臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第112號上 訴 人 吳烟村被 上 訴人 林瑞成律師（即陳蓮之選任遺產管理人）訴訟代理人 蔡雪苓 律師
温菀婷 律師上列當事人間請求合夥糾紛事件，上訴人對於中華民國106年3月3日臺灣臺南地方法院第一審判決(104年度訴字第1873號)，提起上訴，本院於107年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文（最高法院98年度台聲字第867號民事裁判）。
本件被上訴人陳蓮於第二審程序中即民國106年6月23日死亡，有死亡證明書、戶籍謄本等附卷可稽（見本院卷第147、148頁）。上訴人聲明應由被上訴人之遺產管理人林瑞成律師承受訴訟，提出臺灣臺南地方法院106年度司繼字第2012號民事裁定、確定證明書、聲請承受訴訟狀等附卷可稽（見本院卷第183至187頁、第193至195頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠商號吳萬春香店（下稱系爭香店）原為訴外人即伊父吳森緣
所有，伊父死亡後，由兩造及訴外人即伊兄吳俊男（已歿）繼承，三人於96年12月18日共同簽立系爭香店變更登記暨營業事宜同意書(下稱系爭同意書)，並辦理合夥登記。
㈡依系爭同意書第2條約定，被上訴人自97年1月1日起至98年1
2月31日止，吳俊男自99年1月1日起至100年12月31日止，伊自101年1月1日起至102年12月31日止，輪流經營系爭香店，惟被上訴人與吳俊男生前故意阻礙伊行使上開輪流經營之權利，致伊迄未能經營系爭香店。
㈢被上訴人與吳俊男，除未將系爭香店交由伊經營外，亦未讓
伊檢查合夥事務及財產狀況，更未依民法第676條及677條規定，分配合夥利益，據伊所知系爭香店每月盈餘均有10萬元，從渠等繼承至今，已逾10年，共獲利新台幣（下同）1,200萬元，自應將3分之1之利益即400萬元分配予伊，伊僅請求被上訴人給付其中360萬元，以維情誼。
㈣爰求為判決：1.被上訴人應自105年1月1日起至106年12月31
日止，將系爭香店之經營權交由伊行使。2.被上訴人應給付伊360萬元，及法定遲延利息。被上訴人於原審提起反訴，請求確認兩造間就系爭香店之合夥關係不存在。原審判決駁回伊（本訴）之請求，並為被上訴人反訴勝訴之判決，伊不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應自105年1月1日起至106年12月31日止，將系爭香店之經營權交由伊行使。3.被上訴人應給付伊360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
4.被上訴人在第一審之反訴駁回。5.第3項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯以：㈠系爭香店原合夥人雖有3人，然其中吳俊男已於104年年初去
世，合夥人僅剩兩造。嗣上訴人於103年7月提出刑事告訴，致伊（生前）對上訴人無信任關係，伊已不願再與上訴人合夥，故伊已於104年7月30日以存證信函聲明伊於同年9月30日退夥。
㈡又因伊聲明退夥，致系爭香店合夥人僅剩上訴人一人，已不
符合合夥法定要件，兩造應共同辦理系爭香店之清算，自無從將系爭香店經營權交由上訴人行使。
㈢伊於原審提起反訴請求確認兩造間之合夥關係不存在，獲得
原審勝訴判決等語。對上訴人之本件上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第279頁）：㈠兩造與訴外人吳俊男（與上訴人為親兄弟），於96年12月18
日簽立系爭同意書，約定系爭香店由三人合夥組成，並向臺南市政府變更登記為合夥，於96年12月25日經臺南市政府核准變更登記。
㈡被上訴人原為系爭香店之負責人，吳俊男則於104年初去世。
㈢被上訴人曾於104年7月30日以存證信函，聲明其於104年9月30日退夥，並將該存證信函寄送予上訴人。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間合夥關係是否存在？若兩造間合夥關係存在，被上訴
人有無義務將系爭香店之經營權交由上訴人行使？㈡若兩造合夥關係仍存在，上訴人依民法第675、676、677條
規定，向被上訴人請求合夥所得之利益360萬元，是否有理由？
五、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人與吳俊男，除未將系爭香店交由伊經營外，亦未讓伊檢查合夥事務及財產狀況，更未依民法第676條及677條規定，分配合夥利益，據伊得知系爭香店共獲利1,200萬元，自應將3分之1之利益即400萬元分配予伊，伊僅請求被上訴人給付其中360萬元等語，惟為被上訴人以前詞抗辯，經查：
㈠按合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥
未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。民法第667條、第686條第1項分別定有明文。是以合夥存續期間若因合夥人退夥，致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成，而有同法第692條第3款所列解散之事由。又合夥人於合夥進行清算前，尚不得遽行請求合夥財產之分析，同法第682條第1項亦定有明文。是故合夥解散後，應先進行清算程序（依同法第694條規定選任清算人），合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之，此觀民法第692條第3款、第697條、第699條之規定自明。又「合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合。」、「上訴人主張其與被上訴人有合夥關係，即令不虛，然既自承合夥解散後尚未清算，遽請分配合夥財產即變更生財器具所得之現金，揆諸上開說明，自屬無從准許」（最高法院69年度台上字第2491號、83年度台上字第539號、86年度台上字第2995號判決參照）。又「按合夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀民法第671條第2項及第674條第1項規定自明。故執行合夥事務之合夥人，依委任之目的，除不屬於合夥事務執行範圍之合夥契約之變更，新合夥人之加入，退夥及合夥之解散等事項外，均得執行之。民法第676條規定：合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是決算，僅旨在分配利益，核與同法第689條規定合夥人退夥時之結算，及第694條規定合夥解散後之清算有別。從而決算及分配利益，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之。」（最高法院83年度台上字第1630號判決參照）；可見合夥之年度「決算及分配利益」與合夥之清算不同；又有關合夥對他人所負之債務，不問其債權人為第三人或合夥人（如合夥存續中，前事務年度已確定分配予合夥人之盈餘，該尚未支取之合夥人是），均為合夥清算之債務（見史尚寬著民法債法各論第705頁、劉春堂著民法債編各論下冊第97頁）。依上說明，於合夥進行清算前，尚不得遽行請求合夥財產之分析，或分配合夥事業盈餘之利益。
㈡查系爭香店為兩造與訴外人吳俊男之合夥事業，吳俊男已於
104年初去世，為兩造所不爭執，合夥人死亡為民法第687條第1款規定之法定退夥事由，且系爭同意書亦未約定繼承人得繼承，是吳俊男去世後，該合夥事業之合夥人僅餘兩造二人。
㈢又聲明退夥，係指合夥人以其一方之意思表示退出合夥之行
為。此法律行為，無須其他合夥人同意即生效力，性質上為有相對人之單獨行為。查兩造所不爭執被上訴人已於104年7月30日以存證信函，聲明其於104年9月30日退出系爭香店合夥事業，並將該存證信函寄送予上訴人，且系爭同意書並未約定兩造合夥事業之存續期間，被上訴人所為上開退夥意思表示，已生效力，是系爭香店合夥人僅剩上訴人一人，依前揭法條暨實務意旨說明，系爭香店因不符合夥之成立要件，自應認合夥之目的事業不能完成，而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由。
㈣被上訴人主張合夥事業伊已退夥等語，上訴人雖抗辯：被上
訴人於104年7月30日以存證信函聲明退夥，將造成伊無法經營系爭香店，亦無法透過經營查知其營收狀況，進而分配合夥利益，顯見被上訴人之聲明退夥係於不利合夥事務之時期所為，其聲明退夥不生效力云云。然被上訴人於未移轉經營權前退夥，是否為不利於合夥事務之時期，上訴人並未舉證證明以實其說；無從認定被上訴人之退夥致合夥事業因而陷於「不利於合夥事務時期」，難遽為有利被上訴人之認定。若遽認被上訴人之退夥即造成合夥事業解散，而逕認係不利於合夥事務時期，將與民法第686條第1項之立法意旨相違；況合夥關係消滅後，須先進行清算程序，依民法第699條規定，應於清償債務後及返還合夥人出資後，如尚有剩餘，上訴人仍得按其應受分配利益之成數獲得分配。
㈤又按合夥解散後，應進行清算，並應選任清算人進行清算程
序，清算程序包含了結現務、收取債權、清償債務、返還出資、分配剩餘財產。查被上訴人於聲明退夥後，兩造對於系爭香店之合夥事業因目的事業不能完成，有法定解散事由，兩造自應就系爭香店先進行清算，而無繼續由上訴人再經營之餘地，是上訴人請求被上訴人移轉系爭香店之經營權，於法未合。
㈥另按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥
解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，亦分別為民法第682條第1項、民法第694條所明定。又本件兩造合夥固已解散，何人為清算人，清算程序如何，均未進行辦理，此有證人即受被上訴人陳蓮生前委託收錢付帳之上訴人之妹婿鄭金和於本院作證陳明：陳蓮沒有繼承，關於合夥部分我不知道，不知道有無經過進行清算，沒有會計帳，錢一開始放在被上訴人那裡，因為她行動不方便，所以交給我保管，沒有經營人，也沒有作帳，也沒有財產清冊，華南銀行帳戶不是我保管的，因找不到華南銀行存摺，我們請華南銀行承辦人員過來家裡幫她補辦存摺，我知道690幾萬元，我丈人（按即吳森緣）去世時，叫我去領員工的年終獎金時，一開始是500萬元，存很久都沒有動，一直到後來她把房子賣掉後再存錢進去，錢才增加的，合夥有無辦理清算我不知道，500萬元也是陳蓮的，我不知道合夥有多少錢等語，上訴人亦不爭執其所言（見本院卷第242至245頁），是故有無合夥債務，有無清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人主張伊已進行清算完畢等語，為被上訴人否認，並抗辯稱：陳蓮銀行帳戶內之金錢，係屬其個人之財產，並非系爭香店之營業利益，且系爭香店因屬小本經營而未記帳，其營業稅額是由國稅局以『營業稅查定課徵核定清單』推估，故系爭香店年營業額，扣除營業成本及費用後之推估淨利，至多為每年82,036元，合夥人共3人，每人每年應分得27,345元，上訴人空言系爭香店迄今獲利高達1,200萬元，並未舉證以實其說等語，並非無由；上訴人顯未與被上訴人之遺產管理人取得共識，合作協調辦理清算事宜，則上訴人所主張之國稅局通知其去辦理清算，全部都清算完畢，也有財產清冊云云，顯係上訴人一人之主觀意見及處置，未經被上訴人遺產管理人認同，並無可採為有利上訴人之認定。則上訴人主張系爭香店合夥事業紅利應先予分配，即有未合，從而，上訴人請求360萬元之盈餘分配，即非正當。
六、綜上所述，被上訴人抗辯兩造合夥事業之系爭香店，因被上訴人退夥後，與法定合夥之要件不符，自應解散，並於原審反訴請求兩造間合夥關係已不存在等情，即無不合，洵屬正當。上訴人主張被上訴人應（自105年1月1日起至106年12月31日止），將系爭香店之經營權交由伊行使，及被上訴人應給付上訴人360萬元及法定遲延利息，並非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決（本訴及反訴）不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 高榮宏法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。