臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第25號上 訴 人 謝楊梅
謝秉勳謝幸君謝育麟共 同訴訟代理人 沈聖瀚 律師被上 訴 人 劉懿萱即元一藥師藥局訴訟代理人 洪茂松 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月14日臺灣臺南地方法院第一審判決(104年度訴字第1178號)，提起上訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審法院起訴主張：㈠元一藥師藥局為劉懿萱獨資設立。上訴人謝楊梅為謝和順（
已歿）之配偶，上訴人謝幸君、謝育麟及謝秉勳分別為謝和順之子女。被上訴人於民國102年7月27日，依訴外人「永隆藥局」實際負責人呂盈賜所提供謝和順慢性處方箋進行調劑時，本應注意依據處方箋上所載之藥品名稱，給予正確之藥品，且依當時情形並無不能注意情事，竟疏未核對藥品名稱，將原應調劑為改善腦血管功能之「SERMIO NTABLETS 10mg適脈旺糖衣錠10公絲」(下稱適脈旺糖衣錠)，誤給為治療糖尿病之降血糖藥「MINIDIAB 5mg滅糖尿錠5公絲」(下稱滅糖尿錠或系爭藥品)，交付予呂盈賜轉交予謝和順家屬。嗣謝和順於102年8月2日、3日、4日早晚誤服滅糖尿錠各一顆後，於同年月5日凌晨出現低血糖症致昏迷，腸胃道出血、支氣管性肺炎，經救治後，仍呈四肢乏力，無法言語溝通、舌頭後縮易蓋住呼吸道等重傷害，嗣於103年3月4日引發肺炎合併呼吸衰竭，後於103年3月11日死亡。謝和順之重傷及死亡肇因被上訴人誤給藥品所致。上訴人爰依民法第184條、192條、第194條提起本訴。
㈡謝和順誤食藥品重傷後，上訴人謝楊梅陸續於同仁堂中醫診
所就醫支出醫療費用新台幣（下同）1,650元；新樓醫院2,400元；奇美醫院32,826元；看護費用5,200元；購買雜項費11,259元；救護車車資3,200元；租借特殊輪椅3,000元；社團法人台灣身心障礙者福祉協會（下稱福祉協會）費用8,560元以及後死亡之喪葬費291,240元；而主張先位聲明：謝楊梅因配偶謝和順死亡，受有極大精神損害，自得請求慰藉金100萬元，合計1,359,335元；而上訴人謝幸君、謝育麟及謝秉勳，因謝和順死亡，受有精神上損害，故請求慰撫金各100萬元。又倘因謝和順係因中風久病引發肺炎所致，非肇因被上訴人誤給藥品之行為時，故上訴人備位聲明請求：被上訴人上開不法行為造成被害人呈現持續性意識障礙(無意識之植物人狀態)、舌頭後縮易蓋住呼吸道之重傷害，應分別賠償謝楊梅318,095元(即醫療費及雜支等68,095元、慰撫金25萬元)本息；謝幸君、謝育麟及謝秉勳（慰撫金）各25萬元本息。
㈢爰求為判決：1.先位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人謝楊梅
1,359,335元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人謝幸君、謝育麟及謝秉勳各100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.備位聲明：若先位聲明無理由，備位請求如下：⑴被上訴人應給付上訴人謝楊梅318,095元(即醫療費及雜支等68,095元、慰撫金25萬元)，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人謝幸君、謝育麟及謝秉勳慰撫金各25萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.先位聲明：除原判決廢棄外，其餘請求與原審起訴時訴之聲明同；2.備位聲明：除原判決廢棄外，其餘請求與原審起訴時訴之聲明同。被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人則抗辯以：其否認有誤給藥品之行為，謝和順所誤食滅糖尿錠批號為TO77A(下稱系爭批號)，生產系爭批號藥廠為久裕企業公司(下稱久裕企業)，久裕企業最早出貨嘉鏵生技醫藥有限公司(下稱嘉鏵生技)系爭批號時點為102年3月5日，但嘉鏵生技遲至102年12月9日及103年3月21日間，始出貨予被上訴人藥局。
足見被上訴人藥局無從於102年7月27日前，交付系爭批號滅糖尿錠予謝和順，益證謝和順於102年7月27日誤食系爭批號之滅糖尿錠，非被上訴人藥局所交付。再依呂盈賜所言，非不得由藥局及其他管道取得，而呂盈賜將藥品轉交其妹呂燕芬、謝楊梅、謝秉勳後再由外勞優莉餵食，上開5名經手之人，均有誤給滅糖尿錠之可能，上訴人無法舉證被上訴人有上開不法行為，其依侵權行為損害賠償之規定，請求被上訴人賠償損害，為無理由等語。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第727頁）：㈠被上訴人劉懿萱係元一藥師藥局藥師，為執行調劑業務之人。
㈡上訴人謝楊梅為謝和順之配偶、上訴人謝幸君、謝育麟及謝秉勳分別為謝和順之子女。
㈢謝和順於102年7月間（上訴人主張24日、被上訴人主張27日
，交付日期兩造有爭執），透過永隆藥局實際負責人呂盈賜，提供國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）醫師開立之慢性處方箋向被上訴人領取藥品後，由呂盈賜轉交呂燕芬、謝楊梅後，由謝楊梅轉交謝秉勳分裝，再交付給外勞優莉，由外勞餵食謝和順。
㈣謝和順誤服滅糖尿錠後，於同年8月5日凌晨出現低血糖症致
昏迷，腸胃道出血、支氣管性肺炎，被送往柳營奇美醫院救治後，仍呈四肢乏力，無法言語溝通、舌頭後縮易蓋住呼吸道等重傷害。
㈤財團法人私立高雄醫院大學（下稱高醫大學）102年10月28
日函覆，送驗血液中含有滅糖尿錠之成分，則謝和順依其身體狀況應有服用滅糖尿錠，此藥會導致低血糖，嚴重時可能導致昏迷。此藥錠單上記載可能引起腸胃不適；本案其他腸胃道出血、食道潰瘍、胃炎等病症可能與此藥滅糖尿錠有關。
㈥謝和順於103年3月11日因肺炎合併呼吸衰竭死亡。
㈦謝和順所誤食之滅糖尿錠「MINIDIAB 5mg GLIPIZIDE」之批號為T077A。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張：謝和順之重傷及死亡肇因於被上訴人誤給藥品所致等語，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯：經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此民事訴訟法第277條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例參照）。查本件上訴人主張：
謝和順原應服用適脈旺錠，然被上訴人誤給與滅糖尿錠，造成謝和順重傷進而死亡云云，依上開舉證責任分配之規定，自應由上訴人就被上訴人誤給滅糖尿錠之事實，負舉證責任。
2.證人呂盈賜已於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）103年度醫偵字第7號刑事偵查庭證稱：謝和順家拿處方箋給我，我就到被上訴人藥局拿處方箋的藥，因為處方箋有取藥日期，日期到後才能取藥，我幫謝和順取藥後，我會看一下藥袋內的藥與藥袋上標示數量及項目，核對看有幾顆，我會對英文項目…我拿到藥的時候，除了我自己會核對外，被上訴人也會核對一下，會對給我看…我的習慣都會核對一下數量、項目及英文…我從被上訴人藥局拿到藥後，會用釘書機釘起來，我不會拆封，我會原封袋由我妹妹（呂燕玲）送過去（見原審卷2第104至106頁、第112至113頁）。由呂盈賜之證詞可知，呂盈賜持處方箋向被上訴人領藥時，呂盈賜與被上訴人均會核對處方籤與藥袋之藥品項目、英文及數量等情，可見當時呂盈賜與被上訴人核對後，並無不符之處，故依證人呂盈賜之上開證詞，並無法證明被上訴人有誤給藥品之行為。
3.上訴人雖主張：被上訴人藥局所進滅糖尿錠數量已超出王忠憲使用數量，有多餘之數量足以誤給謝和順，被上訴人之抗辯藥品僅供王忠憲使用為不實云云，並提出被上訴人進貨及調劑訴外人王忠憲滅糖尿錠之統計表及憑證（見原審卷2第49至54頁）等為據；惟查，即便被上訴人藥局所進滅糖尿錠數量已超出王忠憲使用量，而有多餘數量庫存，上訴人仍應先舉證證明被上訴人有誤給藥品之行為；否則，即有多餘數量庫存，亦不足以證明被上訴人有誤給謝和順藥品之行為。臺南地檢署檢察官於刑事偵查時，曾指揮警方持搜索票至被上訴人藥局執行搜索，扣得被上訴人藥局之藥品用藥明細表，其內記載102年1月1日起至103年2月20日止，被上訴人藥局僅有王忠憲1人領取滅糖尿錠；自102年6月至8月間均無滅糖尿錠之領藥紀錄；再對照被上訴人藥局有關滅糖尿錠之進藥紀錄，可見被上訴人藥局於102年3月21日購進滅糖尿錠168顆後，經訴外人王忠憲分別於102年4月3日、5月1日領取滅糖尿錠各84顆，合計168顆。嗣被上訴人至事發後於102年8月24日，始再購進滅糖尿錠75顆，期間則無進藥之紀錄；而至102年9月13日始再領取滅糖尿錠84顆等情，有藥品用藥明細表、估價單、客戶交易明細分析在卷可查（見刑事偵查卷宗他字卷第156至161頁），與衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）於105年2月15日以健保南字第1055001852號覆原審之函文內容相符（見原審卷2第125-126頁），自堪信為真實。是以在102年6、7月間，被上訴人藥局既無滅糖尿錠之需求，則被上訴人辯稱於102年7月27日無足夠數量（56顆）之滅糖尿錠可資誤給謝和順等語，亦非無由。
4.上訴人主張：衛生福利部食品藥物管理署查詢資料（見原審卷2第57頁），須由醫師處方使用，滅糖尿錠為處方箋用藥，被上訴人以外之經手人不可能取得處方箋用藥而調包云云。惟證人呂盈賜於上開檢察官訊問時證稱：在藥界地下交易，有處方箋用藥，但非管制用藥，一般藥局也能購買到滅糖尿錠之情形，以及沒有處方箋也能從黑市購買到滅糖尿錠等語（見原審卷2第106頁）。可見雖衛福部規定滅糖尿錠為處方箋用藥，然有心人非不得從黑市或其他途徑管道取得滅糖尿錠。而上訴人主張系爭滅糖尿錠之領藥過程，為上訴人謝楊梅將慢性病處方箋交予「永隆藥局」員工呂燕芬，請呂燕芬協助至健保藥局領藥，呂燕芬則將處方箋交予呂盈賜，再轉交予被上訴人調劑，被上訴人於102年7月27日調劑後，將藥物交予呂盈賜，再由呂盈賜交呂燕芬轉交上訴人謝楊梅，上訴人謝楊梅取得藥物後，則交由其子謝秉勳分裝，再轉交與外勞優莉餵謝和順服用等情，為兩造所不爭執；是以謝和順誤服降血糖藥滅糖尿錠前，經手滅糖尿錠之人數，計有上訴人主張之被上訴人外，尚有呂盈賜、呂燕芬、謝楊梅、謝秉勳及外勞優莉等5人，則依上訴人之主張，除被上訴人以外，經手人均有誤給滅糖尿錠之可能；況上訴人家、呂盈賜皆經營西藥房，有呂燕芬、謝楊梅於刑事偵查中之供證情節可按（見本院調閱上開刑事偵查卷103年度醫偵字第7號第24頁背面至第25頁正反面），實皆有取得滅糖尿錠之可能，故難僅單憑謝和順之誤食滅糖尿錠，即遽予推測係為被上訴人調劑錯誤所致。
5.至於上訴人又主張兩種藥錠外觀相似，被上訴人有誤調可能性云云，並提出滅糖尿錠及適脈旺錠照片為證。惟查，無論上開兩種藥劑外觀上如何相似，上訴人仍應舉證證明被上訴人確有誤給藥品之行為，上訴人此提出之證據尚無法證明被上訴人有誤給藥品之行為，自無法因滅糖尿錠與上開適脈旺錠外觀相似，遽予論究被上訴人有誤給藥品之行為，況依適脈旺糖衣錠10公絲與滅糖尿錠之對比照片(見原審訴字卷第36頁)，該適脈旺糖衣錠每一片有25顆，顆粒成上2顆下3顆狀排列；滅糖尿錠則是成3排整齊排列，每片15顆；各藥外包裝之背後亦分別有不同英文藥名，2者外觀應屬不同，不易混淆。上訴人此部分之主張，即非可取。
6.上訴人雖主張：被上訴人未親自將藥交付予謝和順及謝和順家屬，而將藥品交付呂盈賜，違反藥師法第16條及第20條之規定，推定有過失，自應對交付藥品之正確負舉證責任云云。惟按藥師法第16條係規定：藥師受理處方，應注意處方上年、月、日、病人姓名、性、年齡、藥名、劑量、用法、醫師署名或蓋章等項；如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑；同法第20條規定：藥師應親自主持其所經營之藥局業務，受理醫師處方或依中華藥典、國民處方選輯之處方調劑，其立法目的為藥師應注意核對處方籤之正確性及禁止藥師借牌予他人，未親自執行藥局業務。上開條文並未禁止代理人受病人及家屬之委託持處方籤代為領取藥品，故上訴人以此抗辯：被上訴人違反藥師法，對於謝和順之重傷及死亡有過失云云，尚屬誤解；上訴人亦未提出任何證據以資作證，難認被上訴人之行為與謝和順誤食藥品結果，具相當因果關係，上訴人之上揭主張，並非可取。
㈡被上訴人否認有誤給藥劑行為，並提出下列證據為證，查：
⑴謝和順誤食之滅糖尿錠藥品批號為TO77A，為兩造所不爭執
，原審曾發函生產藥廠久裕企業關於T077A批號銷售藥局資料，經該久裕企業於105年7月7日以（105）久字第D0107號函覆稱：「批號T077A出貨紀錄，僅2家有出貨合計9筆，出貨對象及日期分別為:①聖祥藥局:102年4月9日；②嘉鏵生技醫藥有限公司（下稱嘉鏵生技）:102年3月5日、102年3月19日、102年3月26日、102年4月16日、102年4月23日、102年4月25日、102年5月8日、102年5月15日。」在卷可稽（見原審卷2第167頁）。而其中聖祥藥局出貨滅糖尿錠予被上訴人藥局日期，已是102年8月24日，有聖祥藥局回函1紙附卷可查（見原審卷2第157頁），此既為謝和順誤食藥品後之事實，自與本案無涉。另關於嘉鏵生技部分，久裕企業最早出貨嘉鏵生技批號TO77A滅糖尿錠時點為102年3月5日，惟嘉鏵生技遲至102年12月9日及103年3月21日，始出貨予被上訴人藥局（見原審卷2第156頁），此均在102年7月27日謝和順誤食藥品之後。足認被上訴人藥局無從於102年7月27日前交付系爭批號滅糖尿錠予謝和順，故上訴人主張謝和順於102年7月27日誤食之系爭批號滅糖尿錠為被上訴人藥局誤交所致，已不可採。
⑵再上訴人固主張：雖有上開嘉鏵生技、久裕企業與被上訴人
進、出貨滅糖尿錠之記錄，惟被上訴人並未據實提出進貨廠商資料，並提出被上訴人藥局之估價單為證云云（見原審卷2第233頁背面）。查，上訴人所提被上訴人藥局之估價單，無論是否從久裕企業或嘉鏵生技以外之藥商進貨，其進貨時點已是102年12月13日謝和順誤食藥物以後情事，故自不得以此反推被上訴人藥局就102年7月27日之資料並未據實陳報。上訴人無法舉證證明被上訴人藥局於謝和順誤食滅糖尿錠前之進貨藥商，除久裕企業及嘉鏵生技外，尚有其他藥廠及藥商，自不得以此主張不實。
㈢綜上，上訴人對於被上訴人誤給藥品滅糖尿錠予謝和順之行
為應負舉證責任，惟如前所述，上訴人對於上開誤給藥品之事實，無法舉證以實其說；佐以被上訴人所提久裕企業、嘉鏵生技與被上訴人藥局進、出貨資料，被上訴人藥局於謝和順誤食系爭批號滅糖尿錠前，並無進同批號滅糖尿錠之記錄，應認上訴人主張被上訴人誤給滅糖尿錠等情，並無可採。㈣至上訴人主張：謝和順經送醫後出現低血糖症致昏迷，腸胃
道出血、支氣管性肺炎，被送往柳營奇美醫院救治後，仍呈四肢乏力，無法言語溝通、舌頭後縮易蓋住呼吸道等之重傷害或死亡云云，因上訴人既無法舉證證明被上訴人有誤給藥品滅糖尿錠之侵權行為，則與謝和順因服滅糖尿錠後如何送醫後之重傷及死亡等情形間，已無審究之必要。
㈤又按「89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書
，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。另對於他造或第三人所執商業帳簿等文書，舉證人亦得循同法第341條至第349條程序，聲請提出為證，亦能貫徹當事人訴訟資料使用平等原則，故上開但書所定舉證責任分配之原則，非可恣意適用。」(最高法院101年台上字第1809號民事判決參照)。上訴人主張：被上訴人一方掌握證據拒不提供，有故意作為或不作為之錯誤陳述，被上訴人未提供系爭滅糖尿錠藥物之進出貨數量表，有無違反舉證責任轉換原則云云；經查：
1.依謝和順於102年7月27日領藥所使用之成大醫院慢性病連續處方箋(見本院卷第487頁)，並無系爭滅糖尿錠（MINIDIBA）之藥物，而有SERMION TAB 10mg(適脈旺糖衣錠10公絲)之藥物，為上訴人所不爭。
2.上訴人聲請傳喚之證人呂盈賜於本院經法官告以證人具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文後經具結後作證陳稱：本件案發時間點是在2、3年前，當時我是藥商中盤，本身沒有經營藥局，我是藥商中盤，我家是有開店，是開一般藥房，平時未與人合作招攬藥局業務，劉懿萱是我客戶，我是中盤，謝先生他們（按即上訴人方）也是我客戶，劉藥師有經營處方箋，謝先生是一般西藥房，那段時間處方箋是不必過卡之前，拿給處方藥局的話就可以去拿藥，所以我家人也有一些處方箋的話，就會拿給劉藥師，謝和順的太太也有拿處方箋給我及我妹妹，我就幫他拿過去給劉藥師，因為我妹妹有送貨到他們家，如果有處方箋就會拿給我妹妹，我妹妹再拿給我，因為我跑外面，就帶過去給劉藥師那裡。拿處方箋給劉藥師時，藥品是每次都是我親自拿回來；拿回藥品同時，是都會核對藥品內容。我有一般醫藥相關知識，在核對過程，藥師拿藥品，拿藥袋起來跟我說這是謝先生的藥，和處方箋一樣一樣對給我看，對完之後叫我看一下有沒有問題，我會再看藥袋內是否有裝藥；藥袋上面都有寫名字；右邊「7/24呂」是我寫的，但前面又寫「7/27」，本件事發之後沒有幫上訴人拿處方箋給劉藥師了，藥透過我妹妹轉交給謝和順太太，就拿給他，成大醫院處方箋內應該是沒有滅糖尿錠，簽收單上寫「7/24呂共3份」是3份處方箋等語（見本院卷第546至552頁）。仍與其於刑事偵查中所為陳述大致相同。
3.證人即被上訴人劉懿萱於本院作證稱：其自嘉南藥理學院畢業，有執照，知道謝和順的事情，處方箋是呂盈賜給的，是成大醫院的處方箋；箋內沒有滅糖尿錠，亦沒有加給他滅糖尿錠。和呂盈賜之間的合作模式，是他（按指呂盈賜）把他親朋好友處方箋交給其，其調劑藥物後再交還給他，呂盈賜交處方箋給其時，有時候會讓其簽收處方箋，其會等到日期到的時候才交給他，因為有時候藥局裡面不一定沒有這個藥，其還要叫貨，其一定是在開始可以領藥的時候，才會給藥；他來領取藥品時，處方箋不會還給他，那是要保留的。藥單上面有日期，最起碼在第一天的時候才可以拿藥給呂盈賜，其交給他都是用元一藥局的藥袋包裝。呂盈賜是親自來拿，其會跟他核對藥品的內容，及服法、數量。呂盈賜做中盤很久了，或多或少都會有醫藥的知識，其跟他核對藥品的過程，他是很清楚知道藥袋裡面的藥與藥袋上面的名稱是否相符，藥袋上面有中文，我對英文，還會對中文給他看。其把藥品交還給呂盈賜時，是會讓他簽收的，其核對完之後會請他再核對一次，其也告訴他交給謝先生後如果有問題，請他打電話給其，他是7月27日拿藥，所以簽收在「7/27」，簽收的地方是他自己寫的，左邊的謝和順也是他自己寫的；右邊「7/24」是什麼，其不知道，那是他寫的；「7/24」右邊的字都不是其的字。其進貨滅糖尿錠，進貨廠商平常有4、5間，其中1、2間並沒有買到滅糖尿錠的藥品，其接到處方箋，如果今天要叫這個藥品，就順便叫這間的藥品，但滅糖尿錠只有買3間藥廠。這張附表是其整理的（見本院卷第395頁），在其接到處方箋時才能叫貨，其在102年9月13日庫存剩12顆，在102年10月14日再領取84顆藥，會有負數情形是那時候其跟正一西藥房（下稱正一）叫貨，正一剛好歇業，無法給其收據，其向正一叫了一盒；這都是7/27以後即謝先生領藥以後的事情。其知道謝和順過世，但其沒有給他滅糖尿錠，滅糖尿錠之英文是MINIDIAB是治療血糖，上訴人處方箋上的藥品SERMION是治療腦部循環的（見本院卷第487頁），其確定裡面沒有滅糖尿錠等語（見本院卷第554至562頁）。
可見證人呂盈賜暨被上訴人於本院之證言均未誤給滅糖尿錠等情，上訴人亦對證人劉懿萱之證述表示沒有意見（見本院卷第562頁）。縱上訴人主張：被上訴人在另案刑事偵查（即上開103年度醫偵字第7號）抗辯當時是零庫存，與實際不符云云，亦不足以資為不利被上訴人之認定。
4.況上訴人復爭執呂盈賜於102年7月27日向被上訴人依上開成大醫院處方箋領藥云云，然查上訴人已於原審不爭執謝和順係於102年7月27日，透過呂盈賜，提供成大醫院醫師開立之慢性處方箋向被上訴人領取藥品，有原審言詞辯論筆錄在卷可按（見原審卷2第232頁）；嗣上訴人於本院改口主張：被上訴人係於102年7月24日交藥品給呂盈賜云云，核與上開成大醫院處方箋領用記錄欄內被上訴人之「102.7.27」調劑章印文不符，已非無疑；被上訴人復於上開證言係於可領藥之日方由呂盈賜取藥等語，上訴人縱依上開簽收單（見本院卷第271頁），主張係於102年7月24日交藥品給呂盈賜云云，充其量僅係呂盈賜片面之記載，並無可採為有利上訴人之證明。又上訴人對於上開於102年7月27日向被上訴人領取藥品之情節，已於原審表示不爭執，性質上屬於自認；如欲撤銷自認，已為被上訴人表示不同意，則上訴人尚須依民事訴訟法第279條第3項之規定，舉出確證證明該項自認與事實不符；而上訴人就此亦未能舉證以實其說，自不足採。
5.又上訴人就所主張上開被上訴人誤給滅糖尿錠之致謝和順死亡乙情，曾對被上訴人提起業務過失致死之刑事告訴案件，業據臺南地檢署於104年3月12日以103年度醫偵字第7號案件以查無積極證據足資證明被上訴人有何不法犯行而認被上訴人罪嫌不足，而為不起訴處分(見原審卷第22至24頁)，雖上訴人謝楊梅聲請再議，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署以104年度上聲議字第545號駁回再議(見原審卷第25至28頁)。
上訴人謝楊梅固聲請交付審判，亦經原審法院於104年8月19日以104年度聲判字第29號駁回交付審判之聲請在案(見原審卷第29至35頁)，皆認定偵查所得證據資料，並無足以達到刑事起訴（過失傷害或業務過失重傷害、過失致死等罪）門檻之證據佐證，自不得因謝和順曾服用滅糖尿錠乙事，而遽認被上訴人有調劑錯誤給藥之情，此部分不能資為有利上訴人之認定。
6.上訴人又主張：被上訴人一方掌握證據拒不提供，有故意作為或不作為之錯誤陳述，被上訴人未提供系爭滅糖尿錠藥物之進出貨數量表，認有違反舉證責任轉換原則，而有民事訴訟法第277條但書之適用云云，惟查，本件刑案部分，檢察官曾指揮警方持法院核發之搜索票至被上訴人藥局執行搜索結果，扣得被上訴人藥局之藥品用藥明細表，其內記載102年1月1日起至103年2月20日止，僅有1位王姓病患領取滅糖尿錠，且102年6至8月均無滅糖尿錠之領藥記錄，可知被上訴人藥局於案發前之102年3月21日進滅糖尿錠168顆後，至案發後之102年8月24日，始再進滅糖尿錠75顆，其間則無進藥記錄，有上開搜索筆錄暨被上訴人之藥品用藥明細表、健保調劑檢查清單、扣押物品收據、客戶健保藥歷表、相片等附卷可稽（見本院調閱臺南地檢署偵查卷103年度聲搜字第15號卷137至163頁），業經檢察官處分不起訴，且經依本院上開調查結果，被上訴人上開未誤給藥物滅糖尿錠之抗辯，並非無由，依上揭實務意旨，上訴人逕認本件有舉證責任轉換原則適用，即有民事訴訟法第277條但書之適用，殆有誤會，並無可取。
五、綜上所述，被上訴人之抗辯，尚屬可採。上訴人既無法舉證證明被上訴人有誤給藥品滅糖尿錠之行為，則其依民法第18
4、192、194條等規定之侵權行為損害賠償法律關係，以謝和順之死亡，肇因被上訴人誤給藥品之行為，造成被害人呈現持續性意識障礙(無意識之植物人狀態)、舌頭後縮易蓋住呼吸道之重傷害，病況持續惡化，最終引發口腔與胸腔細菌感染，導致肺炎併發呼吸衰竭致死，而為先位聲明：被上訴人應給付上訴人謝楊梅1,359,335元本息；被上訴人應給付上訴人謝幸君、謝育麟及謝秉勳各100萬元本息；及備位聲明：分別請求被上訴人賠償上訴人謝楊梅318,095元(即醫療費及雜支等68,095元、慰撫金25萬元)本息；被上訴人應給付上訴人謝幸君、謝育麟及謝秉勳（慰撫金）各25萬元本息，均無理由，不應准許；又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請經核並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。