臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第35號上 訴 人 吳忠田
孫海龍共 同訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師王紹雲律師被上訴人 紀榮禮上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年11月24日臺灣臺南地方法院105年度訴字第91 號第一審判決，提起上訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人及其他共有人所有坐落臺南市○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），與上訴人孫海龍、吳忠田所有分別坐落同段000-00、000-00地號（下分稱系爭000-00、000-00地號土地）土地相毗鄰。詎上訴人等未得被上訴人之同意，亦無任何合法權源，將渠等所有坐落系爭土地上各如原判決附圖所示編號丙、戊、己之地上物（均為圍牆，合稱系爭地上物）越界建築在被上訴人共有之系爭土地上，且越界占用之面積分別為7.7平方公尺（編號丙、藍色區域部分）、0.68平方公尺與6.93 平方公尺（編號戊、粉紅色區域部分與編號己、橘黃色區域部分），其中上訴人孫海龍所有之系爭丙地上物圍牆較新，更屬增建之地上物，是上訴人等之行為已致被上訴人所有權之行使受有損害，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，請求上訴人等應將系爭地上物拆除，並返還系爭土地予全體共有人。
㈡、又被上訴人與訴外人劉嬴政於104 年間合資購買系爭土地，並將土地登記在訴外人劉嬴政名下，嗣被上訴人與訴外人劉嬴政將系爭土地以公告現值32% 為買賣價金，出賣予建商曾淑瓊，作為容積移轉之用；惟訴外人曾淑瓊依都市計畫容積移轉實施辦法及臺南市都市計畫容積移轉許可審查要點向臺南市政府申請容積移轉時，經臺南市政府都市發展局（下稱都發局）於104年7月28日會勘後，發現系爭土地有遭占用之情形（見原審卷第115至117頁），嗣被上訴人向臺南市東南地政事務所（下稱地政機關）申請鑑界結果，確認上訴人等所有之系爭地上物占用被上訴人共有之系爭土地。而被上訴人共有之系爭土地上因有上訴人等所有之系爭地上物存在，致無法依大樓容積獎勵辦法捐贈予臺南市政府，是被上訴人有訴請拆除系爭地上物之必要。
㈢、再者，被上訴人係於地政機關104年8月24日前往系爭土地現場第一次鑑界時，方知悉上訴人等之系爭地上物有越界建築之情事，且係於105年1月6 日始取得系爭土地之所有權，故被上訴人並非知悉系爭地上物越界而不即提出異議，是本件並無民法第796條第1項規定之適用，其仍得請求上訴人等拆除系爭地上物，並返還系爭土地。
㈣、再上訴人等所須拆除部分均為圍牆，並未影響地上物本體，至其中一戶雖為車庫，車庫上旁二樓是其自己作為花園使用，不生影響地上物結構情事；至上訴人孫海龍於83年間鑑界時，僅係鑑界原判決附圖編號丙所示地上物之屋後兩個點，而未就本件原判決附圖編號丙所示地上物斜邊即轉角處為鑑界，要難以之為未越界建築之證明。
㈤、依上，求為判決：上訴人吳忠田、孫海龍應將被上訴人及其他共有人共有坐落於系爭土地上之地上物，如原判決附圖編號丙、戊、己所示，面積依序為7.61、7.7 平方公尺之地上物拆除，將土地返還予全體共有人。
二、上訴人等則抗辯以：
㈠、上訴人等所有系爭地上物係於興建完成後始囑託地政機關辦理土地分割，要無可能有越界建築情事；縱地政機關因分割地籍圖畫設不當，致重新鑑界後發生地上物越界建築情事，然系爭土地之原所有權人翁吳金淑對於上訴人等所有系爭地上物興建完成後之占有現況均有所認知，並默示同意上訴人等所有系爭地上物之存在。則依「後手繼受前手瑕疵原則」，被上訴人自有繼受容忍系爭地上物存在之義務。被上訴人訴請拆屋還地，實屬權利濫用，有違誠信原則：
⒈上訴人等所有系爭地上物興建時，系爭土地之原所有權人翁
吳金淑即有出具土地使用權同意書（見本院卷第241、257頁），同意系爭地上物於其所有系爭土地、000-00地號土地上興建。並於系爭地上物興建完工後，始辦理土地分割（證人張華清於本院證述上開土地辦理分割時已有地上物存在），並分割出系爭000-00及系爭000-00地號土地後，始申請地上物使用執照，嗣後方出售系爭地上物坐落之系爭000-00、000-00地號土地予上訴人吳忠田及上訴人孫海龍之前手韋美代；則系爭地上物既係於興建完成後始辦理土地分割，要無可能有越界建築情事。
⒉證人張華清即辦理系爭土地分割時之測量員，既於本院具結
證稱：當初畫設地籍圖時未實際量測轉角位置，則原審囑託內政部國土測繪中心依該地籍圖量測上訴人等所有系爭地上物有無越界占用系爭土地之鑑定基礎即有所違誤。況上訴人孫海龍向前手買受系爭地上物時，亦曾申請鑑界系爭坐落000-00地號土地上地上物有無越界情事，當時鑑界結果及鑑界人員亦告知上訴人孫海龍並無越界情事。是以，要難謂系爭地上物之起造人於興建時有何故意或過失越界占用鄰地，蓋系爭地上物興建完成時既尚未為土地分割，自無可能有故意或過失越界侵占鄰地之問題。
⒊縱有越界，然上訴人等係於地上物興建完成後始向系爭土地
原所有權人翁吳金淑買受系爭地上物坐落之土地，且上訴人吳忠田所有系爭地上物興建完成時即已有地上物外牆之存在，未經變更或改建。另依上訴人孫海龍所有系爭地上物之異動索引，亦可證系爭土地原所有權人翁吳金淑曾於74年2 月23日買受上訴人孫海龍所有系爭地上物，是倘謂系爭土地原所有權人翁吳金淑對於上訴人等所有系爭地上物之占用情形無所認知，殊難想像。是依「後手繼受前手瑕疵原則」，被上訴人即有繼受容忍上訴人等所有系爭地上物存在之義務。⒋縱認系爭地上物有越界，然系爭土地原所有權人既同意上訴
人等所有系爭地上物興建坐落其上，揆諸所有權社會化之精神，自應認被上訴人於買受取得系爭土地時，亦默示同意負有與前手相同容忍土地遭房屋坐落其上，使用至房屋滅失或無法繼續使用之日之義務；若繼受取得土地之人均得主張拆屋還地者，實有違地上物公示及物盡其用之原則。
㈡、被上訴人所提出之文件並不足以證明係因上訴人等之占用導致其容積移轉受阻；縱認被上訴人共有之系爭土地容積移轉受阻係與上訴人等之占用有關，然被上訴人亦可出售遭占用部分並予以分割後再行捐贈，而無拆除上訴人等所有系爭地上物之必要：
⒈由被上訴人所提出主管機關及相關文件（見原審卷第115至1
17頁）可知，係訴外人曾淑瓊申請都發局為現場會勘，且由該局105年10月4日南市都管字第1051020356號函亦可得知，本件請求容積移轉者乃訴外人曾淑瓊，並非被上訴人，是被上訴人所提之上開文件與本件訴訟無涉。況上開文件僅指出系爭土地因遭占用而無法辦理容積移轉事宜，決議請地主排除占用或置換回饋土地，並無法證明係因上訴人等所有之地上物占用所致，且被上訴人與訴外人曾淑瓊間之關係並無任何證據足以證明，被上訴人就其與他人合資購買土地及因無法完成容積移轉而導致系爭土地無法出售等情均應負舉證責任。
⒉至被上訴人自陳其係於地政機關104年8月24 日前往系爭000
地號土地現場第1 次鑑界時，方知悉該土地遭占用之事實等語，可見都發局於104年7月28日就系爭土地為現場勘驗時並未發現或告知上訴人等地上物占用之事，益徵被上訴人所提出之上開文件無以證明都發局之結論與上訴人等之占用有關。
⒊另被上訴人係於105年1月6 日始取得系爭土地之所有權，惟
都發局之現地勘查時間係104年7月28日，當時被上訴人尚非系爭土地之所有權人，是該等文件與本件訴訟無關，且被上訴人既於104年8月24日已知悉系爭土地遭占用及無法為容積移轉之事實，卻仍取得系爭土地之所有權，則被上訴人應自負其責。
⒋縱認被上訴人共有之土地確有因上訴人等之占用致無法順利
為容積移轉，然依據都發局105年10月4日南市都管字第1051020356號函文載明：「容積移轉相關規定尚無有關送出基地分割之限制且送出基地所有權人得依其所有持分提出申請。」等語；是被上訴人依法得僅就其持分部分申請為容積移轉，且縱如被上訴人所稱其係因上訴人等之占用致使無法完成容積移轉，被上訴人亦得就上訴人等所占用部分以持分移轉出售予上訴人等，並另行向法院聲請裁判分割，由上訴人等取得其所占用部分，而被上訴人則另行取得未遭占用部分土地，再就其所取得部分土地申請容積移轉即可，並無拆除上訴人所有之系爭地上物，影響其地上物使用及地上物安全之必要。
㈢、被上訴人於105年1月6 日取得系爭土地所有權，其知悉上訴人越界後數月始聲請調解，足證被上訴人知悉上訴人等所有之系爭地上物越界而不即提出異議，且上訴人等並非故意越界，加以對被上訴人所造成之損害甚微，是依民法第796 條第1 項規定，被上訴人不得請求上訴人等移去或變更系爭地上物：
⒈上訴人等對原判決附圖雖無意見，然上訴人吳忠田係向建設
公司購買如原判決附圖編號戊與己所示之地上物，惟自購買後從未變更系爭地上物之界址；而上訴人孫海龍雖係向第三人購買如原判決附圖編號丙所示之地上物，惟編號丙之地上物，均僅就外牆磁磚更換，其自購買後亦從未有變更系爭地上物之界址之行為，足證上訴人並非故意或重大過失逾越地界。
⒉又被上訴人自承於地政機關第1 次鑑界時知悉系爭土地遭占
用之事實，而於104年12月1日寄發存證信函予上訴人等，要求渠等拆除越界建築之系爭地上物及返還土地予被上訴人，並聲請調解，甚至於105年1月6 日取得系爭土地之所有權，可見被上訴人確有知悉上訴人等所有之地上物占用系爭土地而未即時提出異議之行為。
⒊再者，被上訴人共有之系爭土地為既成道路，依法其所有權
應受限制，不得自由使用收益，此為大法官釋字第400 號所肯認，是被上訴人共有之系爭土地為既成道路而無法作為建築之用，須繼續維持其道路之現況，而上訴人等所有之系爭地上物雖有侵占被上訴人共有之系爭土地之事實，然其所侵占之面積至多為11.94 平方公尺，是上訴人等對被上訴人之所有權侵害甚微。
㈣、本件應有民法第796條之1規定之適用：⒈本件上訴人等所有之系爭地上物越界建築之部分，雖多係該
等地上物之外牆部分，然該外牆之拆除將導致原有地上物車庫部分無法繼續作為車庫使用，對地上物之使用確有重大影響。此外，該外牆之拆除尚可能涉及地上物整體承重之設計及地上物樑柱之移除，確實可能導致地上物之安全受到重大影響。以上訴人孫海龍所有系爭000-00地號土地上之地上物（即原判決附圖編號丙所示之地上物）為例，其左右兩側各有四根柱子以為地上物之整體承重，若依內政部國土測繪中心之鑑定結果，上訴人孫海龍所需拆除部分除圍牆外尚包括五根柱子，又上開地上物車庫上方設有花園，如此一來，勢必影響整體地上物之承重，恐將導致地上物一樓無法承受整體地上物之重量致地上物有坍塌之危險。
⒉又被上訴人共有之系爭土地乃既成道路，所有權依法應受限
制，已如上述，而上訴人等所有之系爭地上物若遭拆除，則不僅地上物本身之使用將受到重大影響，且有危害地上物整體安全之可能，是依民法第796條之1規定，法院亦得斟酌公共利益及當事人利益，免上訴人等為全部或一部之移去或變更。
㈤、上訴人等拆除系爭地上物所受損害顯大於被上訴人之權利行使所能取得之利益，依民法第148 條規定，被上訴人之行為乃以損害他人為主要目的之權利濫用或違反誠信原則之行為，依法應不得准許：
⒈依最高法院83年度台上字第2701號判例可知，土地所有權人
縱確有所有權遭侵占之事實，然若其取回土地後非可供己用，而相對人因而需拆除房屋，甚至可能影響地上物安全，則所有權人之行為恐係權利濫用而不應加以准許。本件上訴人等侵占之面積僅在7-12平方公尺間，約僅佔被上訴人共有系爭土地面積1%，對被上訴人之所有權侵害確屬輕微。
⒉又上訴人等因越界建築而必須拆除系爭地上物，除拆除地上
物所需之費用、成本外，亦恐影響上訴人等所有系爭地上物之結構安全，對上訴人等之損害實頗難以想像，而審酌被上訴人因而所得獲得之利益，與上訴人孫海龍所受之損失確實難以相比，足見被上訴人之行為實有權利濫用而為法所不許。
㈥、依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、原審判決：㈠上訴人孫海龍應將坐落於系爭土地如原判決附圖編號丙部分所示（面積為7.7 平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人吳忠田應將坐落於系爭土地如原判決附圖編號戊、己部分所示（面積分別為0.68、6.93平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體（其餘原審被告未據上訴，業已確定）。上訴人等不服，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人等部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則答辯求為駁回上訴。
四、兩造爭執與不爭執事項
㈠、不爭執事實：⒈被上訴人為系爭土地之共有人之一（於105年1月6 日以買賣
為登記原因辦理移轉登記，原因發生日期為104年12月25 日，權利範圍20分之1 ）；而系爭土地與上訴人孫海龍、吳忠田所有系爭000-00、000-00地號土地相毗鄰。⒉上訴人等所有系爭地上物有部分建築在被上訴人共有系爭土
地上，且占用之面積分別詳如原判決附圖所示，即：⑴上訴人孫海龍部分：編號丙（藍色區域），面積7.7 平方公尺。
⑵）上訴人吳忠田部分：編號戊（粉紅色區域）面積0.68平方公尺、編號己（橘黃色區域）面積6.93平方公尺。
⒊被上訴人就系爭土地、同段000-0、000-00、000-00、000-0
0 等地號土地曾向地政機關申請鑑定界址，經地政機關分別於103年12月17日、104年8月24 日到場鑑界，並發給土地複丈成果圖（見原審卷第14、15、17頁）。
⒋被上訴人於104年12月1日分別寄發臺中漢口路郵局第707、7
09號存證信函予上訴人等，要求渠等拆除越界建築之地上物，並返還系爭土地予全部共有人，否則將依法請求損害賠償（見原審卷第18至19、22至23頁）。
⒌上訴人吳忠田所有坐落系爭000-00地號土地上之地上物，係
於75年8 月14日與訴外人黃清山簽立房屋委建及土地委託購買合約書（見原審卷第89至94頁），由建商逕為分割其所有系爭土地後始辦理使用執照申請，上訴人吳忠田係買受該合約書上所載分割圖編號8部分。
㈡、爭執事項：被上訴人主張依民法第767條第1項規定請求上訴人等應將系爭土地上如原判決附圖編號丙、戊、己所示之地上物拆除，並返還該地號土地予被上訴人及其他共有人，是否有理由？即：
⒈上訴人等所有系爭地上物興建時，系爭土地所有權人對越界
建築之情事，是否明知而不即提出異議？⒉上訴人孫海龍於83年間就其所有坐落系爭000-00號土地上地
上物，曾向地政事務所申請鑑定界址，鑑界結果認定並無越界建築情事，是否屬實？⒊上訴人等是否因故意或重大過失而越界？⒋被上訴人有無繼受容忍占有事實存在之義務？⒌被上訴人請求拆屋還地是否有誠信原則及權利濫用之適用？
五、法院之判斷：
㈠、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件上訴人等並不爭執被上訴人就系爭土地有所有權，僅辯稱本件有民法第796條、第796條之1規定之適用等語；然查：
⒈本件並無民法第796條規定之適用：
⑴按民法第796條第1項固規定：「土地所有人建築房屋非因故
意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」該條所稱「鄰地所有人如知其越界而不即提出異議」，依其立法理由，係指「土地所有人建築房屋逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修」之情況，所稱鄰地所有人包含現所有人之前手在內。本件上訴人等所有之系爭地上物，係第三人翁吳金淑於73-75 年間所興建，上訴人等係嗣後始向翁吳金淑購買，而被上訴人係於105 年始取得系爭土地，此為兩造所不爭執，並有系爭地上物、土地之登記謄本、買賣合約在卷可稽（見原審卷第129至132頁、本院卷第89至94頁），顯見翁吳金淑係被上訴人之前手，合先敘明。
⑵又上訴人等所有系爭地上物，係地主翁吳金淑與他人合建之
集合住宅，嗣地上物興建完成後，始就各地上物坐落基地所在，分割成系爭000-00、000-00地號土地；上訴人等辯稱：
既係系爭地上物興建後始分割系爭000-00、000-00地號土地，顯係按各地上物所在位置而分割出地上物基地，自無越界可能，如有越界自不能取得使用執照；縱有越界情事，亦係經系爭土地所有權人翁吳金淑同意，而其既未即時提出異議，依後手繼受前手瑕疵原則，自不得請求上訴人等拆除等語；惟：
①按地上物申請建造執照、使用執照時，依施工說明書第一章
第六點載明：開工前業主應先請地政機關複丈指示土地界址後，依照實際基地範圍內建築不得越界侵佔鄰地，如有越界致發生糾紛時，應由業主負其全責，而臺南市政府工務局於函文內亦敘明「旨揭建號建築物申請建築時之基地面積均為同意部分使用，申請使用執照前尚未辦理地籍分割，因未辦理地籍分割有無越界建築均由業主負其全責（申請建築時所附施工說明書第一章第六點）等語，有該局檢送之系爭地上物申請資料附卷可稽（見本院卷第249、263頁）；本件未據上訴人等提出系爭地上物建築前有申請地政機關鑑界之資料，難認建商有履行上開鑑界事實。
②又系爭土地於73年間分割移載時，地政機關於73年10月17日
就土地分割複丈時，固於內部留存之複丈原圖標示分割出之土地含系爭000-00、000-00地號土地位置，而所為土地複丈地籍調查表上，就系爭000-00、000-00地號土地固曾有界址標示，其中就系爭000-00與相鄰土地即同段000-00、000 地號土地及系爭土地間之界址編號為31、32、33、34，其中界標編號31、32之界標為牆壁；另編號33、34之界標為水溝（見本院卷第141 頁）；是相互參照以觀，就原判決附圖編號丙之界標僅有編號34（即原判決附圖編號K 或L1位置），就原判決附圖編號J 、K1則無界址，就此測量員即證人張華清則於本院具結證稱：就符號32、34間之轉角（即原判決附圖編號丙部分之斜邊）係依道路寬度來找出轉角位置，而轉角並沒有實地去測出等語（見本院卷第313頁)；至系爭000-00地號土地與鄰地即同段000-00、000-00、系爭土地間之界標僅有編號11、13、14（見本院卷第157 頁）（即原判決附圖編號Q或V1 位置），而其界標為牆壁，就原判決附圖編號所示S、R、W1、X1則無界址，是就原判決附圖編號戊、己位置，其前與系爭土地間僅有原判決附圖編號V1或Q 界址即牆壁，餘則無任何界標自明；易言之，地政機關為分割測量時，系爭地上物業已興建完成，始有所謂界標為牆壁之記載，而內部保存之複丈原圖就原判決附圖編號丙、戊、己部分之土地與系爭土地間，並無可資確定之界標為界，難認上訴人等或其前手有何故意或重大過失情事，亦不生上訴人等所辯稱：被上訴人前手知其越界未即時異議情事。
③再上訴人等所有系爭地上物所坐落之系爭000-00、000-00係
分別分割自系爭土地、同段000-00地號土地，原土地所有權人均為翁吳金淑（見本院卷第359-360、379-380頁），系爭地上物原建造人韋美代、吳忠田於申請地上物第一次所有權登記時，地政機關所為地上物測量成果圖載明「本地上物平面圖及地上物面積係依使用執照設計圖或峻工圖轉繪計算」等語，而臺南市○○地○○○○於0000000000000000段0000000000000地號土地上地上物，分別於73年10月29日及75年10月8 日向本所前身臺南地政事務所申辦地上物第一次測量所有權登記，當時該所依申請書卷附之使用執照及竣工平面圖實地檢測並繪製地上物測量成果圖辦理公告30天，公告後隨即登錄地上物第一次所有權登記並發還使用執照及竣工平面圖在案，合先敘明。三、依使用執照及竣工平面圖檢測後所繪製之地上物測量成果圖內已載明該地上物之坐落土地、位置及各樓層面積；另同段000-00地號土地於83年7月7日、104年8月24日暨前同段000-00 地號於104年8月21 日辦理過土地鑑界，惟迄今尚未有地上物鑑界測量之申請。」等語（見本院卷第209、211頁）；而所稱轉繪一詞，依證人張華清於本院具結證稱：係指按照使用執照設計圖或竣工平面圖轉繪，係按照使用執照上核准面積再加到牆外，會比使用執照核准面積多一點；而轉繪時會去現場丈量，測量地上物本身面積外，『照理講』亦會就地上物坐落基地特定位置去測量」、「所稱實地丈量，係找參考點，當時並沒有GPS ，本件當時係整批建築，依照現場地界找出參考點後，係依分割前原土地（即系爭土地、同段000-00地號土地）最外圍之界址，在地上物第一次所有權登記時，在彼此分割出的細小土地之間沒有什麼界標可言，即按照現地的現物如水溝、牆壁來做邊界的部分」等語（見本院卷第309至3
11、314至317頁）；參照上述土地分割時，地政機關內部所保留之複丈原圖就各地上物間有界標之記載，則證人張華清所指轉繪時實地丈量地上物位置，係就原土地最外圍之相關參考點作為圖根點，再參酌已興建完成之相關參考點（如牆壁、水溝等）而測量各興建完成地上物間之位置，是證人所述上述內部保存之複丈原圖所示界標即上述參考點而測量地上物位置，惟就原判決附圖編號丙、戊、己就其位置，於分割測量時既僅有部分界標記載，已如前述，亦難認鄰地所有人即系爭土地前手即翁吳金淑業已知悉上訴人等所有系爭地上物如原判決附圖編號丙、戊、己部分有越界建築而不即異議情事存在。
④雖系爭000-00地號土地，固曾於83年間申請鑑界，地政機關
於同年7月7日現場鑑界，經上訴人孫海龍到場認定無訛，惟土地鑑界結果，確認系爭000-00地號土地與相鄰土地即同段000-00、000地號係以紅漆編號1為界址，與同段000 、系爭土地以紅漆編號2 為界址，有臺南市東南地政事務所函文及所附資料附卷可憑（見本院卷第125至131頁），而土地鑑界時，並未以建築物為基準，僅係現場丈量，確定土地間之界標位置，亦經證人張華清於本院具結證述明確在卷（見本院卷第314頁）。依此，系爭000-00 地號土地為土地鑑界時，亦未就原判決附圖所示編號丙部分為鑑界，亦可確定，是上訴人孫海龍辯稱：鑑界結果，原判決附圖編號丙所示地上物並無越界建築情事，自屬無據。
⑤上訴人等雖辯稱：地政機關辦理建物第一次地上物所有權登
記時，就原判決附圖編號丙所示地上物斜邊部分與系爭土地間在複丈原圖編號32、34間之轉角，既係依道路寬度來找出轉角位置，而轉角並沒有實地去測出，至原判決附圖編號戊、己所示地上物與系爭土地間之界標僅有複丈原圖編號11、
13、14 （即原判決附圖編號Q或V1位置）有牆壁為界標，就原判決附圖編號所示S、R、W1、X1則無界址，因認內政部國土測繪中心所測量出之原判決附圖不正確等語；惟依證人張華清於本院所為上述證言，73、74年間所為上開複丈原圖，係依附近相關界標為參考點所測繪出系爭地上物基地坐落位置；又被上訴人嗣後於104年7月28日申請地政機關確認系爭土地四鄰界址，就與系爭000-00、系爭000-00地號土地間之界址，經地政機關於同年8月2日鑑界後，於系爭000-00地號土地間增加編號17之紅漆為界標，至與系爭000-00地號土地間增加編號6、7之鋼釘、紅漆為界標，亦有複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第14、16頁）；而本件原判決附圖係上開鑑定機關依照地政機關上開複丈原圖及104年8月2 日上開補繪之界標作為參考點，以最新GPS 經過精密科學儀器所測繪出原判決附圖之結果，上訴人等以複丈原圖既無完整參考點而認原判決附圖鑑定出之原判決附圖不正確，尚難逕認有據。⑥上訴人等另辯稱：被上訴人取得系爭土地後，知悉上訴人等
所有系爭地上物越界建築情事，迄本件起訴時始主張權利，顯有未即時提出異議情事等語；惟被上訴人取得系爭土地後，曾發函予上訴人等，並申請調解，亦為上訴人等所自承，則被上訴人於104年8月24日知悉有越界建築情事，而於同年12月1日寄發存證信函要求拆屋還地未果後，即於105年1 月間申請調解，顯無上訴人等所指未即時提出異議情事。
⒉本件亦無民法第796條之1規定之適用：
按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；民法第796條之1定有明文。惟：
⑴上訴人等雖辯稱被上訴人請求拆除之部分除其等所有地上物
之車庫外，亦涉及地上物樑柱之拆除，確實對地上物結構安全有重大影響等語；然對照原審履勘現場時所拍攝之系爭地上物照片（見原審卷第72至75頁），參以系爭地上物之設計圖、辦理第一次地上物所有權登記時之測量成果圖（見本院卷第251、265、209、211頁），顯示系爭地上物申請、核准興建時主地上物位置均非坐落於原判決附圖丙、戊、己所示地上物位置上，系爭地上物均係嗣後興建之圍牆或車庫、花園；依此，本件被上訴人所請求拆除者應均非屬主建物之一部分，自難認拆除系爭地上物對主建物結構安全有何影響，不生上訴人等所有系爭越界地上物所受損失重大。上訴人孫海龍雖舉原判決附圖丙部分拆除所示損害之估價單為證，並以其中「柱樑牆結構體重建」之估價為例，認於主建物結構安全受有影響，惟該估價單所稱柱樑牆結構難認係主建物之柱樑，且未經鑑定率爾認係有礙主建物結構安全，尚難遽認可採；此外，上訴人等就前開所辯有利於己之事實亦未能舉證以實其說，是上訴人等此部分所辯，亦非可採。
⑵被上訴人又主張：其與訴外人劉嬴政於104 年間合資購買系
爭土地，並將土地登記在訴外人劉嬴政名下，嗣被上訴人與訴外人劉嬴政將系爭土地欲出賣予建商曾淑瓊，惟訴外人曾淑瓊依都市計畫容積移轉實施辦法及臺南市都市計畫容積移轉許可審查要點申請容積移轉時，後經都發局會勘後，始發現系爭土地有遭占用之情形而未能核准等情，業已提出臺南市政府99年7月14日南市工土字第09931113590號函文、臺南市政府都市發展局會勘通知單、臺南市都市計畫容積移轉許可審查現地勘查表為證（見原審卷第115-117 頁），並經原審法院依職權函詢都發局查明屬實，此有該局檢送之相關資料在卷可稽（見原審卷第141至181頁）；而上訴人等所有系爭地上物占用系爭土地之事實，其後被上訴人亦於104年8月24日知悉系爭地上物有越界情事，已如前述，是被上訴人主張其所有之系爭土地上因有上訴人等所有之系爭越界地上物存在，致未能依法辦理容積移轉，尚堪憑採。
⑶綜上，本院審酌上訴人等拆除系爭越界地上物所受之損失並
非重大，且被上訴人使用系爭土地可獲利益非小，認本件並無適用民法第791條之1第1 項之餘地，被上訴人自無繼續容忍系爭地上物占用事實存在之義務。
㈡、又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條第1、2 項分別定有明文。而該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例參照）；所稱行使權利應依誠實及信用方法，係指權利人於相當期間內不行使其權利，足引起義務人正當之信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，依一般社會之通念，可認其有違「誠信原則」者。因此審酌有無權利濫用、違反誠信原則，自應以客觀利益衡量及權利人有無使人信賴其不欲行使其權利為判斷基準。查：
⒈被上訴人為系爭土地之所有權人，且系爭土地除上訴人等所
有之系爭地上物越界建築其上外，被上訴人並未為任何之占有使用，此業經原審履勘現場並拍攝系爭土地使用現況查明無訛；而拆除系爭越界地上物雖將損及該地上物外牆之完整性，然就被上訴人而言，上訴人等本即無占有系爭土地之合法權源，且上訴人拆除占用部分之系爭地上物圍牆後，被上訴人始能就系爭土地為完整之規畫使用而得以申請容積移轉，以回收其投資，已如前述，自難認被上訴人行使權利有何以損害上訴人等為目的或犧牲他方利益以圖利自己之情形，是上訴人等此部分所辯，亦非可採。
⒉上訴人等雖辯稱：渠等向建商買受系爭地上物，誤認係合法
地上物，而被上訴人或其合夥人或合夥人前手均知系爭地上物有越界建築之情，仍願買受，兩相權衡之下，一方是無辜，一方則是惡意明知，且從比例原則觀之，本件所占面積小，若拆除需費鉅大，且房屋外觀均不存，尚需將全部牆壁新建，上訴人實為無辜之當事人，被上訴人行使權利有違誠信原則等語；惟所稱比例原則部分係屬權利濫用範圍，並無理由，已如前述。至所稱渠等誤認系爭地上物為合法地上物，為無辜之人等語；惟依卷附系爭地上物設計圖及第一次所有權登記之測量成果圖所示，原判決附圖編號丙及戊、己所示地上物，並非合法地上物，亦非主建物，已如前述，則渠等於購買前未查明該部分非屬合法地上物，應由渠等自行負擔，自與被上訴人無涉，不生違反誠信原則情事。至所指被上訴人或其合夥人或其前手明知系爭地上物有越界建築情事，仍予以買受，認有惡意情事，請求拆屋還地有違誠信原則等語；惟被上訴人與其合夥人劉贏政共同出資購買系爭土地，嗣後擬出售建商作為容積率移轉之用時，因而申請主管機關實地勘查始悉系爭地上物有越界建築情事，難認有何惡意情事，不生自願承擔風險情事；況被上訴人既自承係以購買公設用地轉賣建商作為申請捐地換取容積率移轉之用，其雖發現系爭地上物有越界建築，其認依法可拆除系爭地上物以符容積率移轉條件（捐贈土地上無地上物），於知悉後先聲請調解，其後復提起本件訴訟，亦不生權利人於相當期間內不行使其權利而足以使義務人即上訴人等正當信任權利人不欲其履行義務之情事，加以上訴人等所有系爭地上物占用系爭土地不合民法第796條之1要件，亦不生系爭存在有何公共利益可言，則被上訴人行使物上請求權請求拆除系爭地上物，其行使權利難認有何違反誠信原則可言。上訴人等此部分辯詞，尚難認可採。
⒊上訴人等另辯稱：被上訴人所提出之文件並不足以證明係因
上訴人等之占用導致其容積移轉受阻，縱認屬實，然被上訴人亦可出售遭占用部分並予以分割後再行捐贈，而無拆除上訴人等所有系爭地上物之必要等語；然依前開都發局之回函顯示，訴外人曾淑瓊確曾於104年7月間申請以系爭土地為送出基地辦理容積移轉，而送出基地需經現勘後無占用之情形始得作為送出基地，後續系爭土地並未經核准（見原審卷第140頁、本院卷第141、152 頁），至都發局上開文件雖未指出系爭土地上有地上物占用係指上訴人等所有系爭地上物占用等情；然被上訴人嗣後於104年7月28日申請地政機關確認系爭土地四鄰界址，就與系爭000-00、系爭000-00地號土地間之界址，經鑑界後，就與系爭000-00地號土地間增加編號17之紅漆為界標，而與系爭000-00地號土地間增加編號6、7之鋼釘、紅漆為界標，已如前述，因而知悉上訴人等所有系爭地上物有越界建築情事，堪以認定。至被上訴人雖未能提出其與訴外人曾淑瓊之契約為憑，然系爭土地既有系爭地上物越界占用其上，依法自未能作為容積移轉之送出基地，縱可將占用部分分割後再為容積移轉，亦將因分割後土地細分，致其買賣價值減損，顯見系爭地上物越界已妨害被上訴人就系爭土地之利用、處分無訛。另系爭土地係屬共有土地，目前為供公眾通行之道路，此為兩造所不爭執，則被上訴人能否以分割共有物之方法取得系爭越界建築之土地，尚屬未知，縱能取得，兩造就該越界建築土地之買賣價金亦非必然能達成合意，是自難苛求被上訴人需就上訴人等越界建築而損害自己之權益。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段、中段定有明文。本件上訴人等既未能舉證證明其係有權占有使用系爭土地如原判決附圖編號丙、戊、己部分所示，則被上訴人請求上訴人等應分別就如原判決附圖編號丙、戊、己部分所示之地上物拆除，並將各該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，均為有理由，應予准許。
六、依上，被上訴人依物上請求權之規定，請求上訴人等拆除原判決附圖編號丙、戊、己所示占用部分之地上物，將占用部分土地返還被上訴人及共有人，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人等敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 林宛妮