臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第86號上 訴 人 江保樺訴訟代理人 蔡志宏 律師
黃建雄 律師被上訴人 歐鎮平
鄧美玲趙梅梅雲林縣私立小博士幼兒園兼上一人法定代理人 游承平共 同訴訟代理人 林重仁 律師上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國106年1月19日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度訴字第338號），提起上訴，本院於106年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。但在實體法上，依民法第681條規定合夥人之補充連帶責任，及司法院院字第918號解釋明示「原確定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行」之意旨，加以延伸，亦應認合夥人全體（公同共有人）為其權利主體（最高法院95年度台上字第1606號民事判決意旨參照）。查雲林縣私立小博士幼兒園（下稱系爭合夥事業）為上訴人與被上訴人游承平(負責人）、歐鎮平、鄧美玲、趙梅梅等人合夥經營之事業，為具有合夥性質並設有代表人之非法人團體，則系爭合夥事業自具有當事人能力。而就合夥人之補充責任以觀，倘合夥之財產不足以清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。
二、復按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款就此定有明文。次按「合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格。」（最高法院82年度臺上字第3238號判決意旨參照）。經查：本件上訴人於原審，原僅列其餘合夥人為被告，請求給付合夥之利益分配，嗣追加先位聲明以系爭合夥事業請求給付上開合夥之分配利益，雖原審以追加先位聲明部分，其請求權基礎即非係合夥人間之「決算」，而屬於合夥關係結束或解散之清算或結算之範疇，與上訴人原起訴請求之請求權基礎並非同一，其攻擊防禦方法亦有不同，而予駁回。惟審酌上訴人追加被上訴人前後所為請求之基礎事實同一，所援用之訴訟資料均相同，無礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結。依上開說明，上訴人所為訴之追加，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於雲林縣○○市○○○路○○號經營系爭合夥事業，就分配損益之約定依序為被上訴人游承平、歐鎮平、鄧美玲、趙梅梅、伊，分別為百分之33.34、19.44、19.44、13.89、13.89。伊與被上訴人等於民國（下同）104年1月8日結算合夥財產退夥。詎財政部中區國稅局東山稽徵所（下稱國稅局東山稽徵所）於104年8月26日發函予伊，謂伊於101年就系爭合夥事業應分配紅利之所得額為新台幣（下同)134萬826元，伊於當年度並未獲得上開數額之紅利，顯係被上訴人等隱匿該年度系爭合夥事業盈餘，使伊陷於錯誤，同意於101年度僅受55萬元利益分配，故伊以本起訴狀送達被上訴人等為撤銷同意僅受55萬元系爭合夥事業分配意思表示之通知。且系爭合夥事業負責人即被上訴人趙梅梅已以書面向國稅局雲林分局承認漏報已列費用之業務收入943萬8,400元及虛列費用1萬5,840元，致其本人及合夥人漏報其他所得945萬4,240元，依上開漏報數額推算，伊於101年度就系爭合夥事業所得受分配之盈餘為134萬826元，尚有79萬826元未給付予伊，爰依民法第676條、第677條第1項提起本件訴訟，請求被上訴人依渠等就系爭合夥分配損益之比例將該盈餘分別給予上訴人等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人雲林縣私立小小博士幼兒園應給付上訴人79萬826元及法定遲延利息。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人游承平應給付上訴人30萬6,191元及法定遲延利息。⒊被上訴人歐鎮平應給付上訴人17萬8,535元及法定遲延利息。⒋被上訴人鄧美玲應給付上訴人17萬8,535元及法定遲延利息。⒌被上訴人趙梅梅應給付上訴人12萬7,564元及法定遲延利息。
二、被上訴人等則以：上訴人係依國稅局雲林分局所核定系爭合夥事業101年之盈餘金額認定被上訴人等應分配之盈餘不足，然該局所核定之盈餘金額並非系爭合夥事業之實際應分配盈餘。系爭合夥事業於101年應分配之合夥利益皆已分配完畢，並無應分配合夥利益存在。上訴人為幼兒園之資深經營者，並實際經營多家幼兒園多年，對於幼兒園每年之可得盈餘知之甚詳，倘被上訴人等歷年收入、支出及分配有所隱瞞，則上訴人必於每年盈餘分配提出異議，不致於未置一詞。況101年度如尚有上訴人所主張漏未盈餘分配之金額，亦應會留到102、103年度，然102、103年度未分配該款。上訴人於104年1月8日自系爭合夥事業退股時，兩造同意以70萬元作結算給付上訴人，並簽訂協議書，合夥關係已結束，是以國稅局雲林分局核定系爭合夥事業漏報900多萬元之盈餘僅帳上數字而已，並未實際存在；系爭合夥事業原申報101年收入總額19萬8,935元與國稅局雲林分局嗣後所核定之金額及兩造實際分配之盈餘皆有不同，上訴人對實際盈餘分配金額較申報金額高竟略而不論，卻將國稅局雲林分局核定之金額視為實際盈餘，要求被上訴人等分配，惟被上訴人等並未額外受分配。若依國稅局雲林分局所核定系爭合夥事業101年度之盈餘，被上訴人等亦有短少部分，則就該短少部分亦得向上訴人請求給付，如本件上訴人之主張可以成立，被上訴人游承平、歐鎮平、鄧美玲、趙梅梅等則分別以渠等應分配之款項向上訴人主張抵銷。又系爭合夥事業101年度之實際盈餘業經分配完畢，在實際盈餘分配之協議經依法撤銷前，仍屬有效，而上訴人主張「以本起訴狀繕本送達被上訴人4人時為撤銷。」顯逾1年之除斥期間，其撤銷不合法等語置辯。均答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈兩造於雲林縣○○市○○○路○○號合夥經營系爭合夥事業，
就分配損益之約定為被上訴人游承平百分之33.34、被上訴人歐鎮平百分之19. 44、被上訴人鄧美玲百分之19.44、被上訴人趙梅梅百分之13.89、上訴人百分之13.89。
⒉系爭合夥事業於101年度之執行業務合夥人為被上訴人游承○、趙梅梅。
⒊系爭合夥事業於101年度盈餘分配，上訴人受分配之金額為55萬元。
⒋依國稅局雲林分局105年10月18日中區國稅雲林綜所字第105
1309421號函所附課稅資料，系爭合夥事業在101年度漏報之純利為943萬8,400元。
⒌國稅局東山稽徵所於104年8月26日以中區國稅東山綜所字第
1040553339號函予上訴人，要求上訴人就系爭合夥事業於101年度所得補稅。
㈡爭執事項：
⒈系爭合夥事業於101年是否有漏報純利金額943萬8,400元，
致上訴人尚有79萬0,825元之盈餘未受分配？⒉本件上訴人依民法第676條、第677條第1項請求被上訴人等
依合夥比例給付其於101年尚未受分配之盈餘，於法有無理由？
四、得心證之理由：㈠依兩造不爭執之2、4、5所示，業據上訴人提出系爭合夥事
業101年度綜合所得稅執行業務所得及其他所得之核定調整法令及依據說明書、短漏報收入統計表暨系爭合夥事業原負責人即被上訴人趙梅梅所出具之承諾書等在卷可證（見原審卷㈡第151至159頁），並經國稅局雲林分局職員即證人陳○仙於原審結證：系爭合夥事業於101年漏報之金額為943萬8,400元部分已扣除費用支出，所以該漏報金額為純利等語（見原審卷㈡第237頁）。且上訴人就系爭合夥事業之分配損益比例為百分之13.89，其於101年僅受分配盈餘55萬元，為兩造所不爭執，可堪認為真實。
㈡又上訴人主張伊雖於104年1月8日自系爭合夥事業退股，並
以70萬元作結算，但伊係在104年8月間方收受國稅局東山稽徵所補稅通知函，自得依民法第676條、第677條第1項規定請求被上訴人等給付其尚未受分配之盈餘云云。被上訴人則以兩造間合夥已解散清算完成，亦即上訴人與系爭合夥事業的經營已毫無關係，自不得向被上訴人等請求尚未受分配之盈餘等語置辯，經查：
⒈按合夥事業解散，合夥關係即告消滅，此時應進行清算，此
觀諸民法第692條、第694條至第697條規定自明。惟若係合夥關係存續中，部分合夥人退夥，另由他人加入合夥，性質上係屬合夥主體之變更，依民法第686條、第689條規定兩造合夥，應進行結算。而退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。由上可知，結算係合夥事業內有人退夥，而就合夥之財產狀況結清該退夥人之權益，而合夥事業解散則合夥關係消滅，應行清算，此為對內結清合夥權益，對外為債務之清償。
⒉系爭合夥事業目前仍由被上訴人中之趙梅梅、游承平合夥經
營，並未解散。蓋系爭合夥事業性質上為幼兒園，有公私立幼稚園立案證明文件可稽，系爭合夥事業立案字號為「00府○○字第0000000000號」，迄今系爭合夥事業雖有變更負責人，但立案文號仍為同一（見本院卷第185頁），原來之合夥人為上訴人、歐鎮平、鄧美玲、趙梅梅、游承平等5人，現為趙梅梅、游承平2人。足見系爭合夥事業仍繼續經營，僅合夥人有所變更，則上訴人主張為合夥退股之結算，而非合夥解散之清算，此部分尚非無據。被上訴人主張應為解散清算，雖協議書載明為「合夥解散事」，而系爭合夥事業並未進行解散之清算事宜，自難謂係解散清算。然退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。準此，則應以退夥當時系爭合夥事業之總財產價值為計算。
⒊系爭合夥事業因向地主承租土地之期限自91年6月1日起至10
3年5月31日止租賃期限已屆至，有土地租賃契約書在卷可參(見本院卷第412至414頁），故兩造曾於103年5月12日召開股東臨時會議，就系爭合夥事業結清概算，並於104年1月8日簽訂協議書，有股東結算臨時會議紀錄及協議書在卷可稽(見原審卷二第131至133頁，本院卷第181至183頁），依該協議書第1項約定：「甲方（即系爭合夥事業）同意支付乙方（即上訴人）70萬元，為該園原合夥股東所有權益及剩餘資產、殘值依合夥比例之全數概括作價…。」等語，可知該協議書之簽訂目的，即在於結算合夥期間上訴人對系爭合夥事業間所有之權利義務，而合夥股東所有權益自應包括盈餘分配請求權，則上開協議書之約定既已約定由系爭合夥事業支付上訴人70萬元方式概括作價，自包含上訴人於合夥期間所得請領之盈餘分配部分，故上訴人對系爭合夥事業已無盈餘請求權可得行使，是其此部分之主張，於法尚屬無據。
⒋次按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。本件上訴人主張其因受被上訴人等隱匿系爭合夥事業盈餘，致陷於錯誤，同意於101年度僅受55萬元利益之分配，爰依民法第92條以起訴狀向被上訴人等撤銷意思表示云云。依上，此部分應由上訴人負舉證責任，惟上訴人僅提出國稅局核稅之資料，並未能證明被上訴人等有何隱匿之情事。而國稅局核定之盈餘僅係依系爭合夥事業提出之書據予以形式上審查，應否納入稅額之課徵範疇，以核定上訴人應繳納綜合所得稅額之多寡，並未涉及系爭合夥事業實際經營而生之盈虧事項為判斷，而以系爭合夥事業101年度向國稅局雲林分局申報之盈餘19萬8,935元，上訴人於當年度分配之盈餘為55萬元，尚不足上訴人所分配之盈餘。且按「意思表示之內容有錯誤或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」「前2條之撤銷權，自意思表示後經過1年而消滅。」民法第88條第1項前段，第90條定有明文。是本件縱有如上訴人主張之前開情事存在，然上訴人於原審表明以起訴狀繕本送達被上訴人等為撤銷同意僅受55萬元系爭合夥事業利益分配意思表示之通知（見原審卷㈠第3頁），而被上訴人等於105年6月16日分別收受上開起訴狀，有送達證書在卷可按（見原審卷㈠第16至19頁）。距離101年之受分配意思表示，顯已逾1年之除斥期間，是上訴人之撤銷權已歸於消滅。再就國稅局東山稽徵所104年8月26日以中區國稅東山綜所字第1040553339號函所蒐集上訴人課稅資料，尚有短、漏報所得情形，上訴人於二十餘所幼兒園均有所得（見原審卷㈠第5至8頁），顯見上訴人對幼兒園之經營甚為孰稔，其應受盈餘分配之多寡，應知之甚明。是上訴人既無法舉出有利證據證明被上訴人等有保留未分配盈餘情事，從而，其主張受詐欺而簽署協議書云云，尚乏依據。
⒌另代表上訴人簽署協議書之江進銘（上訴人之○，現改名甲
○○）於本院證稱：【（問：兩造合夥小博士幼稚園幾年？）13年。】【（問：這間小博士成立時是否你主持？）對。
】【（問：每年度的盈餘是否分二次分配？）對。】【（問：合夥13年當中，有無哪一次盈餘分配雙方有爭執？）沒有，因我完全信任。】【（問：現在為何認為101年度的盈餘分配跟實際收入不符合？）因為國稅單位給我的稅單。】【（問：學生如果是臨時試讀是否要幫他投保？）有時候會，有時候不會，但比例不會超過百分之3。】【（問：是否知道分配之狀況？）我完全信任，故他拿給我我就簽了。】【（問：這是表示上訴人是要退股？還是合夥結束清算？）我們是退股，並沒有清算，因他是房東，我們若不退股，他就不租，我們並沒有清算，我們只是講一講，剛開始講更低的價錢，他們每年拿給我的帳表都有問題，我只是不想要互相傷感情，有3、400個學生，不可能一年只賺300多萬元。】【（問：協議書上面有記載70萬元後面的所有股東權益及剩餘資產概括作價？）這個我不知道，我只想說我結束就好了，退股就好了，後面有寫一個若有延伸的稅金，他要承擔，101年是330個學生，但國稅局查出是428個學生，101年他只給我55萬元，但我要繳的稅金是6、70萬元，…退股之前的稅金有延伸的話他要承擔，且他作假帳給我，國稅單位因有投保的學生而查出有428個學生，但他給我是330個學生，那年他給我55萬元，國稅局報我的所得是171萬元，那我要延伸繳納二代健保的部分，稅務部分要由甲方（對方）支出。】【（問：在簽協議書時，稅務方面是屬於尚未了結事務嗎？）對。因他早就知道他沒有跟我們講，國稅單位只要查學生投保資料就可，可見他給我的費用都是造假的，今天他只要把稅金解決即可。】【（問：104年1月8日你簽立協議書時，是否就表示你從此就跟小博士不用再糾纏了？）沒錯，但我有加一個若有延伸的稅金要由他負責。】等語（見本院卷第330至337頁）。是以上訴人主張稅務部分是屬於尚未了結之事務，應由甲方負擔。然就該協議書下方所載：【但書，有稅務部份（房屋過戶以及103年6月1日以後都由甲方《即系爭合夥事業》支付）】等語，被上訴人稱係指房屋過戶所生稅務及103年5月31日土地租賃契約屆期後（雲林縣私立小博士幼兒園向地主承租土地之期限自91年6月1日起至103年5月31日止）所生稅務而言，核與上訴人主張之「101年漏報合夥事業之所得」無關。經核該但書既謂房屋過戶以及103年6月1日以後都由系爭合夥事業支付，應認已明確指房屋過戶以及103年6月1日以後所發生之稅金始由被上訴人等支付，而系爭合夥事業雖被國稅局雲林分局核定101年漏報盈餘分配，致上訴人遭國稅局東山稽徵所核定補繳101年度綜合所得稅款，核屬上訴人應負擔之個人所得稅，確非上開協議書但書所稱103年6月1日以後所發生之稅金。故上訴人主張101年度稅務部分為系爭合夥事業『尚未了結』之事務云云，尚屬無據。
⒍依上，上訴人並未能證明被上訴人等有隱藏系爭合夥事業10
1年度之盈餘，是其請求分配79萬825元盈餘，於法尚屬無據。
㈢綜上，上訴人依民法第676條、第677條先位聲明請求被上訴
人系爭合夥事業應給付79萬826元及法定遲延利息。備位聲明請求被上訴人游承平、歐鎮平、鄧美玲、趙梅梅應依序分別給付30萬6,191元、17萬8,535元、17萬8,535元、12萬7,546元，及均自105年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合。（所持部分理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持)。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 謝麗首