臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第5號上 訴 人 楊三金訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師陳玄儒律師上 訴 人 吳陳也訴訟代理人 吳友欽
裘佩恩律師王盛鐸律師陳佩琪律師複 代理 人 楊志凱律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國105年11月7日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1941號第一審判決提起上訴，上訴人楊三金另為訴之追加，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人吳陳也給付超過新台幣貳拾伍萬元部分廢棄。
上開廢棄部分，上訴人楊三金在第一審之訴駁回。
上訴人吳陳也其餘上訴駁回。
原判決命上訴人吳陳也給付上開新台幣貳拾伍萬元部分，應再給付自民國105年4月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人楊三金上訴及其餘追加之訴均駁回。
上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用由上訴人楊三金負擔。上訴駁回部分，關於上訴人楊三金上訴部分，由楊三金負擔；上訴人吳陳也上訴部分，由吳陳也負擔。追加部分第二審訴訟費用，由上訴人楊三金負擔四分之三，餘由上訴人吳陳也負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限．．．㈡請求之基礎事實同一．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人楊三金於原審及上訴本院原先均請求給付違約金新台幣（下同）1,000,000元，嗣於本院準備程序中追加請求違約金1,000,000元部分自民國（下同）104年6月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息、定金50萬元部分，自105年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第145、147頁），核屬追加應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、上訴人楊三金主張：伊於104年4月14日在賴福山代書事務所，與上訴人吳陳也簽立不動產買賣合約書（下稱系爭合約書），以價金新台幣（下同）160萬元向吳陳也購買其所有坐落臺南市○鎮區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之東邊部分如附圖（下稱系爭附圖）所示5,005平方公尺（只能大於不能小於5,005平方公尺），約定如不能分割則本件買賣取消，定金返還伊，系爭合約書第12條並另有約定「訂約後甲方（即被告）如不賣，或不履行本合約條件，視為不賣者所收金額應加倍退還乙方」；第13條約定「如不能分割5005平方公尺則定金應三日內返還乙方，如不返還應加付懲罰性違約金100萬元。」等內容。伊當場交付定金25萬元予吳陳也之代理人吳友欽，其後兩造並於同年月16日會同代書及臺南市新化地政事務所測量員至系爭土地複丈分割線，經地政測量人員確認分割線完畢，並告知下午約2時即可至臺南市新化地政事務所領取土地複丈、土地分割界標資料，惟吳友欽竟反悔不同意地政人員交付分割圖給代書辦理土地分割過戶予伊，伊告多次催請吳陳也履行系爭合約書均未果，伊不得已，於104年6月23日以台南大同路郵局存證號碼240號存證信函催告其於文到3日後履約返還定金，並通知如不履行，將依法追究懲罰性違約金100萬元，然吳陳也仍不履行，爰依系爭合約書第12條及第13條約定請求加倍返還所收金額即50萬元及加付懲罰性違約金100萬元，合計150萬元等語。原審判命吳陳也應給付楊三金50萬元，並駁回其餘之訴；兩造各就敗訴部分不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人100萬元，及自104年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢原審命給付50萬元部分，追加自民國105年4月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。對上訴人吳陳也之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人吳陳也則以：系爭合約書附圖之分割線只是參考，實際分割線須待地政機關製作分割圖之合意，雙方有同意依照該分割直線做水平位移，待地政機關測量鑑界後始可確定。兩造於地政人員現場測量時，對於分割線之具體位置，雙方因有爭議而未達成合意，非如對造所言已經畫出分割線，自不能推認伊不履行合約，兩造應本於誠信，繼續磋商達成對於實際分割線具體位置之共識，然楊三金卻拒絕磋商，伊並無不履約之情形，系爭合約書第13條約定「分割後道路通行之路地各負擔一半」，伊發覺若依對造主張之放樣會把所有的路地都割給對造，已經違反契約書第13條，伊不可能現場就把路地割給對方，讓自己變成一個袋地，所以伊不能接受，必需實際畫出的那條線能讓伊有路可行，原契約就是希望分割下來雙方對路都有使用權，伊不可能會訂契約讓自己沒有路走，這不符合經驗法則。所以地政人員當場就說「你們協調好，我們再來畫」，當時雙方有爭議還沒有達成共識，即表示契約的必要之點沒有合致，因為現場測量沒有確實畫出分割線，不能僅憑示意附圖，認定買賣契約已合致。伊主張請地政人員依契約的附圖畫一條跟示意圖之分割直線平行的分割線，只要符合5005平方公尺，但對方不同意，伊亦表示退還定金給對方，對方亦不要，卻要求違約金，對伊係不合理。依106年3月20日上訴理由㈡狀附圖，伊先取直線，黃色範圍Ａ是依照契約當時的附件畫出來的，Ｃ是符合5005平方公尺，所以現場是可以畫出一條Ｃ大概在路的範圍內，然後又跟Ａ平行，伊認為這分割方案較佳。又本件沒有客觀給付不能、主觀給付不能的問題，本件並無不能分割5,005平方公尺土地之情事，合約迄今無法完成實係因可歸責上訴人行為所致，故其請求加倍返還定金及懲罰性違約金100萬元，並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對上訴人楊三金之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於104年4月14日簽立不動產買賣合約書（下稱系爭合約書），楊三金當場交付定金25萬元予吳陳也之代理人收受。
㈡系爭合約書第13條約定：「1.如不能分割5005平方公尺則定
金應三日內返還乙方，如不返還應加付懲罰性違約金100萬元。2.分割後道路通行之路地各負擔一半。」㈢吳陳也委任賴福山為代理人，於104年4月16日向臺南市新化
地政事務所，提出臺南市○鎮區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭142-1土地）之土地複丈及標示變更登記申請書，兩造與地政事務所人員於104年5月25日至系爭142-1地號土地現場複丈。
㈣台南市新化地政事務所曾於104年7月28日，以複丈補正字第
Y00068號函通知吳陳也：「台端於104年4月16日申請土地分割（104年土二丈字第084200號）乙案，經查尚有應檢附明確之分割方案事項應予補正，請於本通知15日內前來本所補正，逾期未補正或未依補正事項完全補正者，依地籍測量實施規則第213條規定予以駁回。」等語，嗣台南市新化地政事務所於104年12月9日，以函文通知駁回上訴人吳陳也之申請案。
㈤楊三金於104年6月25日，寄發台南大同路郵局第240號存證
信函與吳陳也及吳友欽，吳陳也及吳友欽於同日收受上開存證信函。
㈥吳友欽就系爭買賣糾紛，於104年6月25日向臺南市東區調解
委員會申請調解，於同年7月25日調解未成立，復於同年8月7日再次進行調解，惟楊三金未到場。
㈦吳陳也於104年9月2日，寄發永康大橋郵局第294號存證信函與楊三金，楊三金有收到該存證信函。
上開各情，又系爭合約書、上開存證信函及臺南市東區調解委員會調解通知書（原審補字卷第9、10、27-28、36、41-42、
43、74-77頁）為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：楊三金主張依系爭合約書第12、13條約定，請求吳陳也將定金25萬元加倍返還，及加付懲罰性違約金100萬元，是否有理由？
六、本院之判斷：上訴人楊三金主張：兩造合意由地政人員依系爭合約書附圖所示直線分割，並無合意以系爭土地原有道路進行分割。上訴人吳陳也卻拒絕於測量結果圖上用印，致無法完成過戶及辦理所有權移轉登記，顯未履行契約之義務，應加倍返還定金50萬元及加付懲罰性違約金100萬元云云，然為上訴人吳陳也所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。又系爭合約書第1條約定「…如不能分割則本件買賣取消，定金返還乙方（即楊三金）」；第12條約定「訂約後甲方（即吳陳也）如不賣，或不履行本合約條件，視為不賣者所收金額應加倍退還乙方」；第13條約定「如不能分割5005平方公尺則定金應三日內返還乙方，如不返還應加付懲罰性違約金100萬元。」等語。本件上訴人楊三金主張系爭土地有不能分割出5,005平方公尺之情形，亦即吳陳也不履行本合約條件，吳陳也應於買賣合約解除後之三日內將所收受之定金加倍返還及加付懲罰性違約金等情，依上開說明，楊三金應就本件土地買賣有不能分割5,005平方公尺而已經兩造取消買賣之情事，先負舉證之責，始得依上開約定請求。
㈡按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不
能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。查，系爭土地面積有9,288平方公尺，現亦仍登記於吳陳也名下，有土地登記簿謄本足稽，就其中足以分割出5,005平方公尺面積之土地，應無不能分割之情事。而證人邱集臨、游金良於本院證稱：104年5月25日測量當日楊三金主張依系爭合約書附圖所示直線分割，吳陳也卻主張以系爭土地原有道路進行分割，雙方對於分割線之位置發生爭議等語（見本院卷第183、190-192頁），故吳陳也僅主觀上因分割線爭執，未履行本件契約，客觀上並無不能分割5,005平方公尺履約之情事，依上開說明，即與依社會觀念為不能之給付不同，難謂為給付不能。且楊三金自承系爭合約尚未解除（見原審卷第210頁），參以證人即代書賴福山於原審結證稱：附圖直線是約略的，吳陳也要求以直線分割，且土地的面積要大於5005平方公尺，之後還要去地政事務所申請分割才能做買賣。複丈當天伊有去現場，複丈完之後伊去地政事務所辦理認章，辦理認章之前有碰到吳友欽，他說有意見，要跟楊三金協調，吳友欽說要依照原有的道路分割，不是要畫直線，吳友欽也有請伊跟楊三金協調，但楊三金不接受，堅持要以直線分割。附圖直線本來就是不確定的，分割以後可能不是照這個圖，所以可以移動，因為這個圖不是地政確定測量過的等語（見原審訴字卷第152至152反頁）。而事實上地政事務所人員接受申請辦理分割並確認分割之界址，會收到附有一張分割示意圖，表示申請者要依示意圖的約略位置來分割，地政人員會先在電腦上初步繪製分割圖，再與當事人至現場放樣，確認無爭議後，始可實際繪製分割複丈成果圖。本件於104年5月25日現場地政人員陳位先放樣時，吳陳也之代理人吳友欽即提出意見，表示若依照原契約之附圖上所繪製之示意分割線放樣，現場既成道路將會全數位於出售給楊三金部分的土地東側，吳陳也日後將無法通行，故雙方於現場放樣尚未完成時即有不同意見，雙方堅持己見未有共識，現場地政人員因氣候轉壞將下雨，即請雙方再行協調確定分割界線位置，再請地政人員來繪製分割複丈成果圖。爭執分割線要劃在那裡？是當事人的權利。吳陳也於測量圖尚未核章前，分割線是可以變動的等情，已據證人陳位先於原審及本院準備程序中證述甚詳（見原審卷第
153 -155頁、本院卷第310-313頁），且證人葉雯英、黃永東於本院證述：簽約時伊等有在場，兩造簽訂買賣契約時，有將分割線劃在系爭土地上原有道路之合意等語（見本院卷第12 6-133頁），足見吳陳也並無依系爭合約附圖所示直線分割之義務。
㈢至楊三金主張依林務局農林航空測量所於104年4月16日就系
爭土地之空照圖及同年6月25日現場照片（見本院卷第303、305頁），可知系爭土地簽約當時並無任何道路存在，抗辯兩造間並未合意將系爭分割線劃在原有道路上云云。然事實上被上訴人所提出之該空照圖，並未清楚標示地籍圖上之相關位置，且道路並非寬大，周遭復有茂密樹林雜草掩蓋，已難辨認當時有無道路存在，自不得僅以連專業地政人員陳位先亦無法辨識之空照圖（見本院卷第311頁），即推認系爭土地簽約時並無任何既存道路存在。設若兩造簽約時有該現況道路存在，既然吳陳也就地政事務所測量圖上之分割線尚未蓋章前仍有權利可以變動，則雙方既於104年5月25日測量當日無法達成協議後，吳友欽即有請求雙方代書賴福山聯絡楊三金出面協調，但其拒不接電話，拒絕協調。雖楊三金於104年6月25日寄發台南大同路郵局第240號存證信函與吳陳也及吳友欽促請其履約，惟經吳陳也於同日向臺南市東區調解委員會申請調解，經調解委員會三次通知均未到場，嗣於104年9月2日寄發永康大橋郵局第294號存證信函與楊三金，促其出面商議此事件，已為兩造所不爭執。依上事實，可認吳陳也係有意依楊三金所寄發存證信函內容與其商議，惟楊三金未出面協調，致雙方無法繼續履約，實屬可歸責於楊三金，而不可歸責於吳陳也，故難謂吳陳也有何違約之事實。㈣綜上，系爭土地既無系爭合約書第13條所約定「不能分割50
05平方公尺」之情形，吳陳也亦無不履行本合約之行為，則楊三金依系爭合約第12條、第13條提起本訴，請求吳陳也加倍返還定金50萬元及給付違約金100萬元，自屬無據。又按「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。」「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第153條第2項前段、第179條分別定有明文。兩造既對分割線有爭議，即對於本件買賣契約之重大必要之點意思表示仍未合致，故依上開規定反面解釋，系爭合約尚難謂已成立，自屬無法律上之原因，吳陳也受有25萬元定金之利益，依上開規定，楊三金請求吳陳也返還所交付之定金25萬元，應屬正當。
七、綜上所述，楊三金請求吳陳也應給付25萬元，核屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命吳陳也如數給付，核無不合，吳陳也上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，原判決命吳陳也應給付楊三金之一倍定金25萬元部分，尚有未合，吳陳也指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即楊三金請求吳陳也再給付100萬元），原判決為楊三金敗訴之諭知，核無不合，楊三金上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又楊三金於本院為訴之追加（利息請求權），請求吳陳也給付違約金1,000,000元部分自104年6月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，定金50萬元部分自追加之翌日即105年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第145、147頁），就上開定金25萬元部分為屬有據，應予准許，爰判決如主文第4項所示，逾此部分所為之請求，於法不合，不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，上訴人吳陳也之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人楊三金之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 翁心欣