臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第42號上 訴 人 劉興茂
林馮素連馮素媚馮富香方馮素英上 五 人訴訟代理人 江復堅上 訴 人 黃緹瑧
黃永利黃楊秋茶兼上三人訴訟代理人即反訴原告 黃慶和被上訴人即反訴被告 黃吉雄訴訟代理人 王雲玉 律師
林亮宇 律師上一人複代理人 連冠璋 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年11月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第413號），提起上訴，上訴人黃慶和並於本院為訴之追加，本院於107年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（即本訴部分）。
黃慶和上訴（即反訴部分）及追加之訴均駁回。
第二審（本訴部分）訴訟費用由上訴人黃慶和、黃楊秋茶、黃緹瑧、黃永利負擔百分之八十四，餘由劉興茂、馮富香、林馮素連、方馮素英、馮素媚負擔。其餘第二審（反訴部分）及追加之訴訴訟費用均由上訴人黃慶和負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件拆屋還地事件，因繼承關係，乃固有必要共同訴訟，上訴人黃慶和一人就原判決附表一編號3、4及附表二編號3、4所示部分提起上訴，其效力及於原審同造之黃楊秋茶、黃永利、黃緹瑧；另劉興茂一人提起上訴，其效力亦及於原審同造之馮富香、林馮素連、馮素媚、方馮素英等人，渠等併為上訴人。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件反訴上訴人黃慶和在原審以時效取得地上權為由，請求確認就被上訴人所有座落嘉義縣○○鎮○○○段○○○號地號（下稱系爭土地）如原判決附圖A、B、C、D，面積各為A:32平方公尺、B: 74平方公尺、C:23平方公尺、D:68平方公尺，如嘉義縣○○地政事務所民國（下同）104年10月19日嘉林地測字第5847號複丈成果圖所示（下稱附圖一），被上訴人應容忍上訴人為地上權登記。經原審駁回其反訴請求後，除不服上訴外並追加請求確認伊對被上訴人所有系爭土地如嘉義縣○○地政事務所106年6月6日嘉林地測字第4046號複丈成果圖；A、B、C面積依序為103、182、113平方公尺等（下稱附圖二），亦因時效取得地上權，被上訴人應容忍其為地上權登記。核屬請求基楚事實同一，且被上訴人亦未爭執，僅陳述其追加無理由等在卷（見本院卷㈡第12頁），自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠按系爭土地原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財，管理者為
黃寬掌，後經嘉義縣政府於101年3月22日以府地籍字第1010055446號函公告系爭土地屬地籍清理清查辦法第3條第11款規定「本條例第33條所定非以自然人、法人或依法登記之募建寺廟名義登記之土地權利，且非屬本條例第17條至第26條、第35條及登記名義人為祭祀公業或具有祭祀公業性質及事實者之情形。」之土地。再經嘉義縣政府依地籍清理條例（下稱地清條例）第3條第2項規定，公告期間自101年4月5日至101年7月3日止共90日，申報或申請更正登記時間自101年4月5日至102年4月4日止共1年，然於前開期間皆無人申報或申請登記，是嘉義縣政府乃依地清條例第11條第1項規定辦理代為標售，而由伊以新台幣（下同）715萬7,688元決標取得系爭土地，於103年5月16日領取產權移轉證明書，取得系爭土地所有權。
㈡伊為查明系爭土地之地上物現況，經向工業技術研究院調閱
航照圖，始知系爭土地之鄰地即坐落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地所有權人黃石鉎之子即訴外人黃其發及其配偶，及同段000地號土地所有權人劉興茂之祖父即訴外人劉守夏所興建、占有之地上物皆有越界建築於系爭土地等情，分別如附圖一編號A、B、C、E、F部分（下稱系爭A、B、C、E、F部分地上物；編號A、B、C地上物門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○○00號；編號E地上物門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○○00號）所示，而編號D部分之土地亦遭占有為晒穀場使用。然系爭地上物皆為未保存登記建物，又訴外人黃其發及其配偶、訴外人劉守夏均業已死亡。伊依民法第767條規定，主張訴外人黃其發及其配偶、劉守夏之繼承人即上訴人等無權占有系爭土地；又上訴人等無合法權源即占用系爭土地，業已損害被上訴人對系爭土地之使用收益權利，致受有相當於租金之損失。爰求為判命：⒈上訴人黃楊秋茶、黃美權、黃美惠、黃慶義、黃純敏、黃慶和、黃緹瑧、黃永利、劉黃素梅、黃瑞忠、黃素珍、黃瑞長應將系爭土地如附圖一編號
A、B、C部分地上物拆除，並將所占用之編號D部分土地騰空，將土地返還被上訴人；並應給付被上訴人相當於租金之不當得利共計17,494元，及自104年6月18日起至返還上開土地之日止，按月給付1,182元。⒉上訴人馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚應將系爭土地如附圖一編號E、F部分地上物拆除，將土地返還被上訴人；並應給付被上訴人相當於租金之不當得利3,374元，及自104年6月18日起至返還上開土地之日止，按月給付228元。另就反訴上訴人黃慶和主張上揭編號A、B、C、D部分及追加附圖二編號A、B、C面積依序為103、182、113平方公尺等，因時效取得地上權，被上訴人應容忍黃慶和為地上權登記部分則以：黃慶和主張其所有之地上物占有系爭土地為和平、公然、繼續占有系爭土地已逾10年云云，自應由其負舉證責任。且縱其符合時效取得地上權之要件，其不過取得請求登記為地上權人之請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，尚不得據以對抗土地所有人。是反訴上訴及追加部分均無理由。（原審判決：㈠如附表一所示上訴人應分別將如附表一所示範圍之地上物拆除並將土地騰空，將土地返還予被上訴人。㈡如附表二所示上訴人應分別給付如附表二所示之金額予被上訴人；㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣反訴上訴人之訴均駁回。上訴人等就敗訴部分《除附表一編號1所示黃楊秋茶、黃永利、黃緹瑧應拆除編號A部分地上物；編號2所示黃永利應拆除編號B部分地上物。及給付附表二編號1、2所示不當得利部分外》不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定。又上訴人黃慶和就反訴駁回部分不服，提起上訴並為訴之追加。）。故答辯聲明：上訴及反訴上訴（含追加部分）均駁回。
二、上訴人等則以：㈠黃慶和（兼黃緹瑧、黃永利、黃楊秋茶之訴代）：
⒈76年間兩造間關於系爭土地與同段000地號土地交界處附近
絲瓜棚之水泥柱發生爭訟時，嘉義縣○○地政事務所已證實並無越界事實。且由被上訴人提出之空照圖以觀，系爭土地上之地上物早於民國80年以前即已存在，系爭土地有民法第772條規定之適用，伊等以行使地上權之意思和平占有系爭土地，已符合時效取得地上權，非無權占有。如附圖一編號
A、B、C所示建物（即原審判決附表一編號1、2、3所示）存在已久，伊等已在各該建物居住多年，非惡意無權占有系爭土地。
⒉兩造為同宗族，兩造長輩曾向系爭土地之原所有權人黃生瑞
、黃生財借用土地興建房屋，且被上訴人亦曾於系爭土地所興建之房屋長期居住，知悉渠等與原所有權人間存有使用借貸關係。今被上訴人經由拍賣程序取得系爭土地所有權後，不顧上開使用借貸之約定，且上開拆屋還地請求亦將導致伊等無可棲身之處所，就被上訴人之利益與伊等之損失比較衡量，被上訴人行使系爭土地所有權之物上請求權，顯係以損及伊等為其主要目的，而有違誠信原則之不當情事。又本件權利義務尚未確定，自無不當得利情事等語置辯。
⒊上訴聲明：⒈原判決關於第一項如附表一編號1、2所命上訴
人黃慶和遷出並返還土地部分，附表一編號3、4及附表二編號1至4不利部分均廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。黃慶和就反訴部分上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人黃慶和反訴部分廢棄。⒉確認黃慶和就被上訴人所有座落系爭土地如附圖一編號A、B、C、D，面積各為A:32、B:74、C:23、D:68平方公尺等，因時效取得地上權，被上訴人應容忍黃慶和為地上權登記。追加之訴聲明：確認黃慶和就被上訴人所有系爭土地如附圖二所示編號A、B、C部分因時效取得地上權；被上訴人應容忍其為地上權登記。
㈡劉興茂、馮富香、林馮素連、馮素媚、方馮素英等則以：
門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○○00號房屋，坐落在系爭土地上，為劉家先祖所興建，使用迄今已有百年之久，伊等均因繼承而取得上開房屋。先祖父即訴外人劉守夏曾告知上開房屋有少部分逾越鄰地即黃家所有之系爭土地，及王家所有之嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，因王姓家族及被上訴人家族為便利前往○○街上，而需通過伊等即劉姓家族所有之同段000地號土地，後經三方協調，王姓家族及被上訴人家族均同意地上物少部分逾越使用系爭土地及同段000-0地號土地，而伊等即劉姓家族同意王姓家族及被上訴人家族通過同段000地號土地。故上開逾越鄰地之房屋係取得王姓家族及被上訴人家族同意後始興建，無強佔使用情事。
且被上訴人請求拆屋還地之實益甚小，卻會損害伊等之房屋主體結構，屬損人不利己，故伊等願以租賃方式承租逾越部分之土地，並同意以被上訴人請求相當於租金之條件，即每月租金228元承租等置辯。上訴聲明：⒈原判決關於第一項如附表一編號5所示、第二項如附表二編號5所示不利部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈系爭土地原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財，管理者為黃
寬掌，後經嘉義縣政府公告屬地籍清理清查辦法第3條第11款規定之土地並辦理申報或登記，期間內皆無人申報或申請登記，嘉義縣政府乃依地籍清理條例第11條第1項規定辦理代為標售，嗣由被上訴人得標而於103年3月25日取得系爭土地所有權。
⒉上訴人等占有系爭土地如附圖一編號A、B、C、D、E、F部分。
㈡爭執事項：
⒈本訴部分：
⑴被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人等返還渠等占用系爭土地部分，於法是否有理由？即：
①如附圖一編號A、B、C、E、F所示地上物是否越界建築於
系爭土地上？②上訴人等分別占用如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示範
圍之系爭土地是否為無權占有？⑵被上訴人請求上訴人等給付相當於租金之不當得利，於法
是否有據？若是，則金額應以若干為適當？⒉黃慶和就反訴部分上訴請求確認就被上訴人所有系爭土地如
附圖一編號A、B、C、D，面積依序為32、74、23、68平方公尺；及追加附圖二編號A、B、C面積依序為103、182、113平方公尺等，因時效取得地上權，被上訴人應容忍上訴人為地上權登記，於法是否有理由？⒊黃慶和追加之訴請求確認如附圖二編號A、B、C部分是否因
時效取得地上權？
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭土地原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財
，管理者為黃寬掌，後經嘉義縣政府公告屬地籍清理清查辦法第3條第11款規定之土地並辦理申報或登記，期間內皆無人申報或申請登記，嘉義縣政府乃依地籍清理條例第11條第1項規定辦理代為標售，嗣由被上訴人得標而於103年3月25日取得系爭土地所有權等情，為兩造所不爭執。並據被上訴人提出系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、嘉義縣政府公告、代為標示地籍清理土地產權移轉證明書等（見原審卷㈠第29至51頁）及異動索引（見原審卷㈢第79至85頁）在卷可稽，自堪信屬實。至被上訴人主張其調閱航照圖後始知如附圖一編號A、B、C、E、F所示地上物皆有越界建築於系爭土地，如附圖一編號D所示土地亦遭占用，其得依民法第767條請求上訴人等將上開地上物拆除，並將土地騰空返還，且得請求上訴人等給付相當於租金之不當得利等情，則為上訴人等所否認，並以上開情詞置辯。
㈡經查：
⒈如附圖一編號A、B、C、E、F所示地上物確已越界建築於系爭土地上：
①如附圖一編號A、B、C所示地上物均為門牌號碼嘉義縣○
○鎮○○○00號建物之一部，分別作為烘稻機房、儲藏室、公媽廳及住家使用；如附圖一編號D所示部分土地則為上開門牌號碼00號房屋前庭晒穀場之一部；如附圖一編號
E、F所示地上物門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○○00號建物之一部，分別作為住家及堆肥間使用；而編號A、B、C、D、E、F所示範圍占用系爭土地之面積依序為32、74、23、
68、20、18平方公尺等情，業經原審到場履勘並囑託嘉義縣○○地政事務所測量明確，復有勘驗筆錄、現場照片（見原審卷㈠第325至355頁）及嘉義縣○○地政事務所104年10月20日嘉林地測字第1040005847號函送之土地複丈成果圖（見原審卷㈠第371頁）在卷可稽。又上訴人劉興茂、方馮素英、馮素媚對於如附圖一編號E、F所示地上物確已越界建築於系爭土地上，亦無爭執。故堪認如附圖一編號A、B、C、E、F所示地上物確已越界建築於系爭土地上。而如附圖一編號D部分所示土地為編號A、B、C所示建物前之庭院，為上開建物出入使用之日常生活空間，此觀現場照片即明（見原審卷㈠第339頁），亦堪認編號D範圍內之系爭土地亦隨同編號A、B、C所示建物而遭無權占用無誤。就上開建物之所有權人及占有人部分，編號A、C為訴外人黃瑞騰所興建，黃慶和就興建編號C所示建物亦有部分出資；編號A、B、C所示建物現均為黃慶和、黃楊秋茶居住使用等情，此為黃慶和所自承（見原審卷㈠第329頁）；又訴外人黃瑞騰之繼承人為上訴人黃楊秋茶、黃永利及黃緹瑧等情，有其繼承系統表（見原審卷㈠第215頁）及渠等戶籍謄本（見原審卷㈠第163至181頁）在卷可稽，足見編號A所示建物除所有權人為黃楊秋茶、黃永利及黃緹瑧外，並由黃慶和占有使用；而編號C所示建物之所有權人則為黃楊秋茶、黃永利、黃緹瑧及黃慶和。又編號B所示建物之房屋稅納稅義務人，原為訴外人黃瑞騰，於88年3月13日因繼承變更名義為黃楊秋茶，嗣於94年10月18日因贈與變更名義為黃永利等情，有嘉義縣財政稅務局105年3月22日函及附件在卷可稽（見原審卷㈠第563至565頁），堪認如附圖編號B所示建物先前已分歸訴外人黃瑞騰單獨所有並負擔房屋稅，而於訴外人黃瑞騰死亡後，基於繼承人間之遺產分割協議，由黃楊秋茶單獨繼承，嗣黃楊秋茶再贈與黃永利；現則為黃楊秋茶、黃慶和占有使用。而編號E、F均為馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚之祖父劉守夏所興建，此為方馮素英、劉興茂所自承（見原審卷㈠第330頁），並有嘉義縣財政稅務局105年3月22日函及附件在卷可佐（見原審卷㈠第563至565頁）；又訴外人劉守夏之繼承人為訴外人劉緞，而訴外人劉緞之繼承人則為馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚等情，有其繼承系統表（見原審卷㈠第219頁）及渠等戶籍謄本（見原審卷㈠第191至209頁）在卷可稽，足見如附圖編號E、F所示建物之所有權人為馮富香、林馮素連、方馮素英、劉興茂、馮素媚無訛。
②黃慶和固辯稱：76年間兩造間爭訟時，○○地政事務所已
證實渠等建物並無越界事實云云，並提出原審法院76年度自字第81號刑事判決書乙份（見原審卷㈠第287至293頁）為佐。然觀該刑事判決書理由欄雖載有原審法院當時曾囑請○○地政事務所測量訟爭之水泥柱所立位置，施測後確認該訟爭之水泥柱位在嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號土地等語，惟該刑事判決書並未附有當時施測之土地複丈成果圖足茲確認當時所測量之水泥柱與本件系爭地上物及系爭土地界址之相對位置關係，原審雖依黃慶和之聲請欲調取該刑事卷以查明當時卷內之土地複丈成果圖，惟該卷宗已逾保存年限，業已銷毀，無法調借等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署104年9月3日函在卷可憑（見原審卷㈠第365頁）。從而，尚難僅憑黃慶和所提出之該份刑事判決遽以認定如附圖一編號A、B、C所示地上物及編號D所示前庭晒穀場並無越界於系爭土地情事。
③黃楊秋茶另辯稱：土地複丈方式，除圖根點外，還要參酌
可靠之界樁，再輔以透明現場圖來做套圖，系爭土地原始之地籍圖是日據時代所製作，應無圖根點之確切位置，丈量時應是依界樁再用套圖方式來做複丈；而其懷疑界樁位置有被移動過，若地政機關是依據被移動過之界樁做複丈，複丈成果圖則可能會有誤差；另據黃慶和表示系爭土地及同段153地號土地中間之界樁疑被往北推2公尺，致系爭土地之範圍往同段000地號土地北推2公尺，使同段000地號土地上原有建物變成越界建築云云。惟渠等並未就「界樁位置遭人移動」，且實際影響本件測量複丈結果乙節舉證以實其說，是渠等此部分主張實難遽採。復經原審就上開疑義函詢嘉義縣○○地政事務所，該所函覆以：系爭土地雖屬日據時期遺留使用至今之圖解法地籍圖地區，沒有圖根點，複丈測量全靠參考鄰近土地之界樁及現況套合而定其位置；系爭土地與相鄰同段000地號土地及其附近範圍未聞有界址爭議，該所歷年之複丈檔案亦無因界址爭議陳報縣府處理之紀錄；系爭土地與同段000、000-0地號等土地共點之界樁是否遭人移動，仍不得知；惟該所前已函送之成果圖並未以其為依據等情，有嘉義縣○○地政事務所105年10月18日嘉林地測字第1050006988號函及附圖在卷可稽（見原審卷㈢第147至149頁），亦足見原審囑請嘉義縣○○地政事務所所測繪如附圖一所示之土地複丈成果圖，並未以黃楊秋茶、黃慶和所稱疑遭移動之界樁作為測量依據。從而，黃楊秋茶、黃慶和上開抗辯，亦不足作為認定如附圖一編號A、B、C所示地上物及編號D所示晒穀場並無越界於系爭土地之佐憑。
⒉如附表一所示上訴人等並未能證明渠等分別占用如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示範圍土地為有權占有：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，此觀民法第765條規定甚明。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。如附表一所示上訴人等占有使用如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示範圍，確已越界於系爭土地上，業如上述。本件被上訴人既以無權占有為原因訴請如附表一所示上訴人等拆除系爭土地上建物並返還系爭土地，而上訴人等對於被上訴人現已登記為系爭土地所有權人之事實並無爭執，揆諸上開說明，自應由如附表一所示上訴人等舉證證明占用系爭土地具有正當權源，如未能舉證證明渠等繼續占有係有正當權源，則應認被上訴人主張上開上訴人等無權占有系爭土地為可採。爰就如附表一所示上訴人等是否已舉證證明其占有係有正當權源否分述之。
②黃慶和抗辯稱：附圖一編號A、B、C所示建物存在已久，
渠等已在各該建物居住多年，非無權占有系爭土地云云，並提出戶籍謄本（見原審卷㈠第473至491頁）、里長證明書（見原審卷㈠第493頁）、舊有房屋證明（見原審卷㈠第495頁）、現場照片（見原審卷㈠第497、499頁）、門牌證明書（見原審卷㈠第501頁）等為佐。然黃慶和所提出之戶籍謄本、里長證明書、門牌證明書均僅能證明渠等居住該地設籍多年之事實；舊有房屋證明亦僅能證明該房屋興建完成已久之事實。而房屋長久占用土地之原因容有數種，或基於租賃、使用借貸等正當權源，亦可能為無權占有，尚難僅以上訴人等已在如附表一所示各該建物居住設籍多年或上開建物存在該處已久即認渠等當然取得占用各該建物基地之正當權源。是單憑其上開所提證據仍難認定其占有使用附圖一編號A、B、C、D所示範圍之正當權源。
③又黃慶和另抗辯：上開房屋於系爭土地上已連續20年以上
，伊等以行使地上權之意思和平占有系爭土地，符合時效取得地上權要件，且已申請地政事務所排定日期測量實際占有面積，非無權占有云云，並提出嘉義縣○○地政事務所地政規費徵收聯單、土地複丈定期通知單（見原審卷㈠第465、467頁）等為佐。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。再按「取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務，民法第772條準用同法第769條、第770條所謂得請求登記為他項權利人，亦非謂得請求原所有人同意登記為他項權利人之意，而係指得請求地政機關登記為所有人而言，因此縱令依時效得請求登記為地上權人，亦應參照土地法第54條規定，向該管地政機關聲請登記，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗所有權人，而謂其並非無權占有。從而，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。黃慶和固提出上開證據證明其已向地政事務所申請登記時效取得地上權並排定實測面積，然其申請時效取得地上權登記之程序顯然尚未完成，其既未能舉證證明就如附圖一編號A、B、C、D所示範圍之系爭土地已向地政機關登記為地上權人，揆諸上開說明，自難僅以其已連續20年以上和平占有上開範圍土地之事實即對土地所有權人抗辯其為有權占有。
④又黃慶和、黃楊秋茶復辯稱：被上訴人明知渠等與系爭土
地原所有權人間存在使用借貸關係，被上訴人竟於取得系爭土地所有權後提起本件訴訟，行使所有權物上請求權，請求拆屋還地，顯係以損及上訴人等為其主要目的，且有違誠信原則云云，並舉證人江紫鳶、黃松在為證。惟觀諸證人黃松在於原審審理時證稱：其父親與黃慶和之祖父為親兄弟，系爭土地早期為其黃姓祖先所有，門牌號碼00號附近土地均為黃家所有，大家要蓋房子要蓋哪裡就蓋哪裡，沒有繳納費用；黃楊秋茶、黃慶和居住在門牌號碼00號是因為在其祖父黃石鉎時便已分配給其父親黃其軒之兄弟居住等語（見原審卷㈢第49頁）。然系爭土地原所有權人為訴外人黃生瑞、黃生財，管理者為黃寬掌，後經嘉義縣政府依地籍清理條例第11條第1項規定辦理代為標售而由被上訴人得標於103年3月25日取得系爭土地所有權等情，業如上述。黃松在之祖父黃石鉎既非系爭土地之所有權人或共有人，實難遽認其有何分配占有使用系爭土地之權源。且黃松在亦證稱：伊不知系爭土地所有權人之確實姓名，亦不認識黃生瑞、黃生財；其於91年間擔任里長時曾收到一張給系爭土地管理人黃寬掌之地價稅通知，但一直查不到此人，遂不了了之等詞（見原審卷㈢第50至52頁），足見黃松在對於系爭土地之所有權及管理人歸屬，並無確實瞭解，是尚難以其證詞即認黃慶和、黃楊秋茶或其祖先與系爭土地原所有權人間存在使用借貸關係。又證人江紫鳶固證稱：公媽廳所在那塊土地為開基祖先的地，同家族的人都可以在上面興建房屋無須付費等詞（見原審卷㈢第54頁）。然其亦證稱：伊不知道黃生瑞、黃生財是否為渠等祖先等語。故江紫鳶對於系爭土地之所有權及管理人歸屬，同樣無確實瞭解，其僅概括性指稱同家族的人都可以在上面興建房屋無須付費云云，而未具體指明何人係具有系爭土地處分權人，亦難以其證詞即認黃慶和、黃楊秋茶或其祖先與系爭土地原所有權人間存在使用借貸關係。況使用借貸關係乃屬僅具相對性之債權契約，黃慶和、黃楊秋茶上開關於使用借貸主張，為何得以拘束被上訴人亦未見渠等舉證加以證明。而渠等均未能進一步舉證證明其繼續占有係有正當權源之事實，自難逕認渠等之抗辯為可採。再按民法第148條規定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利專以損害他人為主要目的，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條規定之適用（最高法院92年度台上字第2690號判決參照）。復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據（最高法院102年度台上字第1932號判決參照）。被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人等拆屋還地，固足使上訴人等蒙受不利，然客觀上被上訴人因權利行使所能取得之利益係在回復其所有物使用、收益之權能完整性，自難認其僅以損害上訴人等為主要目的；且被上訴人於103年透過標購程序取得系爭土地所有權後2年內即提起本件拆屋還地訴訟以行使其使用收益系爭土地之權能，自難認其有何相當期間內不行使其權利，且因其行為造成特殊之情況，足引起上訴人等之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利之情形，揆諸上開說明，尚難認有何濫用其權利可言。故上開上訴人等抗辯被上訴人本件訴請拆屋還地係以損害上訴人等為目的且有違誠信原則云云，洵不足採。
⑤劉興茂、方馮素英、馮素媚固均抗辯：渠等之祖父劉守夏
曾告知上開門牌號碼00號房屋有少部分逾越鄰地即黃家所有之系爭土地，及王家所有之嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，因王姓家族及被上訴人家族為便利前往○○街上，需通過劉姓家族所有之同段000地號土地，後經三方協調，王姓家族及被上訴人家族均同意地上物少部分逾越使用系爭土地及同段000-0地號土地，而劉姓家族同意王姓家族及被上訴人家族通過同段000地號土地，上開房屋逾越鄰地使用係取得被上訴人家族同意，無強佔使用情事等詞。然劉興茂、方馮素英、馮素媚對於渠等所抗辯之上開事實，並未舉證以實其說，自難遽採。況上開以土地通行權換取越界土地使用權之約定核其性質亦屬僅具相對性之債權契約，為何該約定得以拘束被上訴人亦未見上開上訴人等舉證以實其說。而渠等均未能進一步舉證證明其繼續占有如附圖一編號E、F所示範圍系爭土地係有正當權源之事實，自難逕認渠等占用編號E、F所示範圍系爭土地為有權占有。
⑥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。如附表一編號1、2所示上訴人黃慶和及附表一編號3至5所示上訴人等既均未能舉證證明地上物占有系爭土地有何正當權源，被上訴人主張如附表一編號1、2所示黃慶和，編號3至5所示上訴人等無權占有使用如附表一所示系爭土地，依民法第767條第1項規定，請求判命如附表一編號1、2所示黃慶和、編號3至5所示上訴人等應分別將附表一編號1、2所示土地騰空，附表一編號3至5所示上訴人應將如附表一編號3至5所示地上物拆除，將所占用系爭土地騰空返還予被上訴人，應屬有據。
⒊如附表一所示上訴人等無權占用系爭土地，被上訴人得請求相當於租金之不當得利：
①按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該
利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條定有明文。
而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。次按租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項、第105條亦有規定。然土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10%之最高額（最高法院88年度台上字第3331號判決意旨參照）。
②被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人等未經其同意，
亦無其他合法權源即占用系爭土地，業已損害其對系爭土地之使用收益權利，致受有相當於租金之損失；而系爭土地之申報地價為每平方公尺720元，參酌土地法第97條第1項、第105條規定，每年依申報地價年息10%計算；自103年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟即104年6月18日止，共計14月又24日即14.8個月，故請求相當於租金之不當得利分別為附圖一編號A、B、C、D部分共17,494元及編號E、F部分為3,374元等語。
③查系爭土地地目為建，且為鄉村區之乙種建築用地，位在
嘉義縣○○鎮等情，有前開土地登記謄本可證（見原審卷㈠第141頁）。茲審酌系爭土地位在鄉間，非工商業繁榮之區域，以及如附表一編號1、2所示黃慶和及附表一編號3至5所示上訴人等占用系爭土地分別僅作為其等個人居住、堆置農用機具及雜物使用等情，此觀原審104年9月17日勘驗測量筆錄及現場照片（見原審卷㈠第329至355頁）即明。故認為相當於租金之不當得利應每年依申報地價年息8%計算為允當。據此計算如下：
⑴如附圖一編號A、B、C、D所示部分占用系爭土地面積分別
為32、74、23、68平方公尺。故編號A部分每月相當於租金之不當得利為154元【計算式：32平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝154元；小數點以下四捨五入，下同】。編號B部分每月相當於租金之不當得利為355元【計算式：74平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝355元】。編號C部分每月相當於租金之不當得利為110元【計算式：23平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝110元】。編號D部分每月相當於租金之不當得利為326元【計算式：68平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝326元】。計算被上訴人自103年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟計14.8個月，得請求如附表二所示金額；又如附表二編號1、2所示黃慶和及編號3、4所示上訴人應另自104年6月18日起至交還上開系爭土地止，依上開申報地價年息8%計算，分別按月應給付如附表二編號1至4所示金額予被上訴人。
⑵如附圖一編號E、F部分占用系爭土地面積分別為20、18平
方公尺，總計38平方公尺，每年依申報地價年息8%計算，每月相當於租金不當得利為182元【計算式：38平方公尺×720元/平方公尺×年息8％計算÷12＝182元；小數點以下四捨五入】。計算被上訴人自103年3月25日取得系爭土地所有權起至提起本件訴訟計14.8個月，得請求2,694元（計算式：182×14.8＝2,694）。如附表二編號5所示上訴人應另自104年6月18日起至交還上開系爭土地止，按月應給付182元予被上訴人；逾上開部分之請求，則無理由，不應准許。
㈢反訴部分：
⒈上訴人黃慶和主張：依最高法院96年台上字第2303號判決意
旨，經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在及命所有權人容忍為地上權登記者，受訴法院應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件黃慶和主觀上已依法向○○地政事務所為地上權登記之申請，客觀上編號A、B、C、D所示地上物，早在70幾年便有存在之事實，主觀、客觀要件俱足，符合時效取得地上權要件等情，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
⒉經查：
①本院得就黃慶和是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判：
⑴按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效
取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。（最高法院96年度台上字第2303號裁判意旨參照）⑵本件黃慶和等人均為系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示
部分之占有人，黃慶和既於本訴繫屬中依法提起反訴，請求確認其就上開部分地上權登記請求權存在及命所有人即被上訴人容忍其為地上權登記，依上開說明，本院即應就黃慶和是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。是被上訴人抗辯本院不得就此部分為實體判裁判云云，尚非可採。
②黃慶和未符合時效取得地上權之要件：
⑴按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第7
69條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，最高法院86年台上字第619號判決意旨可資參照。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院87年度台上字第1284號判決闡述甚明。查黃慶和主張以行使地上權之意思，居住系爭建物而使用系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示部分迄今已和平、公然、繼續占用逾20年，就該範圍土地已因時效而取得地上權等語，揆諸上開說明，自應由其就以地上權之意思占有上開範圍土地乙節負舉證之責。
⑵黃慶和就其符合時效取得地上權要件之事實，固提出戶籍
謄本（見原審卷㈠第473至491頁）、里長證明書（見原審卷㈠第493頁）、舊有房屋證明（見原審卷㈠第495頁）、現場照片（見原審卷㈠第497、499頁）、門牌證明書（見原審卷㈠第501頁）等為證。惟依上開證據資料，至多僅能證明其已多年居住於系爭建物，仍無從憑以認定其係基於行使地上權之意思而占用系爭土地。況其提出原審法院76年度自字第81號刑事判決書乙份為證（見原審卷㈠第287至293頁），並主張：76年間兩造間爭訟時，○○地政事務所當時已證實渠等並無越界事實（見原審卷㈠第305頁）云云，且爭執地政事務所測量系爭土地與系爭同段000地號土地界址之正確性，足見其主觀上確信其並未越界他人土地，係因不知已越界他人土地而誤為占有使用，故尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。此外，黃慶和於本訴中亦以其祖先與系爭土地原所有權人間存在使用借貸關係作為其具有使用系爭土地正當權源之抗辯，更難認其占有系爭土地如附圖一編號A、B、C、D所示部分之初，係基於行使地上權之意思。是黃慶和既無法證明占有系爭土地之初，已有行使地上權之意思，則其取得地上權之時效自不能開始進行，自與時效取得地上權之要件不合。
⑶綜上，黃慶和並未能證明其係以地上權之意思占有土地，
自難認其已具備時效取得地上權之要件。從而，黃慶和請求確認其就被上訴人所有系爭土地如附圖一所示編號A、B、C、D部份，面積共197平方公尺有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理地上權登記云云，為無理由，應予駁回。
㈣追加之訴部分：
黃慶和於反訴上訴本院審理中，另提追加之訴，主張確認其就被上訴人所有系爭土地如附圖二所示編號A面積103平方公尺、編號B面積182平方公尺、編號C面積113平方公尺，因時效取得地上權，被上訴人應容忍上訴人為地上權登記。惟按，其不得主張取得地上權之理由同上㈢所述，自不予一一論述，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定之所有物返還請求權之法律關係，就上訴人等無權占用系爭土地如附圖一編號A、B、C、D、E、F部分，請求判命如附表一編號1、2所示黃慶和應將占用土地騰空，附表3至5所示上訴人應分別將如附表一編號3至5所示地上物拆除，並分別將所占用土地騰空，返還予被上訴人；另依民法第179條不當得利請求權之規定，請求判命如附表二編號1、2所示黃慶和及編號3至5所示上訴人等應給付如附表二之金額，暨自104年6月18日起至交還上開土地之日止，按月給付如附表二所示金額，自屬有據，應予准許；黃慶和提起反訴，請求確認其占用系爭土地如附圖一編號A、B、C、D部分，因時效取得地上權，被上訴人應容忍伊為地上權登記，則屬無據，不應准許。原審（除確定部分外）就本訴及反訴均為上訴人等敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回渠等之上訴。至黃慶和於本院追加請求確認伊就被上訴人所有系爭土地如附圖二所示編號A、B、C部分，因時效取得地上權，被上訴人應容忍伊為地上權登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴（本訴部分），黃慶和之上訴（反訴部分）及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 謝麗首附表一：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│拆除地上物及返還土地之主文 │備註 │├──┼───────────────┼─────┤│ 1 │黃楊秋茶、黃永利、黃緹瑧應將坐│黃楊秋茶、││ │落嘉義縣○○鎮○○○段○○○○號 │黃永利、黃││ │土地如附圖一編號A所示地上物拆 │緹瑧就拆除││ │除，被告黃楊秋茶、黃慶和、黃永│地上物部分││ │利、黃緹瑧應將土地騰空返還予被│未上訴，已││ │上訴人。 │確定。僅黃││ │ │慶和就應將││ │ │土地騰空返││ │ │還土地部分││ │ │上訴。 │├──┼───────────────┼─────┤│ 2 │黃永利應將坐落嘉義縣○○鎮○○│黃永利就拆││ │○段000地號土地如附圖一編號B所│除地上物部││ │示地上物拆除，黃楊秋茶、黃慶和│分未上訴，││ │、黃永利應將土地騰空返還予被上│已確定。僅││ │訴人。 │黃慶和就應││ │ │將土地騰空││ │ │返還土地部││ │ │分上訴。 │├──┼───────────────┼─────┤│ 3 │黃楊秋茶、黃慶和、黃永利、黃緹│均上訴。 ││ │瑧應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段│ ││ │000地號土地如附圖一編號C所示地│ ││ │上物拆除，並將土地騰空返還予被│ ││ │上訴人。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 4 │黃楊秋茶、黃慶和、黃永利、黃緹│均上訴。 ││ │瑧應將坐落嘉義縣○○鎮○○○段│ ││ │000地號土地如附圖一編號D所示土│ ││ │地騰空，並返還予被上訴人。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 5 │馮富香、林馮素連、方馮素英、劉│均上訴。 ││ │興茂、馮素媚應將坐落嘉義縣○○│ ○○ ○鎮○○○段000地土地如附圖一編 │ ││ │號E、F所示地上物拆除，並將土地│ ││ │騰空返還予被上訴人。 │ │└──┴───────────────┴─────┘附表二：
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│相當於租金不當得利之金額及給付│備註 ││ │方式 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 1 │黃楊秋茶、黃慶和、黃緹瑧、黃永│如附圖一編││ │利應給付被上訴人2,279元及自104│號A部分， ││ │年6月18日起至返還附表一編號1所│僅黃慶和上││ │示土地之日止，按月給付被上訴人│訴，其餘已││ │154元。 │確定。 │├──┼───────────────┼─────┤│ 2 │黃楊秋茶、黃慶和、黃永利應給付│如附圖一編││ │被上訴人5,254元及自104年6月18 │號B部分， ││ │日起至返還附表一編號2所示土地 │僅黃慶和上││ │之日止，按月給付被上訴人355元 │訴，其餘已││ │。 │確定。 │├──┼───────────────┼─────┤│ 3 │黃楊秋茶、黃慶和、黃緹瑧、黃永│如附圖一編││ │利應給付被上訴人1,628元及自104│號C部分 ││ │年6月18日起至返還附表一編號3所│ ││ │示土地之日止，按月給付被上訴人│ ││ │110元。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 4 │黃楊秋茶、黃慶和、黃緹瑧、黃永│如附圖一編││ │利應給付被上訴人4,825元及自104│號D部分 ││ │年6月18日起至返還附表一編號4所│ ││ │示土地之日止，按月給付被上訴人│ ││ │326元。 │ │├──┼───────────────┼─────┤│ 5 │馮富香、林馮素連、方馮素英、劉│如附圖一編││ │興茂、馮素媚應給付被上訴人2,69│號E、F部分││ │4元及自104年6月18日起至返還附 │ ││ │表一編號5所示土地之日止，按月 │ ││ │給付被上訴人182元。 │ │└──┴───────────────┴─────┘