臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上更㈠字第3號上 訴 人 吳明昌訴訟代理人 談 虎 律師
楊智全 律師被 上訴 人 熊美媛訴訟代理人 林春發 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年3月12日臺灣嘉義地方法院103年度訴字第446號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
臺灣嘉義地方法院一０三年度司執字第二六號強制執行事件於民國一０三年七月三日嘉院國一０三司執宇字第二六號函及民國一０三年九月二十四日嘉院國一０三司執宇字第二六號函所檢附製作日期民國一０三年五月二十七日之強制執行分配表，關於次序
4.被上訴人之債權額，就其中新臺幣壹仟伍佰萬元自民國一０二年四月二十三日起至一０二年八月二十四日止按年息百分之六計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一審、第二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；經執行法院認為正當，但因到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，或未到場之債務人及債權人收受更正分配表三日內為反對之陳述，致使異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起或收受反對陳述通知之日起十日內向執行法院為起訴之證明，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條第1項、第3項、第4項，分別定有明文。查臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院）103年度司執字第26號強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行拍賣上訴人信託登記於訴外人陳德誠名下之坐落嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地)，於民國103年5月27日製作分配表，本定於同年6月23日實行分配，因嘉義市政府稅務局函請更正應納土地增值稅為0元，執行法院乃分別於103年7月3日、同年9月24日函送更正之分配表（製作日期均仍為103年5月27日，下合稱系爭分配表）通知債權人及債務人，並改定同年10月20日為分配期日，惟上訴人於分配期日前之同年6月27日即提起本件分配表異議之訴，就系爭分配表主張關於被上訴人之分配金額超過新臺幣（下同)1,030萬元部分不得列入分配，並向法院執行處提出起訴證明等情，業經本院調取系爭執行卷宗核閱無訛，嗣並於同年9月2日追加起訴，請求確認被上訴人對上訴人就嘉義地院102年度司拍字第162號拍賣抵押物裁定，其中利息、違約金超過30萬元，及本金超過1,000萬元之債權不存在，揆之前揭法條規定，上訴人對被上訴人提起本件分配表異議之訴，應認符合起訴程式，合先說明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。本件上訴人起訴時就原聲明請求判決：「確認被告對原告就本院103年度司執字第26號強制執行事件於103年5月27日製作之分配表，關於次序編號4之第一順位抵押權，其中超過30萬元部分之利息及違約金債權不存在，其中超過1,000萬元部分之原本債權不存在。」之訴部分，經原審為其敗訴判決後提起上訴，仍為相同聲明，嗣於本院更一審106年5月2日準備程序期日當庭以言詞撤回此部分訴訟，被上訴人並同意撤回在卷（見本院上更㈠卷第168頁)，揆之前揭法條規定，此部分已生撤回效力，本院即無庸再予判決，合先說明。
三、又上訴人原起訴聲明：㈠系爭執行事件於103年5月27日、同年10月20日製作之分配表，關於次序4.被上訴人分配金額即逾1,030萬元（合計3,881,088元），不得列入分配，㈡系爭執行事件於103年5月27日製作之分配表，關於次序5.列被上訴人逾3,000元應剔除不得分配部分，經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院前次上訴審時，減縮上揭聲明為：系爭執行事件於103年7月3日嘉院國103司執宇字第26號函及103年9月24日嘉院國103司執宇字第26號函所檢附製作日期103年5月27日之強制執行分配表次序4.被上訴人之分配金額，債權本利總和於超過10,328,767元部分，不得列入分配，就減縮部分即告確定。另上訴人於本院此次審理時再就上揭減縮後之聲明更正為：系爭執行事件就系爭分配表關於次序4.被上訴人之債權額，於超過1,000萬元，及自102年11月1日起至103年5月19日止，按年息百分之6計算之利息部分應予剔除，不得列入分配，核其聲明更正，無涉訴之變更、追加，被上訴人對上開更正亦無意見（見本院上更㈠卷第413頁），自應准許，附此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其於101年間4月間以系爭土地向經營當舖業之訴外人官順發借款，雖官順發轉向被上訴人辦理抵押借款，然上訴人借款當時不認識亦不知悉被上訴人，消費借貸關係實係存在上訴人與官順發間，被上訴人僅係被動由官順發指定為抵押權人，縱被上訴人係實際借款之貸與人，官順發亦為被上訴人於本件借貸行為之代理人，則官順發與上訴人間就借款意思表示之有無及意思之欠缺等事實，應以官順發之行為判斷之。上訴人與官順發就借款金額係達成1,000萬元，月息10萬元之意思表示合致，實際上官順發亦僅交付1,000萬元給上訴人，被上訴人於101年3月26日匯入訴外人即官順發經營之當舖員工蔡依芳於陽信商業銀行嘉義分行（下稱陽信銀行嘉義分行)帳戶內之500萬元，應係被上訴人與官順發間其他借貸關係，與本件借貸無關，上訴人亦未收到此筆借款，上訴人於另案臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）103年度偵字第4615號偵查案件(下稱爭系爭偵查案件)中僅自承有收到錢，並未自承有收到1,500萬元。上訴人雖簽立金額為1,500萬元之借據、本票與設定抵押權，然超過1,000萬元部分，是因系爭土地有三七五減租條例之適用，為避免佃農將來主張權利，保障貸與人之獲償利益，而與官順發通謀虛偽所為之意思表示，超過1,000萬元債權部分應屬無效。又被上訴人於系爭偵查案件中自承自官順發處收受利息至102年8月止，依被上訴人提出收受官順發利息之支票影本與收取利息一覽表，可見被上訴人就本件借款之利息實際是收到102年10月止。詎被上訴人向嘉義地院聲請102年度司拍字第162號准予拍賣抵押物裁定，並持此裁定與確定證明書為執行名義聲請系爭執行事件，系爭分配表列被上訴人之債權為1,500萬元，利息則自102年4月23日起算，顯屬錯誤。上訴人自得依強制執行法第41條第1項規定提起本件異議之訴，請求系爭分配表就被上訴人債權本金超過1,000萬元，及自102年11月1日起至103年5月19日止，按年息百分之6計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配，原審駁回上訴人之請求，自有未洽，爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡系爭執行事件製作之系爭分配表其中關於次序4.被上訴人之債權額，於超過1,000萬元及自102年11月1日起至103年5月19日止按年息百分之6計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則辯稱：訴外人官順發約於101年3月19日許，受上訴人委託，代表上訴人向被上訴人表示上訴人欲將系爭土地信託登記於官順發，並以系爭土地向被上訴人抵押借款1,500萬元，因辦妥時間約需1個月，要求被上訴人先匯款500萬元，故被上訴人乃先於101年3月26日先匯款500萬元，嗣於101年4月23日、同年月26日又各別匯款200萬元、800萬元，共計1,500萬元至官順發之當舖員工蔡依芳帳戶內，上訴人則簽發同面額之借據、本票，及設定抵押權擔保，上訴人於系爭偵查案件中亦自承有於電話中向被上訴人承認收到1,500萬元乙節無訛。雖官順發證稱上訴人借款金額為1,000萬元等語，然以上訴人於系爭土地遭強制執行，而對官順發提出侵占告訴，並於偵查中主張其餘款項遭官順發侵占云云，復於偵查中兩人和解後，事後竟未要求官順發返還，事有違常之情，可見官順發上開證詞係與上訴人附和、勾串之結果，不可採信。至利息部分，被上訴人承認至102年8月份之利息已收取，但9月份之利息則經收回票據而未收訖，故同意系爭分配表關於利息之計算減縮自102年8月25日起算。原審駁回上訴人請求，並無不當。並聲明：上訴駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.上訴人於101年3、4月間透過訴外人官順發向被上訴人借款，約定清償日期為102年4月23日，並於101年4月25日以上訴人所有之系爭土地所有權全部，設定1,500萬元之普通抵押權予被上訴人，作為借款之擔保。上訴人同時於101年4月25日另將系爭土地以信託為原因，辦理所有權移轉登記予官順發，復於102年1月15日辦理受託人變更登記，將系爭土地信託予訴外人陳德誠。
2.被上訴人持有上訴人所簽發面額1,500萬元之本票1紙及上訴人親自簽立捺指印記載借款金額1,500萬元之借據1紙。
3.被上訴人分別於101年3月26日、同年4月23日、同年4月26日各匯款500萬元、200萬元、800萬元，共計1,500萬元整，至官順發經營之當鋪擔任會計蔡依芳所有之陽信銀行嘉義分行第000000000000號帳戶內。
4.抵押借款債權清償期屆至，上訴人未依約清償，被上訴人乃聲請嘉義地院拍賣抵押物，經嘉義地院以102年度司拍字第162號拍賣抵押物事件准予拍賣上訴人所有系爭土地，聲請程序費用3,000元，由上訴人負擔，經確定在案。被上訴人並聲請嘉義地院以系爭執行事件拍賣抵押物執行在案。
5.系爭執行事件於系爭土地拍定後於103年5月27日製作系爭分配表，以103年5月28日嘉院國103司執宇字第26號函定於103年6月23日實行分配，上訴人則於分配期日後10日內之103年6月27日提起本件分配表異議之訴。
6.被上訴人就上訴人所簽發面額1,500萬元整之本票1紙，聲請嘉義地院以102年度司票字第714號民事裁定裁准強制執行，聲請程序費用3,000元，由上訴人負擔並確定在案。
7.系爭分配表次序5.所載程序費用（普通）6,000元部分，其中3,000元為嘉義地院102年度司拍字第162號拍賣抵押物裁定之聲請程序費用，另外3,000元是嘉義地院102年度司票字第714號本票民事裁定之聲請程序費用。
8.上訴人因訴外人官順發涉嫌侵占被上訴人所交付之借款500萬元，於103年3月12日具狀向嘉義地檢署提起侵占及背信之刑事告訴，嗣上訴人與官順發於系爭偵查案件中達成和解，系爭偵查案件於103年7月31日對官順發為不起訴處分。
9.就有關系爭分配表利息部分，於102年8月24日之前者，應予剔除。
㈡爭執事項：
1.兩造間是否達成借款金額為1,500萬元之借貸合意？上訴人是否有收受1,500萬元款項？
2.上訴人請求就系爭分配表次序4.被上訴人之債權額，於超過1,000萬元，及自102年11月1日起至103年5月19日止按年息百分之6計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠本件消費借貸契約是存在上訴人與官順發間，或是存在與被上訴人間：
1.按當事人對於他造主張之事實，或對於法官整理協議之不爭執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明確的表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除依同條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎。而自認人撤銷其自認者，應向法院為撤銷自認之表示。
2.上訴人於原審起訴，就本件消費借貸關係是存在兩造之間乙節並不爭執，僅一再爭執本件訴外人官順發係受被上訴人委任，代理被上訴人借款與上訴人，及借款金額為1,000萬元之事實（見原審卷一第4頁之起訴狀、第67頁之筆錄)，嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於本院前次審理時，上訴人除主張兩造間就借貸金額未達成1,500萬元之意思表示合致外，仍未否認兩造間存有消費借貸關係，並經本院前次上訴審理時，於言詞辯論期日詢問上訴人對法院所整理前開不爭執事項1.「上訴人於101年3、4月間透過訴外人官順發向被上訴人借款」之事實有無意見，上訴人訴訟代理人亦表示無意見在卷（見本院上卷第384頁)，並經本院前次裁判以之為判決基礎，嗣經本次最高法院發回更審，本院再依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議，將上開事實列為不爭執事項，上訴人訴訟代理人亦表示無意見，並同意以之為裁判之基礎在卷（見本院上更㈠卷第173至174頁、第523頁)，揆之前揭說明，應認已有民事訴訟法第279條第1項所規定自認之效力，雖上訴人於106年10月2日提出辯論意旨狀，主張本件消費借貸契約存在於上訴人與官順發之間，而反於前開事實之主張（見同上卷第480頁)，惟並未向本院為撤銷自認之表示，則「上訴人於101年3、4月間透過訴外人官順發向被上訴人借款」之事實，即堪認定。
3.雖上訴人及訴外人官順發於系爭偵查案件曾陳稱上訴人是向官順發借款等情，業經本院核閱原審所調取之該案卷宗無訛（見系爭偵查案件交查卷第6、7頁），證人官順發復於本院前次審理時證稱：本件是上訴人向伊借款等語（見本院上卷第258頁)。然上訴人前於原審已自承：「官順發說他沒有錢，但是他會介紹金主」（見原審卷一第69頁），核與證人官順發於原審證稱：被上訴人以前當過伊當舖的金主，上訴人本來是要伊幫忙向農會貸款，但因系爭土地有三七五減租，沒有辦法向農會借款，才跟被上訴人講，要跟她借款等語（見原審卷二第12頁）相符，證人官順發並於原審訊問本件上訴人借款之事，從接洽債權人、跟金主商談借款金額、確認提供土地擔保、交付利息等事情，是否都是由其出面代表上訴人與被上訴人接洽處理乙節，均證稱：「是」等語（見同上卷第11、12頁），佐以證人即上訴人之友人蕭又逞證稱：
101年時，上訴人有說要拿土地借款，但農會不借，伊跟官順發喝酒的時候，有詢問哪裡可以借款，官順發說有辦法向農會借款等語（見原審卷一第134至135頁），已可見上訴人實係委任官順發代理向被上訴人借款之情，甚證人官順發嗣於本院本次審理時，對本院訊問關於借款關係之當事人時，更明確證稱：上訴人本欲以土地向農會借款，但因土地上有三七五租約，農會不敢放款，所以又找被上訴人當金主，找了兩造及一位代書陳家成去當舖談等語(見本院上更㈠卷第414至415頁)，更見兩造曾有商談借款之情。準此，上訴人既因本欲以系爭土地向農會借貸不成，始經由官順發改向被上訴人借款，並由官順發代理上訴人與被上訴人商談借款之金額、辦理抵押權登記、交付利息之情，則本件消費借貸契約自始存於兩造之間，且是由上訴人委由官順發代理其與被上訴人商談借款金額與收取利息等節，實堪認定。況若上訴人主張其未與被上訴人間成立本件消費借貸關係，則其對被上訴人受讓自官順發而持以聲請強制執行之本票債權關係，即非直接之前後手，其又如何以本件消費借款本金僅為1,000萬元乙節，用以對抗執票人即被上訴人，其前後主張，即有矛盾。
4.是以，兩造間應有成立本件之消費借貸關係，應甚明確。上訴人嗣再主張貸與人為官順發，否認兩造間成立本件消費借貸契約，並主張官順發非其向被上訴人借款之代理人云云，並非可採。
㈡本件消費借貸關係之債權本金係1,000萬元，或1,500萬元之意思合致，被上訴人有無交付1,500萬元之借款：
1.被上訴人就其與上訴人間之消費借貸契約，係成立借款本金1,500萬元之意思合致，並交付1,500萬元借款之事實，已盡舉證責任：
⑴按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款項，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例參照）。又按當事人固應就其主張之事實負舉證責任，惟苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推論其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。且當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，惟他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料（最高法院97年度台上字第1400號判決意旨參照）。
⑵被上訴人辯稱其有先後於101年3月26日、同年4月23日、同
年4月26日，分別匯款500萬元、200萬元及800萬元，共計1,500萬元至訴外人官順發之當舖員工蔡依芳於陽信銀行嘉義分行之帳戶內，以為本件借款交付，上訴人因此簽立1,500萬元之借據與同面額之本票交其收執，並以系爭土地設定登記擔保債權額1,500萬元之普通抵押權給被上訴人之事實，業據提出土地登記第二類謄本乙份、借據、本票各乙紙、匯款申請書三紙（見原審卷一第25至26頁、第34、37、127頁)，及嘉義市地政事務所103年9月19日嘉地一字第1030002238號函所附系爭土地抵押權設定登記申請書全宗資料在卷（見原審卷一第94至102頁），並有陽信銀行嘉義分行103年11月28日陽信嘉義字第1030141號函所附交易明細(見原審卷二第45至48頁)附卷可稽，上訴人除主張其僅合意借款1,000萬元，及訴外人官順發亦僅交付1,000萬元之事實外，對其餘部分之事實並不爭執，是以本件除消費借貸契約成立之借款本金是1,000萬元或1,500萬元之爭議外，上揭其餘事實應堪信為真實。
⑶查前開上訴人簽立交付予被上訴人之借據已載明：「貸與人
同意並已全數將借款現金壹仟伍佰萬元整交給貸款人」等語，上訴人並緊隨於上開文字後之「借貸人：吳明昌」欄簽名確認無訛，更於系爭偵查案件中，坦承有於電話中向被上訴人承認已收到1,500萬元之情(見系爭偵查案件交查卷第24頁）。上訴人於本院本次審理時，再次自承確實有於電話中向被上訴人承認收到1,500萬元之事實（見本院上更㈠卷第420頁），則其事後再主張偵查中僅承認收到錢，未承認收到1,500萬元之事實，即非可取。雖上訴人主張是官順發教伊這樣講的，他說金主會問伊有沒有收到1,500萬元，叫伊說有，所以被上訴人問伊有沒有收到時，伊就說有等語，然此已經證人官順發否認有指示上訴人於電話中向被上訴人坦承收受1,500萬元之情在卷（見同上卷第421頁），而若被上訴人上開之匯款非是交與上訴人之借款，及上訴人未確實向被上訴人借款1,500萬元，豈能無端有上開兩造於電話中就關於借款金額與確認有無取得等交談內容之情發生，上訴人以其是受官順發指示為辯，實非可採。
⑷縱認上訴人於電話中向被上訴人坦承收取1,500萬元之對話
係經官順發指示之事實，然上訴人陳稱是因當時伊收到執行法院寄發被上訴人聲請執行命令之際，經詢問官順發如何處理時，官順發為上開指示（見本院上更㈠卷第421頁)之事實，以上訴人為00年生之人（年籍詳系爭偵查案件筆錄所載），本件上訴人以系爭土地欲向農會借款不成，而欲透過經營當舖業之官順發向被上訴人借款之過程，其應非毫無社會經驗之人，更因係已遭被上訴人以1,500萬元之債權金額聲請強制執行之際，若確實係向官順發借款，且借款與實際受領之金額均為1,000萬元，其否認猶有未及，豈不知向債權人自承收取遠高於自己借款金額之結果，將受到債權金額追償之不利益，其利害關係如何判斷，實甚明確，上訴人實無僅因官順發指示，即順從而向被上訴人自承有收到1,500萬元此嚴重不利自己對話之理，是上訴人前開於系爭偵查案件及本院不利之自認，實堪為本件不利於上訴人之證據。
⑸另以被上訴人曾持前開本票聲請嘉義地院於102年11月18日
以102年度司票字第714號裁定准為強制執行，而於同年12月3日確定在案等情，有該裁定與確定證明書附卷(見原審卷一第35至36頁）可稽，何以上訴人對該裁定既未提抗告，亦未提起確認之訴以否認債權本金為1,500萬元，及上訴人於系爭偵查案件，對官順發提起侵占告訴，於檢察事務官訊問其為何告訴官順發侵占500萬元時，明白指稱這是借款部分(見系爭偵查案件交查卷第6頁），若此筆有爭議之500萬元，非包括於被上訴人貸與上訴人之借款內，上訴人何以指稱官順發侵占其借款500萬元之情，佐以上訴人確實委由官順發向被上訴人借款，被上訴人亦確實匯款1,500萬元與官順發用以交付本件借款，上訴人並因此簽發上開記載金額1,500萬元之借據與本票，並設定擔保債權額為1,500萬元之普通抵押權，更於上開借據載明貸與人已全數交付借款現金1,500萬元，上訴人並於交訖借款之文字後簽名確定。綜此，堪認被上訴人就本件消費借貸關係之成立與生效，即兩造有借款金額1,500萬元意思表示之合致，被上訴人並已為同額借款交付之要物性，盡其舉證之責。
2.證人官順發、蕭又逞、陳家成等關於本件借款係成立在上訴人與官順發間，及借款本金為1,000萬元等相關之證述，不足為上訴人有利之認定：
⑴證人官順發部分：
①證人官順發對何以上訴人出具之借據、本票及抵押權設定之
債權本金皆載為1,500萬元乙節，一再證稱：因為系爭土地有三七五減租約定，為避免佃農將來主張權利，所以才設為1,500萬元等語（見系爭偵查案件交查卷第6頁、原審卷二第12頁、本院上卷第260頁、上更㈠卷第415頁），而系爭土地亦確實有三七五租約之登記乙節，有前開系爭土地登記第二類謄本可查。然依耕地三七五減租條例第15、17、19、20、25條之規定，耕地出賣時，耕地三七五租約之承租人有優先承買權，若不優先承買，該租約對於受讓人繼續存在，耕地租約於租滿時，除出租人依同條例第19條規定收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約，僅於依同條例第17條第5款規定，出租人因耕地經依法編定或變更為非耕地使用，而欲在租佃期限未屆滿前終止租約，或依同條例第19條第2項於租約期滿，出租人為擴大家庭農場經營規模，收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕時，始有可能發生出租人依終止租約或租約期滿當期之公告土地現值，減除土地增值稅後餘額三分之一給予承租人補償之問題，而本件被上訴人為抵押權人，本即就系爭土地將來賣得之價金有優先受償權（民法第860條規定參照)，與前述出租人於租期屆滿前終止租約，或於租約期滿時不續租時，應依土地公告現值補償承租人之間，彼此並無任何重疊或衝突，而根本無因此將本為1,000萬元之債權金額特意提高至1,500萬元之必要，是證人官順發所證稱係因系爭土地有耕地三七五租約，致提高債權金額云云，實有牽強附會之嫌，不足採信，且若上訴人確實借款金額僅為1,000萬元，則於未見被上訴人要求應設定為1,500萬元債權額之前提下，上訴人實無以前開莫須有之理由，而將上開借據、本票及抵押權之債權額均載為1,500萬元等不利於自己，並悖於常理之舉措。
②又證人官順發雖於本院前次上訴審時到庭證稱：上訴人不知
金主是被上訴人，簽完借據與本票才拿給被上訴人，兩造一直到伊被收押後，才見過面等語（見本院上卷第262至263頁），核與其於本院本次審理時前開證稱有邀兩造至當舖商談借款乙事已有不符，所證稱錢是拿給蕭又逞，不是拿給上訴人乙節（見同上卷第263頁)，核與證人蕭又逞後開伊是看到官順發拿錢給上訴人之證述亦不一致，況上訴人是以系爭土地直接委託官順發持以向他人借款，借款金額高達千萬以上，則於上訴人未委託蕭又逞代為與官順發接洽借款事宜之情形下，官順發實無無端將高達千萬之現金交給蕭又逞之理由，其為如此證述，反見其刻意迴避上訴人直接與被上訴人成立消費借貸關係之情，上訴人以上開官順發之證述，據以推論兩造間未成立1,500萬元之消費借貸關係，即非可採。另借據之貸與人與本票之受款人欄為空白，官順發已說明「代書都是這樣做」（見同上卷第262頁)、「因為想說到時候是何人要告」（見系爭偵查案件交查卷第23頁）等語，核與擔任當舖金主者，主要在放貸賺取利息，將借據之貸與人與本票之受款人空白，以便於借款人將來未依約還款時，可委託他人出面追討債務之社會常情無違，上訴人欲以此主張上訴人未與被上訴人成立借貸關係，應非可採。另上訴人雖曾於辦理抵押權設定登記之同時，將系爭土地信託登記與官順發，然其後又於102年1月15日變更受託人為第三人陳德誠，若謂當時辦理信託登記之目的，係為擔保對官順發之本件借款，又何以同時將抵押權設定予被上訴人，並有其後於本件雙方糾紛發生前又變更受託人之舉，上訴人引用最高法院70年台上字第104號判例，主張上開信託登記為信託讓與擔保之行為，實有事後強行附會之嫌，洵無可採。
③再上訴人係於被上訴人102年12月27日聲請對系爭土地為強
制執行後，始於103年3月12日對官順發提起侵占告訴等情，分有前開系爭執行案件、偵查案件卷宗可憑，並於刑事告訴狀陳稱係於被上訴人前開強制執行之後，其透過朋友詢問被上訴人後始知被上訴人實際上匯款給官順發竟是1,500萬元，官順發從中侵占500萬元等語（見系爭偵查案件他卷第2頁)。然上訴人既簽立1,500萬元之借據、本票及抵押權設定予被上訴人，則其對將來可能遭被上訴人追討1,500萬元之債權本金，應得以預見，豈有至被上訴人以1,500萬元之債權額聲請強制執行後，再特意透過友人向被上訴人詢問其匯款給官順發之本金數額之舉，更無如前述，事後竟仍向被上訴人自承收取1,500萬元本金之理。況上訴人對官順發提出侵占500萬元借款告訴之目的，無非要求官順發返還侵占之500萬元款項，或要求官順發負責清償向被上訴人借款之500萬元，其後並因雙方達成和解而經檢察官對官順發為不起訴處分，有嘉義地檢103年度偵字第4615號不起訴處分書1份在卷（見原審卷一第124頁)可參，以證人官順發於本件自承和解後並無賠錢之意（見原審卷二第15頁），上訴人迄本院訴訟終結前，竟亦無意對之提起任何清償或返還之請求，豈非與上訴人刑事告訴之目的相違。更以上訴人於本院審理時自承官順發於偵查中要伊不要告他，說這件事情他會幫伊處理好等語（見本院上更㈠卷第420頁)，不排除是因官順發就此筆500萬元與上訴人達成某種協議，而就有關借款本金為1,000萬元，且係由伊與上訴人成立消費借款關係之事實，係偏頗而故為有利上訴人之證述，其此部分之證述真實性自有疑問，可信度甚低。
④基此，證人官順發前開證述，或不合情理，或僅具低度可信性，均不足採為上訴人有利之認定。
⑵證人蕭又逞部分：
證人蕭又逞雖證稱伊見官順發拿1,000萬元現金給上訴人，用袋子裝好，伊知道上訴人借1,000萬元等語(見原審卷一第135頁正、反面）。然現金1,000萬元之數量非少，又是裝在袋子裡，於未見清點動作情形下，其如何能確認袋內裝的為現金，且即為1,000萬元之數，證人又證稱上訴人簽借據及本票時伊有在場，但不知他們是簽什麼資料，伊不介入，是事後上訴人跟伊說有簽借據、本票等語（見同上卷第135頁)，而以證人證稱其當時陪同上訴人前往當舖，見證官順發拿錢給上訴人，且得以明確見聞現金金額為1,000萬元之前提下，豈有又因不介入而未當場見聞上訴人有簽借據與本票之情，證人上開證述實有矛盾。又證人證稱其曾幫上訴人拿利息給官順發約十幾次，102年年中後是由上訴人自己拿去等語，然其就上訴人自行繳付利息之時，竟仍證稱伊有看到，並證稱伊有向上訴人確認每個月都有付利息，經法院質疑其既未陪同前往繳息，如何能得知上訴人均有按月繳息，再本件借款與其無關，為何要向上訴人確認有無繳息等節時，又改稱伊未看到等語（見同上卷第136頁正、反面)，證述反覆而矛盾。更以證人證稱伊與上訴人、代書與官順發至當舖辦理借款事宜時，被上訴人不在場等語（見同上卷第135頁），核與證人官順發前開證述伊有找兩造、代書與伊在當舖商討借款事宜之事實亦不一致，均可見證人蕭又逞特意迴避於借款過程上訴人有與被上訴人接觸之事實，可見其證述有故為偏頗上訴人之情，自不能據以證人前開矛盾、反覆之證述為上訴人有利之認定。
⑶證人陳家成部分：
證人即辦理系爭土地抵押權設定登記之代書陳家成，係證稱當日伊去當舖辦理抵押權設定時，伊記得上訴人與官順發在場，但忘記是否有看到被上訴人等語（見原審卷二第7頁)，並非明確證稱被上訴人不在場。又雖證人證稱當日將抵押權擔保之債權額設定為1,500萬元是上訴人與官順發之意思，及是官順發要伊將抵押權設定為被上訴人，辦理登記完畢後資料都交給官順發之情（見同上卷第7至10頁)，然證人亦證稱：債務人即上訴人都是透過官順發借款，在辦理相關的設定抵押登記資料之前，都是官順發跟伊接觸，事後伊有向被上訴人確認抵押權人設定為被上訴人及擔保之債權額設定為1,500萬元之情（見同上卷第9、10頁），佐以被上訴人於本件訴訟曾否認係擔任官順發當舖之金主，而不欲他人知悉金主角色之情，實不排除初期證人陳家成不知貸與人是被上訴人，或是因本件雙方借款往來都是經由官順發為之，關於辦理抵押權設定亦均由官順發處理，致證人陳家成於辦理抵押權設定完畢後仍將資料包括本票均交給官順發之情，上訴人以證人陳家成上開證述，據以主張本件消費借貸關係係成立在其與官順發之間，進而推論關於借款金額應與官順發間之意思合致為據云云。實非可採。
⑷更以，上訴人雖提出所謂於103年1月25日，其與蕭又逞、官
順發間在官順發辦公室之對話錄音光碟及兩份譯文（見原審卷一第54頁、第104至111頁、第180至184頁），以證明上訴人確實僅拿到1,000萬元借款之事實。然原審法院於103年10月2日言詞辯論期日先訊問證人蕭又逞是否認識被上訴人，經蕭又逞證稱不認識後，原審法院即提示上訴人提出之第一份譯文（同上卷第104至111頁，標示代號甲為上訴人、乙為官順發、C為蕭又逞）錄音對話中，有人（譯文標示為甲)說：「到時候他又說一千五百萬，你就要說當時是拿一千萬而已」，另外一人（譯文標示為C)回答「好，我知道」，後面回答的人（譯文標示為C)又說「算我跟熊美媛買地撕破臉，她出五百我也出五百，現在是她的名下，她說要匯錢叫我這塊地吃回去，我要五百萬給她」等語(見原審卷一第110頁），質疑證人既有上開錄音對話內容，何以又證稱不認識被上訴人時，上訴人訴訟代理人隨即表示標示代號有錯誤，C應該是官順發等語（見同上卷第138頁)，並隨後再提出更正後之第二份譯文（同上卷第180至184頁），則以前開上訴人自承標示代號有錯誤之情形下，已無法藉由上開錄音內容以確認官順發確實有於上開時地承認上訴人僅收取1,000萬元之情，且由上開所示譯文對話內容，亦可見上訴人所稱參與對話之上訴人、蕭又逞與官順發間，提及將來關於借款，要堅稱只有拿1,000萬元，而500萬元則以某人與被上訴人買地撕破臉等事由搪塞之情，恰與證人官順發、蕭又逞前開一再證稱上訴人僅有借1,000萬元之證述過程相符，實已堪見渠等事前勾串之嫌。況由上開錄音對話內容，若標示甲代號之人確為上訴人，則僅見其一再強調僅「拿」1,000萬元，而非是僅「借」1,000萬元，而上訴人既已與被上訴人達成1,500萬元借款之合意，被上訴人亦確實匯款1,500萬元予代理上訴人向其借款之官順發，自已發生交付之效力，兩造間關於1,500萬元之消費借貸契約已成立生效，更以上訴人於原審曾主張其向被上訴人借款所得之1,000萬元中之數百萬元是由蕭又逞借走，僅是以上訴人之名義借款之陳述（見同上卷第67頁），可見上訴人、官順發與蕭又逞間因有就系爭借款為內部之分配，然渠等如何分配借款，為上訴人與官順發、蕭又逞間之內部關係，不能以之對抗被上訴人，是縱上訴人一再辯稱其僅取得1,000萬元之借款云云，仍無法否認兩造有成立1,500萬元之消費借貸契約，是以上訴人於原審請求勘驗錄音光碟，並欲以上開第二份譯文所示之錄音對話內容，以證明其僅借款1,000萬元云云，尚不足為取，亦無再勘驗之必要。
3.上訴人主張被上訴人於101年3月26日匯入之500萬元，與本件借款無關，並不可採：
⑴被上訴人前於系爭偵查案件103年5月2日訊問時，即曾陳稱
：伊陸續匯了3次款項給官順發，因官順發稱地主已經拿土地去設定，人家很有誠意，要伊先拿500萬元出來等語，並提出前開3紙匯款申請書為憑(見系爭偵查案件交查卷第11至12頁、第14頁），又上訴人於系爭偵查案件中曾自承其是約於101年3月初向官順發要求借款等語（見系爭偵查案交查卷第22頁）無訛，佐以前述上訴人本係欲以系爭土地向農會辦理抵押借款，因系爭土地上設有耕地三七五租約，遭農會拒借，上訴人始改而透過官順發尋覓金主辦理借款之事等節，顯見101年3月初時，上訴人即已接洽官順發，欲以系爭土地尋覓金主以辦理借款，則被上訴人於101年3月間因官順發以上訴人有以系爭土地設定抵押借款之意，基於官順發之要求而於同年月26日先行匯款500萬元乙節，即無悖於情理。上訴人於本件訴訟審裡中，一再主張其於101年3月26日被上訴人匯款前尚未向官順發借款，不能認500萬元是上訴人借款之一部分云云，實非有據。
⑵雖證人官順發曾證稱：伊並沒有以上訴人要借錢，叫被上訴
人在101年3月26日先匯500萬元到蔡依芳帳戶內，被上訴人500萬元是3月份出借，上訴人是4月份來借等語（見原審卷二第16頁、本院上卷第259頁)。然證人官順發前開所指上訴人是於101年4月間來借款之證述，核與上訴人自己於系爭偵查案件中自承是101年3月初向官順發表示要借款之供述相違，且官順發對該筆500萬元款項，先是於系爭偵查案件中及原審到庭作證時陳稱是伊要跟被上訴人借的，因為伊支票軋不過，2、3天後又把500萬元以現金在店內還給被上訴人等語(見系爭偵查案件交查卷第23頁、原審卷二第13頁），於本院前次上訴審理時則改稱此筆500萬元是伊向被上訴人借來借給其他客戶的，借給何人要回去查資料才知道等語（見本院上卷第259、261頁)，就有關此筆500萬元款項之用途前後證述歧異，且若以前者，被上訴人既能以匯款方式將款項交予官順發，而與官順發間有帳戶往來方式可依，何以竟以現金將高達500萬元之數額當場返還被上訴人而不虞安全問題；若係後者，官順發始終無法說明借款之去向，更以前開上訴人提出之錄音與譯文，可見上訴人與官順發、蕭又逞間謀議500萬元說詞之舉，益令人懷疑證人官順發上開就此筆500萬元款項之證述非真實，不足採為有利上訴人之證明。
⑶按當事人得更正事實上之陳述，此觀民事訴訟法第256條之
規定自明。倘當事人之陳述係屬於訴訟資料而非證據方法，其前後有所不一時，即屬主張有不明暸之情形，審判長自應依同法第199條第1項之規定，曉諭當事人敘明究竟其陳述係以何者為真實，俾憑調查所得之證據加以審認，尚不得未經行使闡明權即率為當事人不利之論斷（最高法院97年度台上字第1400號判決意旨參照）。本件被上訴人之訴訟代理人初於103年8月27日民事答辯狀（見原審卷一第22頁，該份答辯狀僅以訴訟代理人林春發律師具名）內，固有載稱「吳明昌係於101年4月間透過官順發借款」之文字，然被上訴人於系爭偵查案件103年5月2日訊問時，即已陳明其陸續匯了3次款項給官順發，並因官順發稱地主已經拿土地設定，要伊先拿500萬元出來等語，已如前述，並於原審其後103年12月12日之民事辯論狀（見原審卷二第58頁，該份答辯狀由被上訴人與其訴訟代理人共同具名，被上訴人本人並親自簽名），明確表示被上訴人於101年3月26日匯款500萬元，係借給上訴人1 ,500萬元借款之一部分，而更正前開之答辯內容，並迄本院言詞辯論終結前，此部分之答辯均一致，則關於被上訴人於103年8月27日答辯狀之記載非無誤載之可能，且已經被上訴人其後就借款日期更正在卷，又本件上訴人之借款金額確為1,500萬元乙節，亦經本院論述如前，揆之前揭最高法院判決意旨，自不能摘取被上訴人曾有上訴人在101年4月份借款之陳述，進而主張被上訴人於101年3月26日500萬元之匯款，與本件借款無關，被上訴人預見借款而匯款不符常理云云，而為被上訴人不利之論斷。
4.上訴人以其每月繳付之利息為1,000萬元之1%即10萬元，據以主張借款金額僅為1,000萬元，並不足採：
⑴被上訴人辯稱借款1,500萬元，月息八厘，每月利息12萬元
，都是由官順發拿支票或現金來給付等事實（見本院上卷第236頁)，業據提出收取利息一覽表及委託代收票據申請書、存摺影本、委託代收票據簿、綠立康生物科技有限公司（下稱綠立康公司）、退票理由單等附卷（見同上卷第267至269頁、第271至291頁）可按，核與證人官順發證稱伊跟被上訴人借款，利息約定是月息0.8%等語（見原審卷二第12頁），彼此關於利率約定之陳述並無不合，證人官順發對其開立上開綠立康公司之支票交被上訴人用以繳付利息乙節亦不否認（見本院上卷第265頁)，而由上開利息一覽表與支票票面金額所示，每月收取之利息均在12萬元以上，甚證人官順發於本院本次審理時，對本院詢問其關於101年3月26日所匯入之500萬元作何用途時，反於先前關於此筆500萬元是其軋票週轉之用，且已經返還被上訴人之陳述，而改稱伊利息12萬元都要給被上訴人等語（見本院上更㈠卷第417頁)，足見被上訴人確實有向官順發收取此筆1,500萬元每月12萬元之利息無訛。
⑵雖上訴人一再主張其每月是拿10萬元利息給官順發，而證人
官順發分於系爭偵查案件及本件原審及上本院審理時，亦均供證稱：上訴人向伊借1,000萬元，伊算1個月1分利，1,000萬元是10萬元利息，上訴人都是叫蕭又逞拿10萬元來當舖付利息，伊再每個月或兩個月開票，連同其他放款之利息一起付給被上訴人等語（見系爭偵查案件交查卷第23頁、原審卷二第16頁、本院上卷第259頁、上更㈠卷第415頁），及證人蕭又逞證稱：借款月息10萬元，固定每月25日付利息，如果上訴人有事，就由其交給當舖小姐等語(見原審卷一第135頁反面）。然證人官順發、蕭又逞關於上訴人是向官順發借款1,000萬元之供證與事實不符，且有事前勾串之嫌，已如前述，則證人官順發、蕭又逞前開關於上訴人繳付月息10萬元之證述，是否可信，即有疑義。且如前述，本件不排除上訴人、官順發與蕭又逞間曾就系爭借款為內部之分配，自亦不排除證人官順發所稱上訴人每月付10萬元之利息，係上訴人就本件1,500萬元借款中其所分配取得之部分應負擔之利息，不能因此反推其與被上訴人間之借款關係僅有1,000萬元之事實，此外，若上訴人確實每月繳付給官順發之利息為10萬元，衡情應有其10萬元利息之資金來源，或官順發本人或經營當舖開出繳息之收據等書面資料，然上訴人迄今未能提出此部分書面證據以供憑參，證人官順發、蕭又逞前開證述又有可信度過低之疑慮，自不能單憑其等之證述，遽認上訴人此部分之主張為可採。
5.據上所述，就兩造間之消費借貸關係，就借款數額確實為1,500萬元乙節，應堪認定。
㈢上訴人主張系爭分配表次序4.自102年4月23日至同年10月31
日止之利息（上訴人自認102年11月1日以後之利息尚未清償），應予剔除部分：
1.關於系爭分配表次序4.之利息部分，被上訴人於本院前次上訴審時，提出前開收取利息一覽表，承認利息收取至102年7月24日，嗣於本院本次審理時，就上開102年7月份之利息由收取現金，更正為收取綠立康公司簽發、票號MSA0000000號、面額148,800元、發票日102年7月28日之支票，已於翌日兌現，至102年8月份之利息，則係收取綠立康公司簽發、票號MSA0000000、面額148,800元之支票，已於102年8月30日兌現【被上訴人本辯稱102年8月之利息係以綠立康公司簽發、票號MSA0000000、面額148,800元之支票支付，該支票後經被上訴人於102年9月24日抽回，並未兌現乙節，有台中商業銀行（下稱台中商銀）總行106年6月15日中業執字第1060013720號、永豐商業銀行（下稱永豐商銀）106年6月16日作心詢字第1060606108號函及所附支票代收情形及票據正反面影本可憑，見本院上更㈠卷第246頁、第292至300頁】，並有台中商銀106年6月27日中業執字第1060015721號函及所附綠立康公司存款交易往來明細在卷（見同上卷第274至288頁）可按。換言之，就系爭分配表關於自102年1月23日起至同年8月24日止之利息部分，被上訴人自認利息已收取，並因此同意系爭分配表次序4.關於利息之起算日，減縮自102年8月25日起算，則就上訴人請求1,500萬元自102年4月23日起至同年8月24日止，按年息百分之6計算之利息，應予剔除，不得列入分配部分，應為被上訴人不利之判決，先予敘明。
2.至於自102年8月25日起至同年10月31日止之利息部分，被上訴人已否認有受領，並辯稱官順發交付用以給付102年9月份、10月份利息之綠立康公司簽發、票號MSA0000000、面額297,600元支票，及用以支付102年11月份利息之綠立康公司簽發、票號MSA0000000、面額148,800元之支票則經退票，並未兌現乙節，有其提出之上開支票及退票理由單各兩紙在卷（見本院上卷第293、295頁）可憑，並有上開台中商業銀行106年6月27日函所附綠立康公司存款交易往來明細註記「違約」之未兌現紀錄（見本院上更㈠卷第288頁）可稽【官順發所交付綠立康公司簽發、票號MSA0000000之支票，經被上訴人於102年9月24日抽回後，並未兌現乙節，亦如前述】。
雖證人官順發證稱因上訴人還沒有把（利息）錢給伊，伊請被上訴人抽回來，上開兩紙本票退票後，伊有再給被上訴人現金等語（見同上卷第418頁)，然證人對上訴人利息繳至何時，及於上開兩紙支票退票後，何時將現金交予被上訴人等節，均證稱「忘記了」等語(見同上卷第415、418頁)，且對被上訴人當庭提出上開兩紙支票原本，質疑證人若之後有給付現金，為何支票原本仍在被上訴人手上乙節，竟證稱：這關係錯綜複雜，伊無法回答等語（見同上卷第419頁)，而無法為合理之說明，則其所謂之後有再交付現金繳息乙節，是否屬實，即有疑問，自不能單憑證人官順發上開證述，遽認上訴人自102年8月25日以後至同年10月31日之利息均已清償。復細閱永豐商銀106年6月26日作心詢字第1060616101號函所附被上訴人於該行嘉義分行帳號00000000000000號帳戶（上訴人主張被上訴人收取官順發繳息之支票，均經由此帳戶兌現)，自101年4月1日至同年12月31日止之交易明細資料（見同上卷第304至388頁），僅見上開票號MSA0 000000之支票兌現，及票號MSA0000000、MSA0 000000之支票退票紀錄(見同上卷第371、379、384頁），並未能得見與上開票號相關聯之支票兌現，或其他由上訴人、官順發，甚或蕭又逞名義之現金存入或匯款紀錄，此外，上訴人又始終未能提出其此部分利息已清償之紀錄，則其主張自102年8月25日起至同年10月31日止之利息已因清償而消滅云云，即非可採。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，請求系爭分配表關於次序4.之債權額，就其中1,500萬元自102年4月23日起至102年8月24日止按年息百分之6計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 高榮宏上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書記官 許雅華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師