臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第195號上 訴 人 吳宏彬訴訟代理人 吳淑華被 上訴 人 陳裕彰訴訟代理人 劉興文 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國106年7月10日臺灣雲林地方法院105年度訴字第529號第一審判決提起上訴，本院於107年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴時請求㈠上訴人應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖所示編號D部分面積187平方公尺之地上物拆除、騰空，並將該部分土地返還給被上訴人及其他全體共有人。㈡上訴人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號E部分圍牆拆除，並將該圍牆占有之土地返還給被上訴人及其他全體共有人。並經原審為被上訴人此部分勝訴判決，嗣被上訴人於本院審理時知悉如附圖所示編號D1部分面積46平方公尺之地上物、編號E部分圍牆均係訴外人即上訴人之父吳國民所設置或建造乙節（見本院卷第180頁），被上訴人乃於民國（下同）107年3月9日於本院審理時撤回如附圖所示D1部分地上物、編號E部分圍牆拆除、騰空，並將該部分土地返還給被上訴人及其他全體共有人於原審之起訴，則此部分已因被上訴人撤回起訴而終結，併此敘明。
二、被上訴人主張：系爭土地為兩造及原審共同被告吳三和所共有，被上訴人應有部分4000分之1372、上訴人2分之1、吳三和4000分之628。上訴人於82年間未經共有人同意，擅自在系爭土地上搭建如附圖所示編號D2面積16平方公尺之帆布車庫，及占用編號D3面積125平方公尺空地使用，均無正當權源，故上訴人無權占用如附圖所示編號D2、D3部分土地而侵害他共有人之所有權，伊自得請求上訴人拆除上開地上物、騰空，並將該編號D2、D3部分土地返還被上訴人及其他全體共有人等情。爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命上訴人應將系爭土地如附圖所示編號D2面積16平方公尺之帆布車庫拆除、騰空，及將編號D3面積125平方公尺空地騰空，並將該編號D2、D3部分土地返還被上訴人及其他全體共有人之判決（原審為被上訴人此部分勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，其餘未繫屬本院者，不予論述）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭土地原為吳國民與吳三和共有，應有部分2分之1。因同段242之2、239地號土地為吳國民所有，同段242之3、242之1、239之1地號土地為吳三和所有，雙方共有之系爭土地約定共有分管，吳國民在分管區域築起原審附圖所示編號D部分土地東側之圍牆，吳三和之父即訴外人吳石鵬並曾於約定分管範圍內栽種蔬菜。嗣後吳三和建築在同段239之1地號土地上之房屋為原審共同被告王文郁所購買，且其後吳國民築起附圖所示編號E圍牆，吳三和並提供該圍牆內之範圍讓王文郁使用。被上訴人向吳三和購入同段242之3、242之1地號土地後，又另購入系爭土地原吳三和共有之應有部分，並在該土地上劃定使用範圍，築起圍牆，舖設水泥，並架設大門，不准其他共有人隨意進出，故被上訴人購買系爭土地時，明顯知悉該系爭土地有默示分管契約存在，且取得該系爭土地應有部分所有權之後，各自占有管領之圍牆與大門已明顯存在十多年。過往三方對各自分管區域之利用，皆依此默示分管契約，多年來皆未互相干涉，故伊占有使用系爭土地權源係基於共有物之分管協議，並非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於第一項所命上訴人應將如附圖所示編號D2，面積16平方公尺之帆布車庫拆除、騰空，及編號D3，面積125平方公尺騰空，並將編號D2、D3所示土地返還被上訴人及其他全體共有人之部分，及該部分假執行之裁判均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為兩造及吳三和所共有，系爭土地原於77年7月26
日因分割，由吳國民、吳三和之父即訴外人吳石鵬及吳三和取得共有，嗣後分別於96年4月26日、98年8月31日吳三和再因分割繼承及買賣取得該土地部分之應有部分。
㈡被上訴人於98年8月13日因買賣而取得系爭土地應有部分所
有權，103年10月29日甲○○受其父吳國民贈與而取得應有部分所有權。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭土地所有權人間有無默示分管協議存在？㈡被上訴人於98年8月13日取得系爭土地應有部分後，有無承
認該默示分管協議，兩造並繼續依據默示分管協議各自分管所占用之區域？
六、得心證之理由：㈠系爭土地所有權人間有無默示分管協議存在？⒈依兩造不爭執之事項㈠、㈡所示，系爭土地為兩造及吳三和
所共有，系爭土地原於77年7月26日因分割，由吳國民、吳三和之父即訴外人吳石鵬及吳三和取得共有，嗣後分別於96年4月26日、98年8月31日吳三和再因分割繼承及買賣取得該土地部分之應有部分。被上訴人於98年8月13日因買賣而取得系爭土地應有部分所有權，103年10月29日甲○○受其父吳國民贈與而取得應有部分所有權，是認系爭土地自77年7月26日分割後迄至96年4月26日止，系爭土地共有人應為吳三和、吳國民及吳石鵬3人，而自吳三和於96年4月26日因分割繼承取得吳石鵬應有部分時，系爭土地共有人為吳三和及吳國民，而被上訴人係於98年8月13日取得系爭土地應有部分所有權，斯時系爭土地共有人係被上訴人、吳三和及吳國民，上訴人係於103年10月29日因吳國民贈與而為系爭土地之共有人，此部分事實自堪認定。
⒉按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權。民法第818條定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例參照）。又共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內（民法第153條第1項規定參照）。故共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在。而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沉默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、83年度台上字第1377號判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴上訴人先抗辯：原地主吳國民與吳三和間約定各自分管區域
，10年前設置圍牆及大門各自出入，有默示分管事實（見原審卷第59頁），又辯稱：吳國民與吳三和父親吳石鵬於20年前訂有分割協議、吳國民於81年間設置圍牆（見原審卷第10
4、161頁），復陳稱：50年間三合院既有分管，故系爭土地分管實已50年云云（見本院卷第15、74、168頁），惟均為被上訴人所否認，是認上訴人對於系爭土地何時訂有分割協議，或與系爭土地共有人於何時有默示分管契約乙情，陳述不一，則上訴人抗辯系爭土地有無默示分管契約乙節，自有疑義。
⑵又按共有物分管之契約與共有物不分割之約定有異，不影響
共有人共有物分割請求之行使，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思（最高法院100年度台上字第327號判決意旨參照），查系爭土地於77年7月26日因共有物分割，縱原共有人吳國民、吳石鵬於50年間對系爭土地既有默示分割協議屬實，依上開說明，已因系爭土地之共有物分割，而終止該分管契約，故上訴人抗辯兩造應受該默示分管契約之拘束云云，自難憑採。
⑶上訴人於本院陳述：「（附圖E部分圍牆是何時設置的？）
應該是民國82年。」、「（238-1【D2】帆布車庫是何時設置的？）車庫大概是83年左右設置。」、「（編號D3部分空地，是何人占有使用？）由甲○○占有使用。」、「（編號D2車庫部分，由何人占有使用？）此部分也是甲○○占有使用。」等語（見本院卷第166、180頁），而系爭土地自77年7月26日分割後迄至96年4月26日止，系爭土地共有人係吳三和、吳國民及吳石鵬3人，渠等共有人間對系爭土地是否實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉等情，自應由上訴人負舉證之責。惟查吳三和（即系爭土地共有人）於原審證述：「（【原判決附圖、下同】編號D部分，吳三和先生有佔用嗎？）沒有。那筆是公所預定的道路，現在的土地地號都是公所預定的道路。」、「（你沒有佔用D的部份，放的東西都不是你的？）不是。」、「（吳三和先生，你跟吳國民共有238-1地號土地時，有沒有默示分管協議？）我沒有協議，我父親已經過世了，我父親跟我三叔（吳國民）之前怎麼講，我也不知道，我之前都住在外面。」、「（你跟吳國民共有238-1地號土地時，吳國民就佔有使用目前複丈成果圖D部分嗎？）我爸轉交給我的那時候還沒有圍，我沒有住在那裡，我爸跟三叔怎麼講我不知道，我三叔（吳國民）圍的時候，我爸還沒有過世，哪一年圍的我也不曉得。」、「（238-1地號土地，吳三和先生是在98年8月13日賣給原告乙○○？）對。」、「（98年8月13日你將238-1地號土地應有部分賣給原告時，附圖所示編號D紅線的圍牆已經圍起來了嗎？）我賣給乙○○的時候就已經圍起來了。」、「（【提示原審卷第73頁】吳三和先生在還沒有賣238-1地號土地應有部分前，是否有獨自佔有使用原審卷第73頁所示編號A、B兩塊土地？）我都沒有，A沒有使用都是空地，後來圍起來是吳國民圍的。B的部份是我賣給王家，我房子蓋起來的之後將同段239-1地號土地賣給王家，該圖所示編號B的圍牆還沒有圍，後來是吳國民圍的。」、「（圍牆A、B，吳三和先生是否知道到底圍了多少年？）很久了，我父親還在世的時候就圍了。」、「（賣238-1土地賣給乙○○之前，編號A、B的圍牆就存在？）對。那時候就存在。」、「（乙○○在98年8月13日跟吳三和購買238-1地號土地應有部分時，原告（乙○○）有沒有詢問土地為什麼被圍起來？）他有問。我說那是大家共有的道路。都是道路地，大家共有的，我賣一部份給他。」、「（他怎麼回應？）他說他以後要蓋房子的時候，前面可不可以拆，我說那要跟我三叔（吳國民）協調，大家要協調。」、「（【提示原審卷第81頁】吳三和先生後來把242-3、242-1地號土地賣給原告乙○○，你賣給乙○○的時候編號A的圍牆本來就存在嗎？）對，存在。」、「（吳國民圍的？）是。」等語（見原審卷第163頁至第165頁），有上訴人提出之系爭土地周圍地設置圍牆相關位置地籍圖謄本、照片在卷可稽（見原審卷第73、81至85、203至217頁），又上訴人於本院具狀稱：吳三和於原審稱「我要蓋房子的時候（239-1地號），我三叔還沒圍牆，我蓋完，賣完之後，我三叔去圍起來，跟我買的那戶，有跟我抱怨說怎麼去把前面圍起來」，吳三和該房子在82年售予王家，吳三和在82年期間就知悉該分管圍牆存在云云，（見本院卷第135頁），足認吳三和與吳國民間確無分管協議，吳三和在系爭土地上亦無實際占有使用範圍，吳石鵬與吳國民間亦無分管協議，況依上訴人提出之原審卷第73、81頁地籍圖所示A、B圍牆部分，均係在系爭土地當時共有人吳石鵬死亡前即已存在，而依系爭土地當時共有人為吳三和、吳石鵬及吳國民三人，而係吳國民未經全體共有人同意而設置圍牆而使用系爭土地特定部分，此外，上訴人就各共有人是否實際上劃定使用範圍、各共有人各自管領之特定部分為何等事項，亦未能舉證證明，足見各共有人（即吳國民、吳三和及吳石鵬）並未劃定使用範圍，亦無明確之各自占有管領部分，自無各共有人默許就各自占有管領之部分為使用、收益，彼此互相容忍、未予干涉可言，各共有人充其量僅係就吳國民自行使用系爭土地特定部分一事單純沉默未為制止而已，並無任何具體舉措或其他情事，足以間接推知各共有人有默示分管或默示同意吳國民使用系爭土地特定部分之意思，依上開說明，自難認各共有人就系爭土地有默示分管契約存在或已默示同意吳國民使用系爭土地特定部分，故而，共有人長期未對系爭土地進行管理而未提出異議，至多僅係單純之沉默，並無何舉動或其他情事，足以間接推知其等有為默示分管之效果意思，自難認共有人間已有默示之分管協議，上訴人抗辯：吳國民與其他共有人吳三和或吳石鵬間就系爭土地成立「默示分管契約」，難以憑採。
㈡被上訴人於98年8月13日取得系爭土地應有部分後，有無承
認該默示分管協議，兩造並繼續依據默示分管協議各自分管所占用之區域？⒈上訴人抗辯兩造間對系爭土地有默示分管協議存在，惟為被
上訴人所否認，又吳國民確未與其他共有人吳三和或吳石鵬間就系爭土地成立「默示分管契約」乙節，已如前述，縱被上訴人於98年取得系爭土地應有部分所有權後，在系爭土地之特定範圍鋪設水泥及架設原審卷199頁所示之甲大門、乙圍牆屬實，亦僅為被上訴人就系爭土地特定範圍未經其他全體共有人同意所為之無權占有行為，尚難遽以認定兩造與吳三和間就系爭土地亦有默示分管協議，其理甚明。
⒉上訴人雖又提出同意書1紙（見原審卷第323頁），用以證明
兩造間就系爭238之1地號土地有默示分管協議存在，然觀該同意書之內容為上訴人與被上訴人就系爭土地之共有物分割所為之協議，實與是否分管協議無關，且該同意書亦未經該土地之另一共有人吳三和簽章，自難以此同意書遽為認定兩造與吳三和間有默示分管協議存在。
㈢復按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查上訴人為系爭土地之共有人之一，系爭土地未經共有人協議分管，共有人全體亦未同意吳國民或上訴人使用系爭土地特定部分，上訴人所有如附圖所示編號D2部分面積16平方公尺之帆布車庫，及上訴人占有系爭土地如附圖所示編號D3之空地特定部分，均無正當權源，被上訴人依上開規定請求上訴人應將編號D2部分之帆布車庫拆除、騰空，將編號D3部分空地騰空，並將該編號D2、D3部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段規定，請求上訴人應將附圖所示編號D2部分之帆布車庫拆除、騰空、將附圖所示編號D3部分空地騰空，並將編號D2、D3部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，為附條件分別准為或免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 岑 玢