臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第252號上 訴 人 江通盛訴訟代理人 黃裕中律師被 上 訴人 江水上訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師丁詠純律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國106年8月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第62號）提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺。本件上訴人任祭祀公業江衡義（下稱系爭祭祀公業）申報人，向嘉義縣新港鄉公所（下稱新港鄉公所）申請核發派下全員證明書，經新港鄉公所於民國105年10月3日公告，被上訴人於同年月27日提出異議，上訴人於同年11月16日申復等情，有新港鄉公所106年6月8日嘉新鄉民字第1060007540號函暨檢送之相關資料在卷可參（原審卷一第407-425頁）。上訴人既否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，則被上訴人以上訴人為被告並對之提起本件確認之訴，自不生被訴當事人適格欠缺之問題。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例要旨參照）。被上訴人主張其對系爭祭祀公業之派下權存在，上訴人未依規定予以申報，既為上訴人所否認，則被上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在與否即屬不安，上訴人既為系爭祭祀公業之申報人，此不安狀態得以對上訴人為確認判決除去之，被上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於104年12月15日委託代書蕭振益向嘉義縣新港鄉公所申辦祭祀公業江衡義派下全員證明，其中所附派下全員系統表，將江蚶、江松、江薯列為祭祀公業之設立人，並將伊列於派下員中，嗣因鄉公所函命補正，逾期未補正而被駁回申請（下稱第一次申報）。上訴人於105年7月30日重新提出申請，卻刻意漏列江薯為設立人，且未將伊列在派下員中，新港鄉公所於同年10月3日公告，伊於同年月27日提出異議，上訴人卻仍以申復書逕自主張未漏列其他派下員（下稱第二次申報）。江薯收養伊，並以養孫視之，並不違反昭穆相當，故該收養仍為有效。江薯是否為江衡義之子孫，雖無從考究，然依日據時期戶籍資料記載，江薯自始居住於嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），且依伊及同房子孫祖先牌位之記載，伊亦始終有祭祀江衡義之事實，是江薯確為系爭祭祀公業之設立人，伊為江薯之繼承人，自亦為系爭祭祀公業之派下員。爰起訴請求確認伊就系爭祭祀公業派下權存在。原審為伊勝訴判決，並無不當。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依臺灣民俗習慣，在一定條件下雖可有效收養外孫為養孫，但不可收養外孫為養子。被上訴人為江薯之孫輩，因此，江薯收養被上訴人違反昭穆相當之原則，該收養行為無效。且江薯為江坪之長男，而江坪另有次男江后，江后有子名為江清彬，江清彬可以兼祧之方式讓江薯收養，則江薯非無子輩之人可收養，自不得違反昭穆相當收養養孫，所為收養亦可認定為無效。江薯並非江衡義有血緣關係之後代子孫，被上訴人之祖先牌位之祭拜對象應係臨訟偽製，並非與伊系出同源，且被上訴人僅係祭拜無血緣關係之「江公」、「江媽」，而非祭拜與自己有血緣關係之「祖考」、「祖妣」，縱使被上訴人有祭拜江衡義及江德、江牛之事實，亦與被上訴人是否有派下權無關。依證人江五郎及蕭振益之證述，可認江薯並非系爭祭祀公業之設立人。另江蚶設立系爭祭祀公業時，江薯可能尚未出生，縱已出生，其年幼家境貧困，不可能出資共同設立系爭祭祀公業。故江薯非系爭祭祀公業之設立人，亦非設立人之男系子孫，並不會因被上訴人在家中設立祖先牌位祭拜江衡義、江德、江牛，即取得系爭祭祀公業之派下權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地為系爭祭祀公業所有。
㈡系爭祭祀公業於105年1月26日召開會議，經全體出席派下決
議江薯一房非為系爭祭祀公業派下員，並作成會議紀錄，該次會議並未通知被上訴人出席（原審卷一第35頁）。
㈢105年7月30日蕭振益辦理第二次申報，送審資料僅列江蚶、
江松為系爭祭祀公業之設立人，被上訴人於新港鄉公所公告徵求異議期間內提出異議書，經上訴人提出申復書否認江薯為設立人後，被上訴人即於同年12月21日提起本件訴訟（原審卷一第407-426頁）。
㈣依日據時期戶籍資料，戶長江薯之事由欄上原記載「明治39
年1月5日分戶全家轉居」，嗣經承辦人將「全家轉居」四字劃記紅線，並於事由欄上方備註「四字削除」，修正處加蓋紅色圓形印章（原審卷一第287頁）。
㈤承上，江薯之現住所原為嘉義廳牛稠溪堡潭仔墘庄二百四十
八番地，嗣因行政區域名稱調整，變更為臺南州嘉義郡新港庄○○○二百四十八番地（原審卷一第287頁）。
㈥江薯與其妻林嘮育有長女江振、次女江巧及長男江騫。嗣因
江騫絕嗣，江薯於昭和6年（民國20年）7月5日收養江振與其夫蔡賛元所生之子甲○○，續柄欄記載為「螟蛉子」，事由欄記載「養子緣組入戶」等語（原審卷一第299頁）。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決要旨參照）。
㈡江薯收養被上訴人為養孫，合於昭穆相當原則，收養行為有效，被上訴人為江薯之男系子孫：
⒈關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除有特別
規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條定有明文。臺灣於日據時代，本省人之親屬及繼承事項，依當地之習慣（最高法院57年台上字第3410號判例參照）。又日據時代戶籍資料之續柄欄，查無稱謂「養孫」記載及名稱之解釋文，有民雄戶政106年6月9日嘉民戶字第1060001359號函文可參（原審卷一第403頁）。被上訴人於昭和6年（民國20年）7月5日被江薯收養時，臺灣尚在日本統治下，民法尚未於臺灣施行，依上開法條及判例說明，該收養契約成立與否之要件並不適用民法親屬編之規定，而應依臺灣習慣定之。
⒉查日據時期螟蛉子亦為養子，惟收養人與被收養人原則上
需要昭穆相當（同民法第1073條之1所稱之輩分相當），例外於無子輩之人可收養時，得收養孫輩之人，惟不以之為養子而係以養孫收養之，故戶籍登記為螟蛉子者，實際上可能係收養為養子或養孫，而該收養養孫因無子輩，因之亦不會造成輩分不相當之問題。依江薯之日據時代全戶戶籍資料記載，江薯為江坪之長男，江薯之長女為江振、次女為江巧、長男為江騫，江騫於大正3年（民國3年）出生，大正4年（民國4年）死亡（原審卷一第290-291頁）。至前開江薯之日據時代全戶戶籍資料固記載稱謂「弟」、姓名「江后」，及稱謂「甥」、姓名「江清彬」之人（原審卷一第290-295頁），然江后與江清彬早於大正14年（民國14年）9月24日自江薯戶中分戶，亦有上開日據時代戶籍資料及浮籤記事專用頁可資參照（原審卷一第294、295、307頁），而江薯乃係昭和6年間收養被上訴人，當時江后及江清彬既已與江薯分戶，且其等未必同意江清彬以「兼祧」方式出養予江薯，已難認江薯當時有子輩之人可收養；復參酌被上訴人所提出之祖先牌位僅記載江坪、江梅對（江薯之母）、江薯、江林嘮（江薯之妻），並無江薯之兄弟之記載（原審卷一第247頁），亦足認江薯收養被上訴人為養孫時，並無子輩之人可收養。
⒊江薯收養被上訴人係在日據時期昭和6年間，當時臺灣收
養孫輩為養子之案例甚多，此項收養之效力，依大正10年上民字第32號及大正11年上民字第107號判例，均認為收養孫輩稱之為養子，固有未洽，惟應與養子同為養親之繼承人，並未以養親與養子昭穆不相當，而否定其收養之效力。又證人江陳月珠於原審結證稱：被上訴人有說過江薯是他爺爺等語（原審卷一第355頁），證人江五郎亦結證稱：被上訴人被爺爺認兒子的事情只是戶口名簿上記載，被上訴人叫江薯也稱呼爺爺，伊都叫被上訴人阿兄，沒有叫過他舅舅，伊母親也都認為被上訴人是伊母親之外甥等語（原審卷二第12-17頁）。因此，被上訴人為江薯孫輩，經江薯收養後登記為「螟蛉子」，核與上述收養孫輩為養孫之例同，且證人江陳月珠、江五郎亦均證稱江薯係以養孫收養被上訴人，是江薯收養被上訴人自應視為收養養孫而生收養之效力。此外，民法親屬編施行法第1條前段之規定，乃採不溯及既往原則。被上訴人與江薯之收養行為，既發生於日據時期，在民法親屬編施行於臺灣之前，其收養行為是否有效，自不能以民法親屬編規範之。其於日據時期既視收養養孫為有效，於民法親屬編施行後，應不受影響。雖江薯收養被上訴人，實為收養養孫，但戶籍登記為螟蛉子，固有未洽，惟此乃如何更正戶籍登記之問題，與收養效力無涉。
⒋依上所述，江薯雖有長女江振、次女江巧及長男江騫，惟
江騫於出生不久後死亡，江薯當時無其他子輩可收養，將致無男子繼嗣，是江薯以養孫收養被上訴人，合於昭穆相當原則，該收養行為有效，堪認被上訴人為江薯之男系子孫。
㈢江薯縱非江衡義之子孫，仍得任系爭祭祀公業之設立人：
⒈上訴人於104年12月15日委託代書蕭振益，依祭祀公業條
例第8條規定，向新港鄉公所申請核發系爭祭祀公業派下全員證明書，其中所附派下全員系統表，將江蚶、江松、江薯列為系爭祭祀公業之設立人，嗣經新港鄉公所函命補正，逾期未補正，經新港鄉公所於105年2月5日駁回其第一次申報，有新港鄉公所106年2月6日嘉新鄉民字第1060001186號函暨所附104年12月15日系爭祭祀公業沿革、系爭祭祀公業派下現員名冊及系爭祭祀公業推舉書等在卷可稽（原審卷一第103-119頁）。觀諸前開第一次申報所檢送之系爭祭祀公業推舉書上有被上訴人之簽名，系爭祭祀公業沿革及系爭祭祀公業派下現員名冊上則均有上訴人之簽名及蓋印，且證人蕭振益於原審亦證稱：第一次開會時，被上訴人好像有到現場；開會當場並沒有提到被上訴人那一房並不是江衡義的子孫，而是第一次申報後要補正時，才有這個意見等語（原審卷一第369-371頁）。可知第一次申報時，被上訴人既曾參加系爭祭祀公業會議，該會議目的在於委託證人蕭振益辦理申報派下全員證明書事宜，而需使證人蕭振益取得相關派下員之戶籍謄本資料。對於參加會議之人是否為系爭祭祀公業之派下員，於該次會議中本即應予判斷，雖證人蕭振益於106年11月29日函覆稱該次會議紀錄因新舊助理交接疏失而遍尋不著（本院卷第99頁），自應以證人蕭振益上開證言加以認定被上訴人參與第一次會議之情形，堪認當時業已認同被上訴人派下員之身分。況倘如證人江陳梅、江陳月珠證述，被上訴人一房非同宗族，而係自外地遷居至系爭土地上，江薯、被上訴人母親替江玉興等人做苦力、長工，被上訴人於重新蓋屋時，更遭江玉興阻止，並稱被上訴人一房只能於系爭土地上居住至被上訴人母親往生之日止（原審卷一第350-35
2、356-360頁），惟倘其等之上開證述為真，似見上訴人及其餘派下員就被上訴人非系爭祭祀公業派下員之事實，已知之甚詳，衡情豈有允許被上訴人參與第一次會議，並由上訴人將之列為派下員向新港鄉公所申報之可能。益見證人江陳梅、江陳月珠所為上開證述，為不足採。
⒉證人蕭振益固另證稱：第一次申報之系統表資料來源，是
依據住在同一塊土地上之江姓子孫，用戶籍謄本做系統表，是與伊簽約者提供資料，伊去申請戶籍謄本後所製作而成，製作後未與系爭祭祀公業之派下員確認等語（原審卷一第365頁），惟本院審酌前開系爭祭祀公業沿革及系爭祭祀公業派下現員名冊上，既均有上訴人之簽名及蓋印，業如前述，乃證人蕭振益證稱製作後未與派下員確認等語，已非無疑；況證人蕭振益自陳其承辦多次祭祀公業業務，知悉可列為派下員之資料為設立人及設立人子孫，瞭解申報時需檢附戶籍謄本、總登記申請書、土地登記資料等相關文件，其於送件前就會將該等資料申請完畢，並於第一次申報前就已取得被上訴人一房之戶籍謄本等語明確（原審卷一第267-269頁），足認其對申報祭祀公業之業務知之甚稔，為具有相當經驗之土地代書，對於派下員之資格及相關權利、義務理當十分瞭解，其所稱僅因居住於系爭土地上之江姓子孫，即全部列為系爭祭祀公業之派下員云云，顯為避重就輕之詞，不足採信。
⒊上訴人另抗辯江蚶設立系爭祭祀公業時，江薯可能尚未出
生，縱已出生，其年幼家境貧困，不可能出資共同設立系爭祭祀公業云云，惟江薯生於明治10年（民前35年），依被上訴人所提出之被上訴人及證人江五郎祖先牌位記載，江薯之父江坪生於道光年間即民前44年以前（原審卷一第
247、329頁，年代對照表附於原審卷二第75頁），而證人江五郎之祖先牌位記載江蚶之子江牛生於明治己亥年即民前13年（原審卷一第329頁），另依上訴人所提出之江文正祖先牌位，江松生於光緒年間（歲次字跡無法辨識，原審卷一第221頁），而光緒年間為民前37年至民前4年，此有年代對照表可佐（原審卷二第75頁），則江松至多較江薯早2年出生，甚至可能較江薯晚1年至00年出生。倘如上訴人所辯，江蚶設立系爭祭祀公業時，江薯可能尚未出生，斯時江松未出生之可能性更高，惟上訴人不論於第一次申報或第二次申報時，均將江蚶及江松一併列為設立人，顯更不符常情。再者，就祭祀公業之設立部分，並未規定各設立人之出資比例為何，上訴人亦未提出任何系爭祭祀公業中各設立人出資之金額為何之證據，僅憑江薯自幼家貧，即認江薯無資力出資設立系爭祭祀公業，亦難採信。⒋系爭祭祀公業之第一次及第二次沿革均記載設立人包括江
蚶（原審卷一第107、123頁），且第一次沿革乃記載公業祭祀地址：「嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號」，而江蚶與江薯均設籍於上址（原審卷一第181、287頁），且江薯之所有親屬亦均陸續設籍於上址（原審卷一第287-302頁），又系爭祭祀公業第一次申報其沿革時，將江薯列為設立人，派下現員名冊中包括被上訴人，亦經認定如上，而系爭祭祀公業主要不動產僅系爭土地（重測前為○○○段248地號），有系爭祭祀公業不動產清冊及土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷一第131、133頁）。本院綜合審酌上情，認定江薯世居系爭祭祀公業祭祀地址之嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號，且由系爭祭祀公業於第一次申報時列為系爭祭祀公業之設立人，應非虛構，雖嗣後系爭祭祀公業為第二次申報時，以其非江衡義子孫而將江薯自設立人剔除，然即使非江衡義子孫亦得任設立人（詳後述），亦應認系爭祭祀公業第一次申報江薯為系爭祭祀公業之設立人較符合事實。
⒌上訴人復抗辯江薯並非江衡義有血緣關係之後代子孫，被
上訴人之祖先牌位之祭拜對象應係臨訟偽製，並非與上訴人系出同源，且被上訴人只是在祭拜無血緣關係之「江公」、「江媽」，不是在祭拜有血緣關係之「祖考」、「祖妣」云云，然按在臺灣，所謂祭祀公業者，雖大部分係以為祭祀自己之祖先為目的而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用（最高法院86年度台上字第2618號裁判要旨參照）。參酌上開最高法院之見解，縱使江薯並非江衡義有血緣關係之後代子孫，亦得任系爭祭祀公業之設立人，是上訴人此部分之抗辯，應非可採。
㈣被上訴人為系爭祭祀公業之派下員：
⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之
。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業條例第4條第1項定有明文。又按祭祀公業之設立人為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體；享祀人為受祭祀公業所奉祀之人，同條例第3條第2款、第3款亦規定甚明。
⒉本件依上訴人第一次申報及第二次申報資料，均記載江衡
義為系爭祭祀公業之享祀人，並非設立人，江薯既為系爭祭祀公業之設立人，以及被上訴人為江薯之男系子孫，均經認定如上，則依祭祀公業條例第4條第1項之規定，被上訴人屬系爭祭祀公業之派下員，應可肯認。
五、綜上所述，江薯既經認定亦為系爭祭祀公業之設立人，被上訴人為江薯之養孫，為江薯之男系子孫，即為系爭祭祀公業之派下員無訛。從而，被上訴人以江薯之男系子孫身分，請求確認對系爭祭祀公業之派下權存在，即屬有據。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 李文賢
法 官 黃義成法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。