臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第333號上 訴 人 臺灣嘉南農田水利會法定代理人 楊明風訴訟代理人 黃裕中 律師被上 訴 人 鍾淑芳訴訟代理人 曾炎雄被上 訴 人 林振柱上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國106年8月25日臺灣臺南地方法院105年度訴字第277號第一審判決提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人鍾淑芳應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號如原判決附圖即臺南市永康地政事務所複丈成果圖所示編號A部分面積一十四平方公尺地面磁磚，編號A1部分面積三平方公尺磁磚拆除騰空，將土地交還上訴人。
被上訴人林振柱應將坐落同上段○○○○之○○地號如原判決附圖所示編號B部分面積一十四平方公尺地面磁磚，編號B1部分面積三平方公尺磁磚拆除騰空，將土地交還上訴人。
被上訴人鍾淑芳、林振柱應各給付上訴人新臺幣玖仟捌佰參拾參元，及自民國一○五年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年六月一日起至交還土地之日止，按年各給付上訴人新臺幣參仟玖佰壹拾柒元。
上訴人其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人鍾淑芳、林振柱各負擔二分之一。駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、本件上訴人主張：被上訴人鍾淑芳、林振柱分別為坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及0000之00地號土地，及其上同段0000建號建物即門牌號碼為臺南市○○區○○街○○○號房屋（下稱鍾屋）、同段0000建號即門牌號碼為臺南市○○區○○街○○○號房屋（下稱林屋）之所有權人。依該等房屋建造執造及使用執照等證物，可知應有將其房屋自西側轉向至鄰近系爭土地之東側，惟伊於民國（下同）80年間同意前揭房屋起造人，在房屋東側興建版橋供住戶行走之期間已於100年5月31日期滿，被上訴人雨遮及磁磚騎樓仍占用其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），自屬無權占有。又依民法第789條第1項規定，被上訴人應優先通行分割自0000之0地號同筆土地之他筆土地以至公路，亦得經由建築線與建物間間隔1公尺空地往北或往南對外連接道路，不能謂對系爭土地有通行權。惟鍾淑芳所有鍾屋前如判決附圖（下稱附圖）編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號A及編號A1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，以及林振柱所有林屋前如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號B及B1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，係分別無權占用其所有系爭土地，妨害其對系爭土地之所有權之行使，經通知被上訴人2人承租、價購或限期自行拆除，被上訴人均置之不理。而系爭土地位於臺南市○○區○○路旁，往北經中正北路連接中山高永康交流道，東側鄰近龍潭國小、派出所，西北側鄰近永康火車站，交通、生活機能均相當便利，其同意被上訴人使用系爭土地上版橋通行之期限已於100年5月31日屆滿，則被上訴人自100年6月1日起至105年5月31日止，均分別無權占用系爭土地達5年，至今仍無權占有系爭土地中，自均受有應按當年期土地申報總價額年息百分之10計算之相當租金之不當得利等情，爰依民法第767條第1項、第179條之規定，求為判命：被上訴人應將系爭土地上之雨遮、地面磁磚拆除，將上開土地交還，並應給付相當租金之不當得利至交還土地止。
二、被上訴人則以：被上訴人鍾淑芳、林振柱分別於81年及83年間向建商購得鍾屋及林屋時，前揭房屋前騎樓即已建好雨遮，並鋪設柏油，後因前揭房屋騎樓下之水溝經遷移至龍中街，臺南市政府即替被上訴人重新在騎樓處鋪設磁磚及磨石子，則以建商當初得以就前揭房屋東側取得建築線且設有版橋，並將系爭土地作為騎樓使用並興建雨遮，足證上訴人當時應已同意被上訴人永久使用系爭土地，其事後拒絕被上訴人通行，並請求拆除雨遮及騎樓上之磁磚，顯屬違法。又系爭土地依都市計畫法第22條規定為上下水道，根本不能買賣，縱可買賣，亦因上訴人開價過高，其等始無法購買。況被上訴人房屋騎樓兩側土地均為鄰居所有，現僅可經由系爭土地通往馬路，故縱當初上訴人未同意建設公司使用系爭土地，惟其等依據民法第787條第1項之規定，亦可就前揭系爭土地主張通行權，上訴人亦不得請求其拆除雨遮及地磚。另被上訴人係將系爭土地作為通行使用，且系爭土地為水利地，位於郊區，附近非屬人口密集，商業興盛，則上訴人請求按申報地價百分之10計算損害金，顯屬過高，應降至百分之5始為合理等語，資為抗辯。
貳、兩造聲明及原審判決
一、原告聲明：㈠被告鍾淑芳應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號
如原判決附圖即臺南市永康地政事務所複丈成果圖所示編號A部分面積14平方公尺雨遮、地面磁磚，編號A1部分面積3平方公尺磁磚拆除騰空，將土地交還原告。
㈡被告林振柱應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號
如附圖所示編號B部分面積14平方公尺雨遮、地面磁磚，編號B1部分面積3平方公尺磁磚拆除騰空，將土地交還原告。
㈢被告鍾淑芳、林振柱應各給付原告新臺幣（下同）3萬439
7元，及自105年3月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自同年6月1日起，至交還土地之日止，按年各給付原告新臺幣6912元之損害金。
㈣願供擔保聲請假執行。
二、被告聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決結果㈠被告鍾淑芳應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號
土地上如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮拆除。
㈡被告林振柱應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號
土地上如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮拆除。
㈢原告其餘之訴駁回。
㈣訴訟費用由被告負擔82%，餘由原告負擔。
㈤本判決第一項於原告以新臺幣16萬元供擔保後，得假執行
。但被告鍾淑芳如以新臺幣48萬1600元為原告預供擔保，得免為假執行。
㈥本判決第二項於原告以新臺幣16萬元供擔保後，得假執行
。但被告林振柱如以新臺幣48萬1600元為原告預供擔保，得免為假執行。
㈦原告其餘假執行之聲請駁回。
四、上訴聲明（原審原告）㈠判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
㈡被上訴人鍾淑芳應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○
○號如臺南市永康地政事務所複丈成果圖所示編號A部分面積14平方公尺地面磁磚，編號A1部分面積3平方公尺磁磚拆除騰空，將土地交還上訴人。
㈢被上訴人林振柱應將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○
○號如附圖所示編號B部分面積14平方公尺地面磁磚，編號B1部分面積3平方公尺磁磚拆除騰空，將土地交還上訴人。
㈣被上訴人鍾淑芳、林振柱應各給付上訴人新臺幣1萬7352
元及自105年6月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並自105年6月1日起至交還土地之日止，按年各給付原告新臺幣6912元之損害金。
五、答辯聲明，均稱：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號、0000-00地號土
地，地目水，均為上訴人所有，上開二筆土地均係於101年4月16日，分割自同段0000-0地號土地。
㈡鍾淑芳於81年8月間，以買賣為原因，取得坐落臺南市○
○區○○○段○○○○○○○○號土地，並以起造人之身分申請坐落該土地之同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物之使用執照，於81年10月1日，以第一次登記為原因，登記為鍾屋之所有權人。
㈢林振柱於83年3月17日，以買賣為原因，登記為臺南市○
○區○○○段○○○○○○○○號土地，及其上之同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物之所有權人。
㈣同段0000-00、0000-00地號土地，均係於68年8月28日，
分割自同段0000-0地號土地。又同段0000-0至0000-00、0000-00至0000-00地號土地均係分割自0000-0地號土地。
㈤依被上訴人所有建物之建造執照卷之配置圖，建築基地為
0000-0至0000-00共11戶，僅北側0000-0有毗鄰道路，其餘10筆基地未直接鄰接道路。
㈥上訴人曾出具架設橋涵使用同意書，使用目的為住宅通行
，使用地點為0000-0地號土地，建造物名稱為版橋，使用面積為24平方公尺，使用期間為80年5月至100年5月。依配置圖顯示：在分割前之0000-0地號土地上設有六座版橋，每座版橋寬度除最北側為1米外，其餘五座版橋寬度2米、各版橋間間隔六米。原審履勘現場時，系爭土地上全部為水泥地，地面鋪設磁磚，並搭設雨遮，客觀上已無配置圖所繪之版橋外觀。
㈦上訴人於100年10月31日向臺南市政府申請廢止分割前之0
000-0地號土地之水路使用，經臺南市政府於100年12月30日同意廢止。
㈧鍾屋前之如附圖編號A所示，面積14平方公尺之雨遮，及
如附圖編號A及編號A1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，為鍾淑芳所有，並占用0000-00地號土地。㈨林屋前之如附圖編號B所示，面積14平方公尺之雨遮，及
如附圖編號B及編號B1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，為林振柱所有，並占用0000-00地號土地。
二、爭執事項：㈠被上訴人對系爭土地有無通行權？抑或應依民法第789條
第1項規定通行分割前0000-0地號土地？㈡若被上訴人得主張通行系爭土地，其通行範圍為若干？㈢上訴人依物上請求權，請求鍾淑芳將如附圖編號A及編號
A1所示，面積共17平方公尺之地面磁磚拆除，將該部分土地返還上訴人，並返還相當租金之不當得利是否有理由？若有，應以若干金額為適當？㈣上訴人依物上請求權，請求林振柱將如附圖編號B及編號
B1所示，面積共17平方公尺之地面磁磚拆除，將該部分土地返還上訴人，並返還相當租金之不當得利是否有理由？若有，應以若干金額為適當？
肆、得心證之理由
一、經查：坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號、0000-00地號土地，地目水，均為上訴人所有，上開二筆土地均係於101年4月16日，分割自同段0000-0地號土地。又鍾淑芳於81年8月間，以買賣為原因，取得坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，並以起造人之身分申請坐落該土地之同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物之使用執照，於81年10月1日，以第一次登記為原因，登記為鍾屋之所有權人。林振柱於83年3月17日，以買賣為原因，登記為臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，及其上之同段0000建號即門牌號碼臺南市○○區○○街○○○號建物之所有權人。再鍾屋前之如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號A及編號A1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，為鍾淑芳所有，並占用0000-00地號土地。林屋前之如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號B及編號B1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，為林振柱所有，並占用0000-00地號土地等情，如兩造不爭執事實㈠、㈡、㈢、㈧、㈨。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。
㈠經查，本件被上訴人鍾淑芳、林振柱分別所有坐落臺南市
○○區○○○段○○○○○○○○號及0000之00地號土地並未臨路，需經由其周圍土地進入道路，確係為一袋地，致不能為通常使用一節，有卷附鍾屋及林屋於81年8月5日向臺南市政府申請建造執照時所提出位置圖、配置圖（見原審卷第90頁）附卷可稽，且為兩造所不爭。
㈡依被上訴人所有建物之建造執照卷之配置圖，建築基地為
同段0000-0至0000-00地號共10戶，僅北側0000-0有毗鄰道路，其餘9筆基地未直接鄰接道路。又坐落臺南市○○區○○○段0000-0至0000-00、0000-00至0000-00地號土地均係分割自同段0000-0地號土地。其中同段0000-00地號及同段0000-00地號土地，均係於68年8月28日，分割自同段0000-0地號土地，均未毗鄰道路，如兩造不爭執事項
㈣、㈤。同段0000-0地號土地係分割自0000地號土地。分割後僅北側同段0000-0地號、南側0000-00地號、0000-0地號土地有毗鄰道路，有同段0000-0地號土地登記第二類謄本及地籍圖查詢資料在卷可稽（見原審卷第142-143頁）。
㈢可知被上訴人所有臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號及
同段0000-00地號土地，其前手於68年8月28日，自同段0000-0地號土地分割後即未毗鄰道路，而成袋地。並非讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形。亦非於81年8月5日興建鍾屋及林屋後，始成袋地。更不得謂係因前揭版橋依使用同意書所約定使用期限至100年5月期滿，始生不通公路之情形。而同段0000-0地號土地原有毗鄰道路，因前手土地所有人之分割任意行為，所生致同段0000-00地號及0000-00地號土地不通公路，此民法第789條第1項之適用，不以現所有權人被上訴人個人任意行為所致為必要。為該不通公路土地所有人之被上訴人，因至公路，僅得通行讓與人或他分割人之土地，以由北側同段0000-0地號或南側同段0000-00地號土地以至公路。
㈣被上訴人所有之同段0000-00地號及0000-00地號土地，既
係因其前手土地所有權人之分割任意行為，致有不通公路，僅得通行讓與人或他分割人之所有地，以至公路，如前所述。自不得以上訴人之同段0000之00、0000之00地號土地介於被上訴人之同段0000-00地號及0000-00地號土地與龍中路間，面積僅各17平方公尺，且寬度大於一般汽車可進出之2至3公尺以上，被上訴人土地以之為通行，最為便利且損害最小，即謂被上訴人鍾淑芳、林振柱二人分別所有之同段0000之00地號及0000之00地號土地，各對上訴人所有之同段0000之00、0000之00地號有袋地通行權，而有使用前揭土地通行之權利。
三、被上訴人鍾淑芳、林振柱固辯稱其二人分別於81年及83年間購得鍾屋及林屋時，建商當初得以就前揭房屋東側取得建築線且設有版橋，並將系爭土地作為騎樓使用興建雨遮，足證上訴人當時應已同意被上訴人永久使用系爭土地云云。為上訴人所否認。查：系爭土地之地目為水，於100年12月30日經臺南市政府廢止前，其下為水路溝渠，有上訴人所提出系爭土地登記第一類謄本及臺南市政府100年12月30日府水行字第1000990000號函可資佐證。經向臺南市政府調閱前揭房屋興建之初申請建築執照及使用執照等相關資料，雖足證前揭房屋確係以其所在土地與系爭土地交界為其建築線，且前揭房屋之原始起造人亦曾於80年4月26日給付上訴人建造物使用費及勘查費用後，取得嘉南農田水利會建造物架設橋涵、建築通路跨越埋設設施使用同意書，因而得使用系爭土地。但以前揭使用同意書第1條「使用目的：住宅通行」、第2條「使用地點：臺南縣○市○○○鄉○鎮○○○○○段○○○○○○○號」、第4條「建造物名稱：版橋」、第7條「使用期限：自民國80年5月日至100年5月日」等內容（見原審卷第76頁），可知被上訴人前揭房屋所在土地得使用系爭土地之期限已於100年5月間到期。是被上訴人辯稱以興建前揭房屋之建商得以在房屋東側取得建築線且設有版橋，並將系爭土地作為騎樓使用及興建雨遮，足證上訴人當時應已同意被上訴人永久使用系爭土地云云，並不可採。被上訴人於100年6月1日起占有使用系爭土地，係未經上訴人同意所為，應堪認定。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去，民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。
㈠經查，鍾屋前之如附圖編號A所示，面積為14平方公尺之
雨遮，及如附圖編號A及編號A1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，為鍾淑芳所有，並占用0000-00地號土地。
林屋前之如附圖編號B所示，面積為14平方公尺之雨遮，及如附圖編號B及編號B1所示，面積共17平方公尺之磁磚騎樓，為林振柱所有，並占用0000-00地號土地等事實。
如兩造不爭執事項㈧、㈨。
㈡被上訴人對系爭土地之袋地通行權主張既無可採，如前所
述，復未能舉證證明有何占有使用權源，上訴人以被上訴人如前項之占有系爭土地，為無權占有，依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被上訴人鍾淑芳將如附圖編號A及編號A1所示面積共17平方公尺之磁磚拆除騰空、被上訴人林振柱將如原判決附圖編號B及編號B1所示面積共17平方公尺之磁磚拆除騰空，將土地返還，自屬有據，應予准許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且其所得之利益僅相當於法定最高限額租金之數額（見最高法院61年台上字第1695號判例）。是上訴人主張因被上訴人占有系爭土地而受有相當於租金之損害金，要屬有據。
次按土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額，最高法院以46年台上字第855號、68年台上字第3071號著有判例。
查系爭土地位處臺南市○○區○○路旁，往北經中正北路至中山高永康交流道，東側鄰近龍潭國小、派出所，西北側永康火車站，交通、生活機能均相當便利，惟市況並非繁榮（見原審卷第15及15-1頁），是本院認應按當年期土地申報總價額年息6%計算之損害金，方屬適當。
被上訴人所有臺南市○○區○○○段000000000000000地號土地，係於101年4月16日分割自同段0000之0地號，該3筆土地每平方公尺申報地價：100年1月為1440元（公告地價1800元）、102年1月為1920元（公告地價2400元）、105年1月為3840元（公告地價4800元），有原審卷第9-10頁土地登記第一類謄本及公告土地現值及公告地價資料在卷可按。
上訴人起訴狀繕本係於105年3月7日送達被上訴人（見原審卷第25-26頁送達證書），是其請求回溯五年（即自100年3月8日起至105年5月31日）之損害金及遲延利息，在自100年6月1日起至105年5月31日之損害金9833元【計算式：1440元×17×6%＝1468.8元。1920元×17×6%＝1958.4元。3840元×17×6%＝3916.8元。1468.8元×（1＋7÷12）＋1958.4元×3＋3916.8元×5÷12＝2325.6＋5875.2＋1632≒9833，小數點以下均四捨五入】，及自105年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自105年6月1日起至交還土地之日止按年各給付上訴人之損害金3917元部分，方屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被上訴人鍾淑芳將如附圖編號A所示面積14平方公尺及編號A1所示面積3平方公尺磁磚拆除騰空、請求被上訴人林振柱將如附圖編號B所示面積14平方公尺及編號B1所示面積3平方公尺磁磚拆除騰空，將土地交還上訴人。上訴人並依民法第179條之規定，請求被上訴人鍾淑芳、林振柱各給付9833元，及自105年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自105年6月1日起至交還土地之日止按年各給付上訴人之損害金3917元，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3、4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
書記官 凌昇裕