臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第56號上 訴 人即原審原告 吳春美
林裕山王金泉許咨媚林哲賢劉福榮共 同訴訟代理人 林威融 律師
翁千惠 律師上 訴 人即原審被告 李元瀧
李榮華李彥陞共 同訴訟代理人 陳偉仁 律師複代理人 張育瑋 律師被上訴人 林麗卿
張景德共 同訴訟代理人 張智學 律師上列當事人間請求提供通行路事件，兩造對於中華民國105年12月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度訴字第458號），除被上訴人林麗卿，張景德外，餘各自提起上訴，本院於107年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文吳春美、林裕山、王金泉、許咨媚、林哲賢、劉福榮、李元瀧、李榮華、李彥陞之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由吳春美、林裕山、王金泉、許咨媚、林哲賢、劉福榮、李元瀧、李榮華、李彥陞各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告吳春美、林裕山、王金泉、許咨媚、林哲賢、劉福榮（下稱上訴人）主張：
緣坐落雲林縣○○市○○段○○○○號土地（下爭系爭000地號土地）為伊等與其他共有人所共有，系爭000地號土地為袋地，四周為他人土地所環繞而與公路無適宜之聯絡，因此有通行鄰地之必要。訴外人陳河山於民國（下同）83年4月25日在系爭000地號土地（重測前斗六市○○○段○○○○○○○號土地）上興建五層樓雙拼公寓（共10戶），於88年12月1日與在西側之同段000地號土地（下稱系爭000地號土地，即重測前斗六市○○○段○○○○○○號土地）原地主張鎮源訂立合約書（下稱系爭合約書），張鎮源同意將系爭000地號土地之部分土地提供作為系爭000地號土地之永久通行道路即伊等所主張如附圖一編號B部分之通行範圍。嗣系爭000地號土地經法拍由訴外人陳惠珍（配偶張景明）買受，陳惠珍於93年11月15日將部分土地權利移轉與訴外人張文生，嗣於99年11月30日陳惠珍與張文生再以買賣為原因移轉登記與被上訴人張景德、林麗卿夫婦（下稱張景德等2人），而張景明、張景德二人為兄弟關係，渠等均明知或可得而知系爭000地號土地內部分作為道路使用，故張景德、林麗卿應繼受系爭合約書之承諾，為此提起先位訴訟；退步言之，系爭000、000地號土地既係由同一母地號分割而來，依民法第789條第1項規定，被上訴人李元瀧、李榮華、李彥陞（下稱李元瀧等3人）應提供附圖二編號B部分讓伊等通行使用，且應將其上地面層建築物（牆壁）予以拆除，以符合通行權目的使用，爰提起備位訴訟。先位聲明：⒈確認伊等就被上訴人張景德等2人所共有系爭000地號土地內如附圖一所示編號B部分面積306.55平方公尺之通行權存在；張景德等2人不得妨害伊等就該部分鋪設柏油道路通行。備位聲明：確認伊等就李元瀧等3人所有系爭000地號土地內如附圖二所示編號B部分面積99.08平方公尺之通行權存在；李元瀧等3人應將該部分之地面層建築物（牆壁）拆除並不得妨害伊等就該部分行使通行權。（原審就先位聲明部分判決上訴人敗訴，備位聲明則判決上訴人勝訴，上訴人就先位聲明提起上訴，李元瀧等3人亦就備位聲明提起上訴），上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉確認上訴人就張景德等2人所共有系爭000地號土地內如附圖一所示編號B部分面積306.55平方公尺之通行權存在；張景德等2人不得妨害伊等就該部分鋪設柏油道路通行。另上訴人上訴聲明亦記載備位聲明部分，按備位聲明既已勝訴，自不得提起上訴，其所記載顯屬贅語，併此敘明。併答辯聲明：李元瀧等3人之上訴駁回。
二、張景德等2人則以：系爭000、000、000地號土地在分割前同屬一筆母地，嗣因分割而移轉分屬不同人所有，因此系爭000地號因分割而造成袋地無法對外通行，係屬土地所有權人任意行為所致，依民法第789條規定，應擇由系爭000、000地號土地通行聯外，上訴人請求通行伊等所共有系爭000地號土地，顯無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴人對於張景德等2人之上訴駁回。
三、李元瀧等3人則以：系爭000、000地號之地上物於76年間已建築完成，北側之系爭000地號建築物於82年間才開始興建，依時間順序而言，後建之住戶卻要求先建住戶拆屋供通行，顯有悖憲法保障人民財產權之意旨。系爭000地號土地在建公寓時，當時之建商為解決通行問題，遂向系爭000地號土地所有人買部分土地作為道路。而法院拍賣系爭000地號土地在公告上已載明有巷道而不予點交，是訴外人陳惠珍在拍定後自行將道路、地上物予以刨除、拆除等語置辯。上訴聲明：⒈原判決關於不利於李元瀧等3人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人吳春美等人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈本件上訴人與其他共有人共有之系爭000地號土地為袋地，
與公路無適宜之聯絡，需通行張景德等2人共有之系爭000地號土地或李元瀧等3人共有之系爭000地號土地才能到達公路。
⒉系爭000地號、000地號、000地號土地，均係於78年7月18日自重測前○○○段000-00地號分割而來。
⒊訴外人張鎮源於88年12月1日與訴外人陳河山訂立系爭合約
書，同意提供其所有系爭000地號土地作為重測前○○○段000-00地號土地通行之用。
⒋張鎮源所有系爭000地號土地，於原法院92年度執字第5237
號強制執行事件中由訴外人陳惠珍拍定，並於93年1月8日登記為所有權人。陳惠珍於93年11月15日將部分土地權利移轉與訴外人張文生，嗣99年11月30日陳惠珍與張文生再將土地以買賣為原因移轉登記與張景德、林麗卿。
㈡爭執事項：
⒈上訴人請求確認就張景德等2人共有之系爭000地號土地如原
判決附圖一所示編號B部分有通行權存在，於法是否有據？⒉若否，則上訴人請求確認就李元瀧等3人共有之系爭000地號
土地如原判決附圖二所示編號B部分有通行權存在，並請求李元瀧等3人將坐落其上之地上物拆除，於法是否有理由？
五、本院之判斷：㈠先位訴訟部分：
⒈上訴人與其他共有人共有之系爭000地號土地為袋地，與公
路無適宜之聯絡，需通行張景德等2人所共有之系爭000地號土地或李元瀧等3人所共有之系爭000地號土地才能到達公路等事實，為兩造所不爭執，並經原審及本院分別於104年11月27日、105年3月11日、106年5月22日會同兩造及雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政所）派員至現場履勘，製有勘驗筆錄、現場略圖並拍攝現場照片在卷可稽（見原審卷㈠第179至191、373至379頁，本院卷㈠第175至195頁），堪認屬實。
⒉按大法官會議釋字第349號意旨，乃糾正最高法院48年度台
上字第1065號判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約對於受讓人仍繼續存在」之見解，認應以受讓人明知或可得而知其前手與他人訂有通行契約之情形下，固可使受讓人繼受該通行契約之約定，惟所謂明知或可得而知，除需明知或可得而知該通行之道路存在外，並需明知或可得而知該通行道路之存在係前手土地所有人與他人約定提供通行，始足當之，若無從得知有約定提供通行之情形，仍令其受前手所訂通行契約之拘束，有使受讓人遭不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違。且本件並非共有人間訂立共有物分割或分管契約，嗣後受讓人自受拘束之問題，自無上開釋字第349號意旨之適用。
⒊上訴人主張系爭000地號土地前地主張鎮源曾出具系爭合約
書同意將系爭000地號土地一部分作為道路提供通行，嗣後訴外人陳惠珍拍定取得系爭000地號土地所有權，繼之張景德等2人再買受該土地，應繼受系爭合約書之效力，繼續將系爭000地號土地如附圖一編號B部分作為道路提供通行云云，並提出系爭合約書、地籍圖謄本、原審法院92年度執字第5237號第1次拍賣公告、航照圖、戶籍謄本等件為證（見原審卷㈠第361至363、473至497、499至503頁）。然依雲林縣斗六市公所105年6月4日斗六市建字第1050017256號回覆原審之函文，檢附陳惠珍於99年10月25日申請系爭000地號土地作農業使用證明申請案件之現場照片及勘查紀錄等影本（見原審卷㈠第511至519頁），可推知張景德等2人於99年11月30日受讓登記為系爭000地號土地所有權人時，該土地上並無上訴人所主張之通行道路存在。
⒋雖證人李榮輝於原審證稱：「（問：○○段000號土地之前
地主和建商合建五層之公寓住宅是幾年？）約82年。」、「（問：當時地主是否為證人的父親？）那時候土地的名字是我的，是我和建商合建的。」、「（問：合建當時向鄰地即目前地號○○段000土地之地主購買通行的道路用地是由何人與000地號之前地主訂約？）是陳河山。」、「（問：訂約之後有無實際在000號土地開闢道路給同段000號土地上公寓住宅的住戶通行？）有一條路。」、「（問：道路多長、多寬，有無鋪設柏油等？）有鋪設柏油，道路約五米寬。」、「（問：於何時被何人剷除？）是在法院標得000土地的第二年就被剷除了，是由標得土地的人剷除的。」「（問：…何人將道路剷除？）是張文生。」、「（問：證人所稱的00-0巷是指當初與建商合建000地號上五層公寓住宅為提供出入舖設的柏油巷道嗎？）那時候是巷道沒錯。」、「（問：陳惠珍在拍定取得該土地前，000地號土地上是不是有一座鐵皮造的工廠，也是利用該條巷道進出○○路？）當時有一個國裕玩具公司的貨櫃車在那邊出入。」、「（問：你為什麼會認識張景德？）我跟他是當兵同梯次的。」、「（問：張景德是什麼時候遷居台北？）退伍後就沒有聯絡了，到國裕公司的時候有遇到他。」、「（問：是在00-0巷被破壞前或是破壞後？）破壞前。」等語（見原審卷㈡第66至70頁）；另證人張智賓於原審亦證稱：「（問：知道這五層公寓住宅建築完成時住戶由何處通行？）不確定，有些住戶從那棟大樓東邊有搭鐵皮屋的空地出入。公寓大門前面有一條長草的路也可以出入但之後被圍起來。」等語（見原審卷㈡第73至74頁）。惟查：誠如證人所言，當初在系爭000地號土地上有國裕玩具公司搭建之鐵皮屋工廠，此從上訴人所提之航照圖可知。而該工廠東側臨系爭000、000地號土地確有灰色之空地，此或為當時該工廠或上訴人所稱之通路，即使張景德曾開車至國裕玩具公司，以其認知該空地應係國裕玩具公司出入所用，此均不足以認定張景德等2人於受讓時明知或可得而知系爭000地號土地之前手所有人張鎮源，有就系爭000地號土地道路部分提供通行之約定，自不能令張景德等2人受該提供通行約定之拘束。
⒌又據雲林縣000000000000000000000
00000段00000000000000000000地號土地（即系爭00
0、000、000地號土地）所有權人出具土地使用權同意書，同意執照申請人建築五層鋼筋混凝土造建築物申請建造執照（如附件一）；亦由上述三筆地號土地共同作為一宗建築基地（如附件二），連同原有房舍作建築面積、建蔽率、法定空地等建築法令之檢討，另予敘明。又查本案核准配置圖（如附件三、四），本案新建建築物坐落於同段000-00地號土地上，並以西側000-0（即系爭000地號土地）地號部分土地僅作8米私設通路使用，並未納入本案申請建築基地範圍（見原審卷㈠第161頁）。附件一即上開土地所有權人李榮輝與起造人林正輝等所簽立之土地使用權同意書，附件二即為上開土地申請建築執照建築面積、建蔽率、法定空地之計算，附件三、四為建築基地之配置圖等。（見原審卷㈠第161至169頁）。惟經證人沈○儀（任職雲林縣政府建設處建管科）於本院證述：「我們於106年10月12日有發文，當時就是就執照面的解圖，三筆地號是合併申請執照，就建築技術規則的規定，這棟建築物主要出入口是這個方向（紅色建物往左的方向指），當時在執照裡面只有二個地方有交待這個通路，一即執照卷內的配置圖有這個，再來就是建築線上面，這條線在外面，但在圖裡面有畫一個8米的通路。就建築上面的解讀，因它的主要出入口是面對這8米路的方向，雖然建築線在外面，但若進出要透過8米的通路去接到外面的建築線，這過程中法院有問我，這塊是否有過程的同意書，我們在相關執照裡面都沒有此份資料。」、「這張執照的內容，藍色是既有建築物，即在80年提出建造時已經存在了，80年執照裡面是申請紅色的建築物。」、「就現在來看本件80年的建造及82年的使用執照，從我們卷內看不到這筆地號開出8米通路的同意書，但就建築上面解讀，應該由這邊（8米的通路）進出，只是看不到同意書，這是我從卷內看到的事實來解讀。」、「執照審理最關鍵是要確認建築線位置，若建築線有指進去，這段即便是私人的有同意書，其實是不用同意書的，因建築物直接面臨建築線，我們即可依法核發執照，若建築線在外面沒有進去的話，他的進出，這段就算現場標示通路，我們也要要求同意書。」、「若從頭到尾法令檢討上面8米是不存在，其實從頭到尾都可以不用畫8米的道路，此是就執照上面的檢討，但現在尷尬的是，我在確認卷內8米路有無檢附同意書，卷內是完全沒有檢附同意書，故沒有同意書就是沒有辦法走。」等語（見本院卷㈡第191至196頁）。由上，顯見本件核發建築執照程序有重大瑕疵，既然申請當時建築線指定在系爭000、000地號臨○○路，且當時000、000、000三筆土地之所有權人李榮輝有簽立土地使用同意書，則應就通行路路線使用000或000地號之土地為當。
⒍且就系爭000地號土地、地目田，使用分區為一般農業區，
使用地類別為農牧用地，有土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷㈠第121頁）。據證人沈○儀於本院證述：「若是屬於非都市地區的農牧用地的話，在非都市地區管制規則裡面，有容許使用的表，裡面農牧用地可以作為甲種建築用地乙種建築用地等等的私設道路，但要提出申請的，我們內部單位會會同農業單位等，由使用人去繳納回饋金，才能作道路使用。」、「從卷內看不出來有相關（申請）資料。」（見本院卷㈡第202頁）。是以系爭000地號土地自始至終根本無任何人提出申請私設道路，雖系爭000地號土地之前手所有權人張鎮源曾與000地號上建物代表人陳河山簽立系爭合約書，由張鎮源提供系爭000地號土地寬6公尺、長50公尺予陳河山等設立道路通行，而陳河山等則給付新台幣130萬元予張鎮源，有系爭合約書在卷足憑。（見原審卷㈠第219至221頁）。惟上揭債權契約僅當事人間有拘束力，對張景德等2人並無拘束力，自不得主張張景德等2人應受拘束。
⒎再上訴人所主張通行系爭000地號土地內如附圖一所示編號B
部分面積306.55平方公尺，而系爭000地號土地面積僅為358.86平方公尺，兩相比對，亦不符成本效益。
⒏從而，上訴人主張張景德等2人於買受系爭000地號土地時，
已明知或可得而知該土地已有部分供作道路使用之約定，而應受系爭合約書之約定拘束，請求確認對於張景德等2人所共有之系爭000地號土地如附圖一所示編號B部分面積306.55平方公尺之通行權存在及渠等不得妨害上訴人就該部分鋪設柏油道路通行，自屬無據。
㈡上訴人備位訴訟部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項亦有明定；又民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院88年度台上字第2946號裁判意旨參照）；再按民法第789條第1項
規定之旨趣，在於因土地之一部讓與或分割，致生不通公路土地之情形，乃係由土地所有人之任意行為，得為預見以先作安排，即不得損人利己，使其他鄰地所有人負有容忍通行之義務。倘土地讓與或分割當時無此情形，嗣因都市計劃，致造成袋地者，既非出於土地所有人之任意行為，或預期其能事先安排，自無民法第789條之適用（最高法院102年度台上字第75號民事判決意旨參照）。查本件系爭000地號土地之所以形成袋地，肇始之初乃系爭000、000地號土地先前建造房屋時，即未酌留後面000地號土地之通路所致。且與前所有權人李榮輝及建商林正輝間合建系爭000地號土地上之建物時，該建案之建築師於申請建築執照配置圖竟擅自以系爭000地號土地相鄰部分畫設道路，有該配置圖在卷可參（見原審卷㈠第167頁），而審查該建案之承辦人竟未詳查即予核准，致造成現今之狀況。
⒉上訴人與其他共有人共有之系爭000地號土地為袋地，與公
路無適宜之聯絡，需通行張景德等2人所共有之系爭000地號土地或李元瀧等3人所共有之系爭000地號土地才能到達公路，業如前述。然上訴人所共有之系爭000地號土地，及李元瀧等3人共有之系爭000地號土地、000地號土地原同屬一筆母地號重測前為○○○段000-00 地號土地，於78年7月18日分割為該3筆土地等情，為兩造所不爭執，而重測前石榴班段000-00地號土地有臨道路（○○路），與道路自有適宜之聯絡，應非袋地，實堪認定。又上訴人許咨媚於83年12月12日買賣、劉福榮於87年12月1日拍賣、林哲賢於88年1月21日、吳春美於93年10月22日買賣、林裕山於93年10月25日買賣取得系爭000地號所有權應有部分，而李元瀧等3人係於104年11月24日以調解移轉取得系爭000地號土地所有權（實際上是與訴外人喆泰公司解除買賣契約，回復為所有權人），有上開地號土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷㈠第69至75、249頁），兩造就土地權利之取得係先後輾轉自前手受讓，依前揭最高法院裁判意旨，自有民法第789條第1項規定之適用，是上訴人主張依該規定對系爭000地號土地有通行權存在，應屬有據。
⒊李元瀧等3人雖辯稱渠等未參與系爭000地號之前地主李榮輝
與建商林正輝合建之契約過程，現在卻要拆屋供上訴人通行，又系爭000、000地號上之建物興建在先，上訴人所有系爭000地號上之建物興建在後，兩建案分屬不同建設公司在不同時間完成，後建之住戶卻要求先建之住戶拆屋供通行，顯不合理云云。但查本件上訴人備位主張之通行權，係依民法第789條第1項之【法律規定】，自不以李元瀧等3人曾參與系爭000地號之前地主與建商合建之契約過程為必要，亦與地上房屋興建先後次序無關，李元瀧等3人所辯尚非可採。⒋有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之
處所及方法為之。而所謂通常必要通行範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。查系爭000地號土地上現有李元瀧等3人所有房屋坐落其上，此經原審及本院現場勘驗屬實，而上訴人請求通行之目的為供作住家出入之用，其使用目的尚屬單純，茲審酌以附圖二編號B部分作為通行之用，即拆除現有阻礙通行範圍之牆壁後，仍可保留房屋一樓之樑、柱、兩側主牆及二樓以上房屋，應屬對李元瀧等3人損害較少之通行處所及方法，是以上訴人主張如附圖二編號B之通行處所，僅需將該通行範圍阻礙之牆壁拆除而保留大部分建物，應屬可採。
六、綜上所述，上訴人先位訴訟主張系爭000地號土地為袋地，請求確認對張景德等2人所共有系爭000地號土地如附圖一所示編號B部分面積306.55平方公尺之通行權存在及渠2人不得妨害上訴人就該部分鋪設柏油道路通行，因張景德等2人不受前手提供通行契約之拘束，故上訴人先位訴訟於法無據，不應准許。至上訴人備位訴訟請求確認對李元瀧等3人所共有系爭000地號土地如附圖二所示編號B部分面積99.08平方公尺之通行權存在；渠等3人應將該部分之地面層建築物（牆壁）拆除並不得妨害上訴人就該部分行使通行權，且通行處所及方法對李元瀧等3人損害最少，於法有據，應予准許。原審就上開不應准許部分（即先位訴訟），駁回上訴人之請求；應准許部分（即備位訴訟），為上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴人、李元瀧等3人就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人及李元瀧等3人之上訴，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，上訴人及李元瀧等3人之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 謝麗首