臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第199號上 訴 人 鄭士益即鄭品洋訴訟代理人 莊志剛律師被 上訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英訴訟代理人 楊勝浩被 上訴 人 洪阿梅上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年6月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第238號）提起上訴，本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司與被上訴人洪阿梅於民國一○三年三月十九日所成立之保證債權行為，應予撤銷。
被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司就被上訴人洪阿梅所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號，建地目面積一一一平方公尺；○○○○○○地號，建地目面積二二平方公尺土地，權利範圍均為全部，及其地上同段○○○○建號建物即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○號加強磚造二層房屋，面積九六點一六平方公尺，權利範圍為全部，於民國一○三年三月十九日臺南地政事務所臺南土字第032860號收件，於民國一○三年三月二十日設定登記最高限額新台幣參佰捌拾伍萬元抵押權之物權行為，應予撤銷。
臺灣臺南地方法院一○四年度司執字第七七○七八號民事執行事件於民國一○六年一月五日所製作分配表，其中次序4「執行費」分配金額新台幣壹萬貳仟伍佰伍拾元、次序6「程序費用」分配金額貳仟元、次序7「第1順位抵押權」分配金額新台幣貳佰壹拾柒萬玖仟參佰肆拾柒元、次序8「第1順位抵押權」分配金額新台幣柒拾肆萬貳仟肆佰貳拾伍元，分配予遠東銀行之金額，均應予以剔除，不得列入優先分配，該剔除金額依法另行分配。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人洪阿梅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人洪阿梅於102年11月20日因車禍過失重傷害伊，經原審於104年9月8日以103年度重訴字第285號民事判決賠償伊新台幣（下同）12,839,800元及法定遲延利息，於104年10月12日確定。洪阿梅明知須負損害賠償責任，竟預先於103年3月19日，無償保證其配偶施聖彰於103年3月25日向被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）貸款320萬元（下稱系爭借款），並於同年月20日，無償提供其所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，及其地上同段0000建號建物即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○號房屋等不動產（以下合稱系爭不動產），以遠東銀行為債權人，設定最高限額385萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保上開貸款債權。嗣伊於104年12月14日向原審法院聲請強制執行，經以104年度司執字第000000號受理後併入同院104年司執字第77078號（下稱系爭執行程序）辦理，於106年1月5日作成分配表，並定同年2月10日分配。伊於收受分配表時，始知遠東銀行以上開抵押債權可優先分配2,936,322元，致伊之債權受有高達10,977,531元未得清償之損害，乃於同年1月23日聲請閱卷，始發現上情，即於同年月25日具狀聲明異議。原審民事執行處則於106年2月2日命伊於分配期日起10日內，提出訴訟證明，伊始於同年月10日提起本件訴訟。爰依民法第244條第1、4項之規定，請求判決洪阿梅與遠東銀行間之無償債權、物權行為，均予撤銷；即⑴洪阿梅與遠東銀行所成立之上開保證債權行為，應予撤銷。⑵遠東銀行與洪阿梅所有系爭不動產所設定上開最高限額3,850,000元抵押權之物權行為，應予撤銷。又因上開無償保證及設定行為，分別撤銷後，遠東銀行即無從就施聖彰所欠之借款，自洪阿梅所有系爭不動產拍賣之款項中取償，從而請求判決原審法院104年度司執字第77078號民事強制執行事件，於106年1月5日所製作之分配表，其中次序4「執行費」分配金額12,550元、次序6「程序費用」分配金額2,000元、次序7「第1順位抵押權」分配金額2,179,347元、次序8「第1順位抵押權」分配金額742,425元，分配予遠東銀行之金額，均應予以剔除，不得列入分配，應改分配予伊等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於103年3月19日所為保證之債權行為，及於103年3月20日就系爭不動產所有權全部所為最高限額抵押權設定登記之物權行為，均應予撤銷。㈢原審法院104年度司執字第77078號民事強制執行事件，於106年1月5日所製作之分配表，其中次序4「執行費」分配金額12,550元、次序6「程序費用」分配金額2,000元、次序7「第1順位抵押權」分配金額2,179,347元、次序8「第1順位抵押權」分配金額742,425元，分配予遠東銀行之金額，均應予以剔除，不得列入分配，應改分配予上訴人。
三、被上訴人洪阿梅未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被上訴人遠東銀行則以：施聖彰邀洪阿梅為保證人，向伊借貸系爭借款，約定借期至113年3月25日止，按期平均攤還本息；如未按期攤還時，借款人即喪失期限利益，應立即全部償還。詎施聖彰自104年3月30日起，即未依約繳納本息，依約定系爭借款應視為全部到期，尚欠本金2,929,910元及利息、違約金。為此，伊於同年8月21日，向原審法院聲請104年度司執字第77078號強制執行，以資受償。再伊以系爭借款代償施聖彰於陽信商業銀行臺南分行之抵押債務1,502,179元，並塗銷上開前順位抵押權，使洪阿梅就該抵押債務之物上擔保及清償責任併同免除，及就其對伊之各項債務預先提供抵押擔保之法律上利益，確有對價關係，故洪阿梅提供系爭不動產予伊設定抵押之物權行為，屬有償行為。又洪阿梅應負本件車禍賠償責任，於103年10月3日始經臺南市政府鑑定委員會作成覆議結果確定；另上訴人除於103年5月間聲請假扣押系爭不動產外，並無再提起任何民事訴訟行為，遲至103年11月間始向被上訴人洪阿梅提出刑事附帶民事訴訟。由此可知，上訴人對被上訴人洪阿梅之車禍侵權行為之民事催告及訴訟行為，顯係發生於系爭不動產設定抵押權之後，故上訴人自不得以嗣後始發生之侵權行為債權對抗先前既已存在之伊最高限額抵押權，與民法第244條第1項規定提起撤銷訴訟之構成要件不合。再上訴人於103年5月28日聲請假扣押而調閱系爭不動產謄本時，已知悉洪阿梅已向伊設定抵押乙事，惟遲至106年2月10日始提起本件撤銷訴訟，確已逾民法第245條之1年法定除斥期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人洪阿梅於102年11月20日因過失重傷上訴人，經本
院於104年2月4日以103年度交上易字第708號刑事判決過失致重傷罪，處有期徒刑7月確定；另原審以103年度重訴字第285號民事判決洪阿梅應給付上訴人12,839,800元及法定遲延利息，於104年10月12日確定。
㈡洪阿梅於103年間，以其所有系爭不動產為擔保品，以被上
訴人遠東銀行為權利人，設定最高限額3,850,000元抵押權，並於103年3月20日完成登記（臺南地政事務所103年3月19日收件，收件字號：臺南土字第032860號）。
㈢遠東銀行以施聖彰積欠其2,055,223元、874,687元債務逾期
未清償，洪阿梅為其一般保證人，向原審法院聲請核發支付命令，經原審以104年度司促字第11995號，於104年6月1日核發支付命令，令施聖彰應給付遠東銀行2,055,223元、874,687元及約定遲延利息、違約金，如遠東銀行對債務人施聖彰之強制執行無效果時，由洪阿梅給付之，該支付命令於104年7月4日確定。
㈣遠東銀行於104年8月21日，持原審104年度司促字第11995號
支付命令暨確定證明書，向原審法院對施聖彰及洪阿梅聲請強制執行，經原審法院以104年度司執字第77078號受理，拍賣施聖彰所有股票受償201,077元後，又於105年10月25日將洪阿梅所有之系爭不動產以7,226,000元拍定，受償2,936,322元。
㈤上訴人於104年12月14日，執原審104年度重訴字第285號民
事判決，向原審法院對洪阿梅聲請強制執行拍賣系爭不動產，經原審以104年度司執字第113015號受理後，併入104年度司執字第77078號執行程序辦理，執行結果受償3,324,599元。
㈥原審法院就上開拍賣所得於105年12月8日作成分配表，並定
於106年2月10日下午3時實施分配，遠東銀行為第一順位抵押權人，優先受償「次序4」執行費12,550元、「次序6」程序費用2,000元、「次序7」第一順位抵押權2,179,347元、「次序8」第一順位抵押權742,425元，無不足額。上訴人受償「次序9」損害賠償普通債權3,221,881元，分配不足額10,977,531元。
㈦上訴人於106年1月11日收受通知後，於106年1月25日具狀聲
明異議，主張剔除遠東銀行債權，執行處在同年2月2日發文諭知上訴人在分配期日起10日內提起異議之訴，上訴人於同年月7日收受該函文，同年月10日提起本件分配表異議之訴，再於同年月14日向原審法院民事執行處陳報本件起訴證明。
㈧系爭不動產經系爭執行程序拍定後，拍定人已辦理所有權移轉登記完畢，並塗銷系爭抵押權。
上開各情，有臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第830號起訴書、原審103年度交易字第559號及本院103年度交上易字第708號等刑事判決書、原審103年度重訴字第285號民事判決書、原審106年1月6日南院崑104司執簡字第77078號函文暨分配表、臺南地政事務所106年2月23日臺南地所登字第1060017940號函、土地及建物登記謄本、土地登記申請書、房屋抵押貸款契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第14-31、37-43、57-66、73-75頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：㈠上訴人依民法第244條第1項之規定，請求將被上訴人間無償
之保證行為及系爭抵押設定之物權行為予以撤銷，是否有理由？上開撤銷權是否已逾法定除斥期間？㈡若上開撤銷有理由，系爭分配表中關於被上訴人遠東銀行所
得分配：「次序4」執行費12,550元，及「次序6」程序費用2,000元、「次序7」第一順位抵押權2,179,347元、「次序8」第一順位抵押權742,425元，應予剔除，是否有理由？
七、本院之判斷：本件上訴人主張：洪阿梅於103年3月20日無償為其配偶施聖彰向遠東銀行為借款，為保證行為，及無償提供系爭不動產為抵押權設定行為，有害及伊之債權，乃依民法第244條第1項之規定，請求將被上訴人間無償之債權行為、物權行為予以撤銷，並依強制執行法第41條第1項前段之規定，請求將系爭分配表所列上開遠東銀行之債權及應受分配金額，應予剔除等語，然為被上訴人遠東銀行所否認，並抗辯：上訴人行使撤銷權已逾民法第245條之法定除斥期間。且洪阿梅提供系爭不動產予伊設定抵押之物權行為，屬有償行為。上訴人提起本件撤銷訴訟與民法規定之構成要件不符云云。經查：
㈠按民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害
及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，第2項規定：「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」，所稱無償行為與有償行為，係以有無對價為分類標準，前者指當事人一方給付，他方無須對之給付者是；後者指當事人一方給付，他方亦須對之給付者是。又按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。再者，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之，設債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地（最高法院76年度台上字第1395號民事判決意旨參照）。又債權人行使撤銷權，不因該抵押權為普通抵押權或最高限額抵押權而異(同院94年度台上字第318號、99年度台上字第856號判決意旨參照)。查：
⒈依不爭執事項㈡、㈢所示，洪阿梅為其配偶施聖彰向遠東
銀行借款之債務，為一般保證及提供系爭不動產設定最高限額抵押權等行為，並非係擔保自己對遠東銀行之債務之債權，且洪阿梅未因該保證及抵押權之設定而自遠東銀行獲得任何對價，是洪阿梅之保證及抵押權設定等行為，係其一方給付行為，遠東銀行無須對之給付，自均屬無償行為。
⒉雖遠東銀行有以上開借款代償施聖彰於陽信商業銀行臺南
分行之抵押債務1,502,179元，然此乃係上開借款及擔保成立後，發生另一行為，即運用該借款清償另筆抵押借款債務，其前後兩行為並無互為給付之對價關係可言，且該另筆抵押借款債務既因清償而消滅，法律上當然發生塗銷上開前順位抵押權，使洪阿梅就該抵押債務之物上擔保及清償責任併同免除，及就其對伊之各項債務預先提供抵押擔保之法律上利益等效果，故遠東銀行尚難據此遂謂洪阿梅提供系爭不動產予伊設定抵押之物權行為，屬有償行為云云。
⒊再衡諸洪阿梅於102年11月20日無照駕駛普通重型機車，
逆向行駛，與對向騎重型機車駛來之上訴人發生碰撞，致上訴人受有第六頸椎椎體骨折、高位頸椎脊髓損傷、脊椎休克、左中指脫位併骨折、肺挫傷合併肺水腫、急性呼吸衰竭、腸阻塞、脾臟破裂及脊髓損傷併肢體無力等傷害等情，已據其於警初訊時已坦承不諱，有臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第830號起訴書、原審103年度交易字第559號及本院103年度交上易字第708號等刑事判決書等在卷可稽（見原審卷第14-31頁），足見洪阿梅於肇事時已明知自己無照逆向之重大違規肇事，致上訴人受傷非輕，已難卸侵權行為損害賠償責任，亦即明知上訴人對其存有損害賠償之債權甚明。而此債權發生在系爭保證成立及系爭最高限額抵押權設定之前，自因該保證及抵押權成立而受到損害，應堪認定。況依不爭執事項㈣、㈤、㈥所示，洪阿梅除系爭不動產遭以7,226,000元拍定外，並無其他財產足清償其對於上訴人之債務，且其對上訴人及遠東銀行之債務全部顯超過總資產，故上訴人主張依上開規定行使撤銷權，請求將被上訴人間無償之保證行為、及系爭抵押設定之物權行為予以撤銷，於法有據。
㈡再按民法第245條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷
原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。」。又按「民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例可資參照）。至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算(同院97年度台上字第1865琥、100年度台上字第1058號判決意旨參照)。本件上訴人主張伊於收受分配表，即於106年1月23日聲請閱卷，始發現洪阿梅於103年3月20日為其配偶施聖彰，向遠東銀行為保證，及設定系爭抵押權，有害及伊之債權，故未逾民法第245條之法定除斥期間等語，然為被上訴人遠東銀行所否認，並辯稱：上訴人於103年5月28日聲請假扣押執行系爭不動產，而調閱系爭不動產謄本時，顯已知悉洪阿梅已設定系爭抵押權，卻遲至106年2月10日始提起本件撤銷訴訟，已逾1年之法定除斥期間云云。經查：⒈依不爭執事項㈣至㈦所示，系爭不動產前於104年8月21日
，經洪阿梅之其他債權人遠東銀行聲請強制執行（即系爭執行事件），業經本院調取系爭執行事件卷查明無訛，其併案債權人即上訴人於104年12月11日接獲執行法院之執行通知時（附於104年度司執字第77078號卷㈠之送達證書可按），縱可得知系爭不動產遭強制執行、或經由閱卷或自行申請不動產登記謄本等方式獲悉系爭不動產已經遠東銀行設定系爭第一順位抵押權之事實，然最高限額抵押權之實際債權金額與不動產登記謄本所載本金最高限額非恆一致，必俟不動產拍定後，根據抵押權人陳報之債權額，系爭分配表於105年12月8日作成，依其分配結果，遠東銀行可受償2,936,322元，無不足額；上訴人可受償3,221,881元，分配不足額10,977,531元，後順位債權人始能確知其債權是否因抵押權之設定而受到侵害，則依上開說明，上訴人之撤銷權應自其於106年1月11日收受系爭分配表時起算（附於上開執行卷㈡之送達證書可按）。
⒉又上訴人於106年2月10日提起本件訴訟時（見原審卷第6
頁）即已知系爭第一順位抵押權有害於其債權之事實，此由民事起訴狀事實與理由所載：「㈡詎料，原告（指本件上訴人，下同）於收受分配表，得知被告遠東商業銀行確實可分配金額達2,936,322元，顯已害及原告之債權，嗣於106年1月23日聲請閱卷，始發現被告洪阿梅並非基於其個人之借貸，而為上開設定行為，係因其配偶施聖彰欲於103年3月25日，向被告遠東商業銀行借款320萬元，而被告洪阿梅竟預先於103年3月19日，無償為其配偶施聖彰，向被告遠東商業銀行為保證之債權行為，並於103年3月20日，無償提供系爭房地予被告遠東商業銀行，設定最高限額385萬元之抵押權，為其配偶施聖彰擔保借款，…。
」、「㈣…原告爰依據民法第244條第1、4項之規定，狀請鈞院將被告洪阿梅與被告遠東商業銀行間之無償債權、物權行為，均予撤銷，…」等語（見原審卷第8、9頁）即明，且其於起訴狀請求依民法第244條第1項規定，撤銷洪阿梅與遠東銀行間之保證行為及系爭抵押設定之物權行為，則其起訴行使撤銷權時，自收受系爭分配表時起算，尚未逾1年之法定除斥期間，應堪認定。被上訴人遠東銀行上開辯稱上訴人提起本件撤銷訴訟，已逾1年之法定除斥期間云云，無足採取。
㈢系爭執行事件因遠東銀行主張對洪阿梅之配偶施聖彰有2,92
9,910元之系爭抵押債權，債權種類為「第1順位不動產抵押權」，原審執行法院於106年1月5日製作系爭分配表，將之列為優先受償順位。惟如上所述，系爭抵押權之設定因屬無償行為並有害及上訴人之債權而應予撤銷，則遠東銀行之上開債權即無優先受償依據，是上訴人主張系爭抵押債權不得列為系爭分配表所示次序4「執行費」分配金額12,550元、次序6「程序費用」分配金額2,000元、次序7「第1順位抵押權」分配金額2,179,347元、次序8「第1順位抵押權」分配金額742,425元，不得行使抵押權優先受償權分配予遠東銀行，即屬有據。
八、綜上所述，上訴人依民法第244條第1項、強制執行法第41條第1項前段規定，求為命撤銷被上訴人於103年3月19日所為保證之債權行為，及於103年3月20日就系爭不動產所有權全部所為最高限額抵押權設定登記之物權行為，並將原審法院104年度司執字第77078號民事強制執行事件，於106年1月5日所製作之分配表，其中次序4「執行費」分配金額12,550元、次序6「程序費用」分配金額2,000元、次序7「第1順位抵押權」分配金額2,179,347元、次序8「第1順位抵押權」分配金額742,425元，均應予以剔除，不得列入分配之判決，為有理由，應予准許。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改刊，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳學德法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 李淑惠【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。