臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第271號上 訴 人 李黃綉盆訴訟代理人 吳 麗 珠 律師被上 訴 人 蘇 高 福訴訟代理人 顏 伯 奇 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國106年9月15日臺灣臺南地方法院105年度訴字第2203號第一審判決提起上訴，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）104年8月初為清償前以坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）分別為義竹鄉農會所設定如原判決附表（下稱附表）一所示，金額為新臺幣（下同）1047萬元之第一順位本金最高限額抵押權所剩餘之450萬元債務，及為訴外人李春琴所設定如附表二所示，金額為500萬元之第二順位普通抵押權，經由仲介即訴外人簡鴻復、呂麗梅之介紹，向被上訴人借款950萬元，並以所有系爭土地，於104年8月5日為被上訴人設定如附表三所示，金額950萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保前揭950萬元借款債權之清償。詎被上訴人卻僅交付500萬元予簡鴻復清償伊積欠李春琴之債務，並塗銷如附表二所示之第二順位抵押權，惟未清償義竹鄉農會450萬元債務，而未塗銷附表一所示之第一順位抵押權。
而抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，被上訴人既無法證明有借予伊超過500萬元以外之借款，則被上訴人就系爭抵押權超過500萬元部分之抵押債權自不存在，該部分之抵押權亦失所附麗，對伊就系爭土地之所有權之行使有所妨害等情，爰依民法第767條規定，求為判命確認被上訴人就伊所有系爭土地於104年8月5日所設定如附表三所示，擔保債權總金額950萬元之系爭抵押權，於超過500萬元以外之抵押債權不存在之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人與訴外人東方酵素事業有限公司（下稱東方酵素公司）因有資金需求，故於104年間共同向伊借款950萬元（下稱系爭借款），依約還款期限為105年2月3日，上訴人及東方酵素公司每月應給付伊利息19萬元，伊已依約將借款分別於104年8月3日、104年8月5日匯款500萬元、450萬元至東方酵素公司合作金庫自強分行第0000000000000號之銀行帳戶（下稱系爭帳戶）內，上訴人為擔保系爭借款之清償，遂提供其所有系爭土地為伊設定系爭抵押權，並由東方酵素公司開立如附表五所示之支票2紙（下稱系爭支票）交伊收執作為清償工具，及於104年7月29日交付伊如附表四所示，上載明用途為「雙方○○○○段地號000、000、000三筆地號事，茲給付台端支票乙只」，作為「材料款/貸款/其他（二順位設定費）用」之支票共6紙予伊，以給付借款利息之用，顯見上訴人係與東方酵素公司共同向伊借款950萬元，並非上訴人單獨向伊借款950萬元，且伊已依約交付。詎上訴人及東方酵素公司竟未於約定清償期清償系爭借款，經提示東方酵素公司所開立之系爭支票，亦遭銀行以存款不足為由退票，經伊多次催討，上訴人及東方酵素公司均未清償系爭借款，伊遂於105年4月18日以存證信函敦促清償，上訴人則於105年4月22日以書面回覆，函內確認系爭借款確實存在，提議每月分別由上訴人及東方酵素公司給付利息11萬元及8萬元，未為伊所接受；伊復於105年5月16日以存證信函再次函催清償借款，惟上訴人於105年5月19日以存證信函表示上開借貸債權存在及原預定系爭借款之用途，未表示如何清償本借款，自借款日起迄今均未給付500萬元借款利息，又既自承自行辦理系爭抵押權之設定，當無不知設定抵押權金額為950萬元；且上訴人曾於104年7月28日出具承諾書予伊，承諾提供系爭土地予東方酵素公司為伊辦理金額為950萬元之第二順位抵押權設定；再於另案伊於臺灣新北地方法院對上訴人所提起106年度重訴字第64號返還借款事件（下稱他案）審理時，亦自承系爭借款之利息係由簡鴻復及呂麗梅所支付。故本件上訴人於透過簡鴻復、呂麗梅向伊借款時，即知係與東方酵素公司共同借款950萬元，並設定系爭抵押權以為擔保，上訴人與東方酵素公司內部就系爭借款究竟如何約定及分擔，與伊無涉，在未清償系爭借款前，均應負共同清償之責。上訴人就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權，均屬上訴人應清償之債務，則上訴人主張確認系爭抵押權於超過500萬元之抵押債權不存在，即屬無據等語，資為抗辯。
貳、兩造聲明及原審之判決
一、原告聲明：確認被告就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地於民國104年8月5日向台南市鹽水地政事務所以白地字第000000號所設定第二順位普通抵押權，擔保債權總金額新台幣950萬元，債權額比例全部(1分之1)，超過500萬元之債權不存在。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果：原告之訴駁回。
四、上訴聲明（原審原告）：⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人就上訴人所有坐落台南市○○區○○段○○○
○○○○○○○○○○號土地於民國104年8月5日所設定第二順位抵押權，擔保債權總金額新台幣950萬元，債權額比例全部，超過500萬元本息之債權不存在。
五、答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地為上訴
人所有，系爭土地於83年3月10日，設定第一順位之最高限額抵押權予嘉義縣義竹鄉農會，擔保債權總金額為本金最高限額1047萬元。
㈡系爭土地於103年5月21日，設定第二順位之普通抵押權予李春琴，擔保債權總金額為500萬元。
㈢上訴人有授權簡鴻復與被上訴人處理有關設定抵押貸款等事宜。
㈣上訴人於104年8月4日，親自至白河地政事務所，以清償為原因，辦理塗銷不爭執事項㈡之第二順位抵押權。
㈤上訴人於104年8月4日，將系爭土地設定第二順位普通抵
押權予被上訴人，依該土地、建築改良物抵押權設定契約書之記載：「權利人即債權人：蘇高福」、「義務人兼債務人：李黃綉盆」、「擔保債權總金額：新臺幣950萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保民國104年8月4日簽立之消費性借貸之債權」、「債務清償日期：民國105年2月3日」，104年8月5日辦妥設定登記。該次抵押權設定係由兩造親自至白河地政事務所辦理。
㈥被上訴人依簡鴻復之指示，分別於104年8月3日、同年月5
日，匯款500萬元、450萬元至東方酵素事業有限公司之合作金庫帳戶。
㈦東方酵素公司有交付如本判決附表所示之八紙支票予被上
訴人，其中編號1至5所示支票，均有提示兌現，編號6至8所示支票，經被上訴人提示後，均遭銀行以存款不足為由退票。
㈧上訴人於104年間向被上訴人借款時簽立原審卷第124頁所
示之同意書，內容為「立同意書人李黃綉盆允諾於104年7月28日前○○○區○○段地號000、000、000共三筆配合二胎債權轉移塗銷及義竹農會一胎等事實無誤。附註：㈠一胎新臺幣400萬元正。㈡二胎新臺幣500萬元正。㈢另支付利息及雜支費新臺幣50萬元整。」㈨上訴人曾於104年10月1日，書寫本院卷第87頁所示之信函
予被上訴人，內容為「蘇先生如晤：有緣相助，廣結善緣，謹致感謝。希望取得貴方連絡電話以方便隨時問候。祝平安」等語。
㈩上訴人於被上訴人在105年4月18日以北投舊北投郵局第00
00號存證信函催告其清償金額為950萬元之系爭債務時，曾於同年月22日書寫原審卷第73頁所示之回函予被上訴人，內容為「蘇高福先生：來函敬悉，因貴我雙方之失誤，致衍生目前之困擾，謹致歉意，貴方之索償理所當然理應配合圓滿解決，奈因目前轉貸確有困難，在尚未確定本利可一次清償之前，擬以每月付款11万元（本金550万×2%以計算）另8万元（400万×2%）由東方酵素林信伯付款，如蒙同意，請告知貴帳號以便匯款。」。
二、爭執事項：㈠上訴人是否係與東方酵素公司共同向被上訴人借款950萬
元？㈡被上訴人將450萬元借款匯予東方酵素公司，是否對上訴
人發生給付借款之效力？㈢上訴人請求確認不爭執事項㈤之抵押權，於超過500萬元
以外之抵押債權不存在，是否有理由？
肆、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張於104年8月間向被上訴人借款950萬元，並以所有系爭土地於104年8月5日，為被上訴人設定如附表三所示之系爭抵押權，以擔保該借款債權之清償，惟被上訴人事後僅曾給付其借款500萬元，其認系爭抵押權所擔保之債權於超過500萬元部分並不存在，但為被上訴人所否認，則該超過500萬元之抵押債權存在與否，已使上訴人法律上之地位有不安之狀態存在，且得以本件確認判決將之除去，是揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、經查，上訴人於83年3月10日，以所有系爭土地設定第一順位最高限額抵押權予嘉義縣義竹鄉農會，以擔保債權總金額為本金最高限額1047萬元；於103年5月21日，設定第二順位之普通抵押權予李春琴，擔保債權總金額為500萬元。上訴人有授權簡鴻復與被上訴人處理有關設定抵押貸款等事宜。上訴人於104年8月4日，親自至白河地政事務所，以清償為原因，辦理塗銷不爭執事項㈡之第二順位抵押權；上訴人於104年8月4日，親自辦理將系爭土地設定如不爭執事項㈤之第二順位普通抵押權予被上訴人，以擔保上訴人同日簽立消費性借貸之債權950萬元，清償日期為105年2月3日，104年8月5日辦妥設定登記。被上訴人依簡鴻復之指示，分別於104年8月3日、同月5日，匯款500萬元、450萬元至東方酵素事業有限公司之合作金庫帳戶等情。如兩造不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥，均堪信為真實。
三、本件上訴人既授權簡鴻復與被上訴人處理有關設定抵押貸款等事宜，在談妥向被上訴人借款950萬元，並以上訴人所有系爭土地設定抵押權為擔保後，被上訴人即依簡鴻復指示，於104年8月3日，匯款500萬元至東方酵素公司之合作金庫帳戶，上訴人於清償（透過簡鴻復清償）積欠李春琴借款債務500萬元後，於104年8月4日，親自至白河地政事務所，以清償為原因，辦理塗銷不爭執事項㈡之第二順位抵押權；同日並親自辦理將系爭土地設定如不爭執事項㈤之第二順位普通抵押權予被上訴人，以擔保上訴人同日簽立消費性借貸之債權950萬元後，被上訴人始再依簡鴻復之指示，於104年8月5日，匯款450萬元至東方酵素公司之合作金庫同上帳戶，如前所述。又上訴人於被上訴人在105年4月18日以北投舊北投郵局第0000號存證信函催告其清償金額為950萬元之系爭債務時，曾於同年月22日書寫原審卷第73頁所示之回函予被上訴人，內容為「蘇高福先生：來函敬悉，因貴我雙方之失誤，致衍生目前之困擾，謹致歉意，貴方之索償理所當然理應配合圓滿解決，奈因目前轉貸確有困難，在尚未確定本利可一次清償之前，擬以每月付款11万元（本金550万×2%以計算）另8万元（400万×2%）由東方酵素林信伯付款，如蒙同意，請告知貴帳號以便匯款。」如兩造不爭執事項㈩。上訴人於對被上訴人之回函中並未爭執有積欠借款債務950萬元，僅告知無法清償之原因，及提議解決之方案，足見上訴人並不否認被上訴人已依約交付其950萬元借款。則上訴人所陳，其並未授權東方酵素公司代其向被上訴人收取系爭借款云云，實無足採。被上訴人所辯其將系爭借款依指示交付予東方酵素公司，其已給付上訴人系爭借款一節，即屬有據。
四、上訴人於系爭借款後亦未曾給付過被上訴人借款利息或清償何本金。至於在系爭抵押借款中，東方酵素公司有簽發交付如本判決附表所示之八紙支票予被上訴人，以供支付系爭借款自104年8月3日起至105年1月3日止，於每月3日應給付被上訴人19萬元之利息，及105年2月3日到期後還款450萬元及500萬元之用。雖其中編號1至5所示支票，均有提示兌現，編號6至8所示支票，經被上訴人提示後，均遭銀行以存款不足為由退票。如兩造不爭執事項㈦。上訴人所主張其所借用之系爭借款，其中450萬元實際均非其所使用，而係由東方酵素公司所用一節，縱屬為真，上訴人於被上訴人於105年4月間以存證信函催告還款後，於回函中未爭執借款金額，且至今卻未對簡鴻復、呂麗梅或東方酵素公司提起背信、侵占或詐欺之刑事告訴或民事損害賠償訴訟，實與常情不符。參以簡鴻復另案於臺灣新北地方法院106年度重訴字第64號證稱：呂麗梅跟李黃綉盆已有私下約定要一起向蘇高福借款950萬元，因為票是以東方酵素公司名義開立，所以蘇高福才會匯款到東方酵素公司的戶頭，但提供土地設定抵押權的是李黃綉盆，一個是沒有支票，一個是沒有土地可以設定抵押，所以呂麗梅才會與李黃綉盆私下約定…等語（見本院卷第155~161頁準備程序筆錄）。或係因上訴人與東方酵素公司間，內部就上訴人提出系爭土地為被上訴人設定抵押擔保所借款項之使用、返還及利息給付，已有所協議所致，上訴人自不能執其與東方酵素公司間內部關係對抗被上訴人。
五、綜上所述，上訴人係為向被上訴人借用950萬元之系爭借款，而以所有系爭土地為被上訴人設定如兩造不爭執事項㈤所示之系爭抵押權供作擔保，被上訴人已依約將系爭借款匯款予上訴人授權處理有關抵押貸款事宜之簡鴻復所指示之東方酵素公司帳戶內而已為交付，又上訴人自承其至今均未清償系爭借款，則系爭抵押權所擔保950萬元之債權，自均仍存在。是上訴人以被上訴人僅給付借款500萬元為由，依民法第767條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權於超過500萬元部分不存在，非屬正當，不應准許。
從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬───┬─────┬───┬─────┬─────┬─────┐│編號│發票人│付 款 人│受款人│發 票 日│票面金額 │支票號碼 ││ │ │ │ │ │(新臺幣） │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│1 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│104年8月3 │19萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│2 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│104年9月3 │19萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│3 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│104年10月3│19萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│4 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│104年11月3│19萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│5 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│104年12月3│19萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│6 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│105年1月3 │19萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│7 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│105年2月3 │450萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │├──┼───┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┤│8 │東方酵│合作金庫商│蘇高福│105年2月3 │500萬元 │AE0000000 ││ │素事業│業銀行自強│ │日 │ │ ││ │有限公│分行 │ │ │ │ ││ │司 │ │ │ │ │ │└──┴───┴─────┴───┴─────┴─────┴─────┘