○○、丙○○在如附圖所示編號丙部分之土地上，得開設道路通行、設置排水設施及水電照明等地上物，並不得禁止追加原告通行之行為。按上揭設施均屬通行權之作用，即為達通行之必要及安全所需，自屬通行權之射程範圍，自應予准許。
五、綜上所述，被上訴人共有系爭264地號土地確與公路無適宜之聯絡，而有通行周圍之他人土地以至公路之必要，而如附圖所示通行方案乃為渠等於通行之必要範圍內，最能發揮袋地之效用、經濟價值，及對周圍土地損害最小之處所及方法。從而，被上訴人依民法第787條第1項、第2項規定請求：
⒈確認渠等就上訴人所有系爭263地號土地如附圖所示編號丙部分面積42.27平方公尺之通行權存在，上訴人不得為任何妨礙伊等通行之行為。⒉甲○○應將系爭263地號土地如附圖所示藍色虛線之磚牆拆除。原審為上訴人敗訴之判決，並就上開⒉部分依兩造之聲請，分別諭知供擔保後得或免為假執行，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人於本院追加請求追加被告應容忍追加原告在系爭263地號如附圖所示編號丙部分之土地上，得開設道路通行、設置排水設施及水電照明等地上物，並不得禁止追加原告通行之行為。自屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 謝麗首