臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第273號上 訴 人 林靜女被上訴人 王富勇訴訟代理人 蘇陳俊哲律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年9月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1265號）提起上訴，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：上
主 文訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊就原法院103年度司執字第44804號強制執行事件（下稱系爭執行事件），強制執行債務人曾清火所有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地，及債務人廖春葉所有同市區○○段○○○號土地(下稱系爭000、0000、00地號土地)，經拍賣後，拍賣價金為新臺幣(下同)741萬元，被上訴人以系爭000、0000、00地號土地之抵押權人，擔保債權360萬元（下稱系爭抵押權），就系爭000、0000、00地號土地拍賣價金，列為優先債權人，執行法院製作系爭執行事件分配表表2(下稱系爭分配表)，被上訴人受分配金額為編號第17項程序費用1,000元、編號第18項以系爭抵押權擔保之債權分得6,150,252元；其中4,204,011元為民國101年11月21日至105年2月17日，以每月3％（每年36％）計算之違約金。
伊為普通債權人，僅受分配執行費用76,708元。然曾清火、廖春葉於101年5月21日，與債權人王和順簽訂契約書（下稱系爭契約書），約定以曾清火所有系爭000、0000地號土地、臺南市○○區○○段○○○○○○號土地(下稱系爭000-0地號土地)，及廖春葉所有系爭00地號土地，共同設定360萬元系爭抵押權予王和順，並簽訂抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書），惟依曾清火及廖春葉所述，其等與王和順嗣並未簽訂系爭抵押權設定契約書，僅簽訂系爭契約書，故雙方僅有普通債權。又縱有系爭抵押權之設定，被上訴人亦未合法受讓系爭抵押權及其擔保之債權，而如被上訴人有受讓系爭抵押權及其擔保之債權，系爭抵押權擔保之債權360萬元亦已清償完畢，被上訴人就系爭分配表編號第17項分配之1,000元及編號第18項分配之債權360萬元及其違約金4,204,011元(按依分配表，分配之金額應為6,150,252元)，應予剔除；另伊因系爭執行事件支出之必要費用13,414元，應列入優先分配，爰為先位請求；又違約金之計算過高，應酌減至每月0.5％或更低，被上訴人亦不得就系爭000、0000地號土地拍賣價款受分配，且伊所聲請查封曾清火在○○區後○○局之款項1,251元，亦應分配予伊，爰為備位請求。
原審就違約金部分判命應更正為按年以20%計算，雖無不合，惟判其敗訴部分，尚有未洽。並聲明：(一)原判決不利於伊部分廢棄。(二)先位聲明：(1)系爭分配表編號第17項程序費用1,000元及編號第18項被上訴人第一順位抵押權擔保之債權360萬元及其違約金4,204,011元，應予剔除。(2)伊因強制執行所生之必要費用13,414元，應列入分配表優先受償。備位聲明：(1)縱認被上訴人有分配權，其只能對廖春葉求償，應先從廖春葉所有系爭00地號土地拍賣所得，即於分配表表3先分配，不應先從系爭分配表曾清火所有系爭000、0000地號土地拍賣所得分配。(2)縱認被上訴人有分配權，系爭分配表編號第18項違約金每月3％（週年36％）偏高，應酌減至每月0.5％（週年6％）即33萬元，並從曾清火、廖春葉未付違約金時即103年4月21日開始計算。(3)伊所查封曾清火○○區後○○局之款項1,251元，應分配予伊。（原審判命違約金應更正為按年以20%計算部分，未據被上訴人聲明不服；上訴人原聲明：「請求停止103年度司執字第44084號執行案之分配，待判決確定再行分配」部分，經上訴後業已撤回，均不在本院審理之範圍)
二、被上訴人則以：上訴人所提之系爭契約書並非真正，業據證人曾清火、廖春葉及王和順證述屬實。而依該等證人之證述，確有設定系爭抵押權，且王和順亦曾支付3,036,490元予曾清火，扣抵利息、費用等，合計約為360萬元。曾清火嗣雖將系爭000-0地號土地讓與王和順，惟係扣抵其他借款，與系爭抵押權擔保之債權360萬元無關。而系爭抵押權擔保之債權，王和順於103年4月21日讓與被上訴人，亦經登記在案，伊於103年8月20日聲請拍賣抵押物，經原法院103年度司拍字第318號裁定准予強制執行，亦依法送達廖春葉、曾清火，伊對債務人已事實上行使受讓之債權，足使債務人知有債權讓與，兼具通知之效力，已生債權讓與之效力。上訴人訴請就系爭分配表編號第17項分配之1,000元及編號第18項分配之6,150,252元應予剔除，並無理由。上訴人訴請將13,414元列入優先分配及就查封之1,251元分配予上訴人部分，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)曾清火以所有系爭000、0000、000-0地號土地，廖春葉以所有系爭00地號土地，於101年5月21日，設定一般抵押權與王和順，共同擔保債權360萬元，約定清償日期為101年11月20日，利息、遲延利息均約定「無」，違約金約定「逾期按每月3分計算」，其他擔保範圍約定「債務不履行之賠償金以及強制執行費用等之給付。」
(二)曾清火於102年8月12日簽訂不動產買賣契約書，將系爭000-0地號土地賣給王和順，約定買賣價金為560萬元，買賣契約書記載：「第一期簽約款為102年8月12日，金額為473萬元（抵扣借款已支付），第二期尾款：地政機關產權登記完成3日內給付87萬元正」。
(三)被上訴人於103年間就系爭000、0000地號土地（均為曾清火所有），及系爭00地號土地（廖春葉所有），向原法院聲請裁定准以拍賣抵押物，並持原法院103年度司拍字第318號裁定及確定證明書，聲請強制執行；經原法院103年度司執字第99394號受理，合併於原法院103年度司執字第44804號（給付票款事件）。嗣被上訴人於103年10月31日聲請撤回系爭000、0000地號土地強制執行，主張對系爭00地號土地拍賣所得5,320,100元優先受償。
(四)上訴人對曾清火、廖春葉有普通債權，向原法院聲請強制執行系爭000、0000、00地號土地在案，合併於原法院103年度司執字第44804號。
(五)原法院103年度司執字第44804號強制執行事件，於103年5月9日製作系爭分配表，執行標的為曾清火所有系爭000、0000地號土地，拍賣結果為741萬元，並以被上訴人程序費用（103年度司執字第99394號）1,000元、被上訴人系爭抵押權擔保之債權360萬元（103年度司執字第99394號）、系爭抵押權債權之違約金（自101年11月21日至105年2月17日，依月息3分即年息36％計算，為4,204,011元），合計7,804,011元，列為優先受償債權。嗣系爭000、0000地號土地拍賣價金，經系爭分配表列表結果，被上訴人得受償併案執行費用48,938元、程序費用1,000元、系爭抵押權債權含違約金列表6,150,252元；上訴人僅得受償併案執行費76,708元。
四、上訴人主張被上訴人受系爭分配表編號第17項及第18項分配之金額，並無系爭抵押權擔保之債權，應予剔除。惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是系爭契約書是否為真正？系爭抵押權擔保之債權本金為300萬元或360萬元？是否已交付曾清火？曾清火是否已清償？如未清償，系爭抵押權及擔保之債權是否已轉讓被上訴人？曾清火是否按月給付2%之違約金；如尚有違約金，是否應自103年4月21日起算至拍定日？違約金是否應減為百分之0.5或更低？上訴人主張支出強制執行必要費用13,414元是否應列入優先債權受分配？上訴人主張查封曾清火於郵局之款項1,251元，應分配予伊，是否有理由？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)系爭契約書並非真正，且上訴人主張依系爭契約書可證明系爭抵押權及擔保之債權讓與無效，並非可採：
１、按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，有最高法院47年台上字第1784號判例可資參照。
２、上訴人提出系爭契約書(原審卷一第31至33頁)，主張王和順與被上訴人間就系爭抵押權及擔保之債權讓與登記無效一節，業經被上訴人否認文書之真正，自應由上訴人就文書之真正，負舉證之責，惟上訴人除提出系爭契約書影本外，並無證據足以證明該文書為真正，其主張已嫌無據。又據證人曾清火證稱：系爭契約書簽名不是我簽的，我太太廖春葉的名字也不是她簽的；當初沒有跟王和順約定抵押權及債權不可以轉讓給別人等情（原審卷二第14、60、63頁）；證人廖春葉亦證稱：不知道有簽立這份契約書(原審卷一第90頁）。
證人王和順亦證稱：這份契約書後面是在鬼扯蛋，我一定要本人親簽，我很少蓋章，因為我簽名比較少人會模仿。我絕對沒有跟他們二人簽立這份契約等情（原審卷一第87頁）。
足見系爭契約書列名之當事人曾清火、廖春葉及王和順均證稱未簽署系爭契約書，自難認系爭契約書為真正。則上訴人主張系爭契約書可證明系爭抵押權及擔保之債權讓與無效云云，並非可採。
(二)系爭抵押權擔保之債權為360萬元，該筆借款金額，王和順業已交付曾清火，系爭抵押權及擔保之債權，均已轉讓予被上訴人：
１、曾清火以系爭000、0000、000-0地號土地、廖春葉以系爭00地號土地共4筆，向王和順抵押借款，設定抵押權登記360萬元債權一節，業據證人王和順證稱：我撥款是依照曾清火指示，撥進中鶴工程帳戶內（因曾清火是中鶴工程負責人），共撥給3,036,490元，並有抵扣曾清火到期之支票，預扣3個月利息（59,400元×3＝178,200元），另外補還曾清火43萬元利息，總共25,070元，扣抵代書費19,620元，合計約360萬元（原審卷二第144頁），並提出存摺原本及影本為據。
證人廖春葉亦證述：曾清火向王和順借款，設定擔保債權360萬元之抵押權登記，均為事實等語（原審卷一第90頁；卷二第64頁）。證人王和順與本件訴訟並無利害關係，且提出相關存摺為證，其證詞應為可信；證人廖春葉為債務人曾清火之妻，其證述之內容涉及不利於其夫曾清火之事實，如非事實，廖春葉應不至於為前開陳述，其證詞應為可採。至於證人曾清火雖曾否認於系爭抵押權設定契約書上簽名及蓋章云云(原審卷二第15頁)，惟另證稱「曾清火的名字是我簽的，我和我太太廖春葉只有簽那筆360萬元抵押權，是我和我太太廖春葉簽的沒錯」(原審卷二第60頁)；故依證人王和順、廖春葉及曾清火之證述，參以王和順○○銀行○○分行存摺資料確實顯示101年5月21日有提領3,036,490元，並依王和順所述，抵扣曾清火到期支票（43萬元，把支票還給曾清火，未列入存摺交易明細）、預扣3個月利息178,200元、補還曾清火43萬元利息共25,070元、扣抵債務人負擔代書費19,620元，合計約360萬元（3,036,490＋430,000＋178,200＋19,620－25,070＝3,639,240）。足見王和順對於曾清火、廖春葉就系爭抵押權擔保之債權確為360萬元，且該筆借款金額，王和順業已交付曾清火，應堪認定。
２、就系爭抵押權及擔保債權，王和順確曾讓與被上訴人，有臺南市東南地政事務所函附移轉登記資料可稽(原審卷一第45至49頁)。又證人王和順亦證稱：移轉登記契約書上之印章，是我的印鑑章，且系爭抵押權移轉契約書備註欄切結：確已依法通知債務人，當時確實有通知曾清火夫妻。王富勇委託代書找我，說曾清火有跟他金錢借貸，要我轉讓債權及抵押權，他會跟曾清火、廖春葉處理等情（原審卷一第88頁反面至89頁、原審卷二第143至144頁）。證人曾清火亦證稱：
我陸續還有跟王和順借款，當時也開始跟被上訴人有債務往來，跟被上訴人一開始借了150萬元，後來又借了60萬元，後來再去向被上訴人借錢，而是否把三筆土地抵押權轉讓給被上訴人，我太太清楚，都是她處理的(原審卷二第59、62頁)；證人廖春葉亦證稱：曾清火因債務週轉不靈失蹤期間，王和順除了賣掉的系爭000-0地號土地外，將那3筆土地抵押權及債權全部轉讓給被上訴人的事情我知道。我都同意王和順轉讓，他們二人說要債權讓與，我就說同意等情（原審卷二第65頁），核證人王和順、曾清火及廖春葉之證述與系爭抵押權及擔保債權移轉登記資料吻合。足見系爭抵押權及擔保債權，王和順確已讓與被上訴人，且將讓與之事實通知債務人曾清火，應堪認定。
３、至上訴人雖聲請調取曾清火○○農會中鶴工程有限公司，自101年到103年甲乙存帳戶資料，以證明系爭抵押權以外之借款是中鶴工程一般借款，有到期日之支票借款不在抵押權範圍內云云(本院卷第211頁、227頁)；另聲請調取王和順○○銀行○○分行000000000000帳戶自101年至103年之收支明細等資料，以證明是否有王和順所述曾清火尚有1000多萬元借款，771萬元仍未清償等情云云(本院卷第212頁、第227至229頁)，惟此項聲請調查之證據過於空泛，與本件之爭點亦無必然關連，尚難認有調查之必要性；上訴人復聲請調取原法院103年司促字第21045號、第22721號支付命令卷及調查原審卷一第200至204頁支票跳票時為何人持有，以證明抵押權及支付命令重複提出參與分配云云(本院卷第213至214頁、第229頁)，惟兩造均不爭執本件系爭分配表有關分配予被上訴人之債權係以系爭抵押權為分配(本院卷第214頁)，本件即無再調查上開支付命令之必要。
(三)上訴人主張系爭抵押權擔保之債權360萬元，業已清償，並非可採：
１、上訴人主張曾清火於系爭000-0地號土地出賣予王和順時，業已清償系爭抵押權擔保之債權360萬元，並無依據：
上訴人雖主張曾清火於系爭000-0地號土地出賣予王和順時，業已清償系爭抵押權擔保之債權360萬元云云。惟依證人王和順之證稱：曾清火將系爭000-0地號土地賣給我，不可能清償全部債務，他欠我7、8百萬元，那塊地賣給我以後，我還有部分現金給他；曾清火欠我的錢，應該超過原來設定的金額360萬元，沒有憑據王富勇不會付那麼多錢給我等情（原審卷二第145頁）。證人曾清火亦證稱：我後來賣系爭000-0地號土地給王和順，光賣那塊地不足以清償對王和順的債務，我陸續還有再跟王和順借款。我和王和順簽有買賣契約書（該契約書見原審卷一第167至168頁反面），上面寫第一期款102年8月12日473萬元，是抵扣我之前借款之473萬元，剩下的87萬元，王和順也有給我，我後來陸續還有向王和順借款，後來我週轉不靈，就沒有還錢等情（原審卷二第63頁）。經核證人王和順與曾清火之證述相互吻合，且有不動產買賣合約書、○○銀行存摺交易明細「中鶴工程」註記欄（自102年8月12日至103年3月20日匯至「中鶴工程」達771萬餘元）可佐，其等證詞應堪採信。故曾清火固曾出售系爭000-0地號土地抵償王和順之債務，然出售價款合計560萬元，係先抵扣曾清火之前借款473萬元，並非清償系爭抵押權擔保之債權360萬元。又曾清火、廖春葉於出售系爭000-0地號土地予王和順，減縮標的物為3筆之變更抵押權登記，對王和順債權讓與及移轉抵押權登記，如前所述，均表示同意，亦足見以系爭000、0000、00地號土地設定抵押權擔保之債權360萬元，於曾清火出售系爭000-0地號土地予王和順後仍存在，否則曾清火豈有毫無與王和順結算找補或塗銷登記之理，堪認王和順系爭抵押權及擔保之債權360萬元仍屬存在。至上訴人雖引曾清火之證稱「賣系爭000-0地號土地係還抵押借款」云云(原審卷二第19頁)，惟曾清火此部分之證述並不明確，究竟係清償何筆債務，並未特定，尚難據此為有利於上訴人之認定。上訴人主張系爭抵押權擔保之債權360萬元，因曾清火出售系爭000-0地號土地予王和順後，業已清償云云，並非可採。
２、上訴人主張曾清火於103年3月17日書立證明書及切結書，證明已清償系爭抵押權擔保之債權360萬元云云，亦非可採：
上訴人雖另提出曾清火曾於103年3月17日書立之證明書及切結書（本院卷第141頁），其上記載曾清火業已清償系爭抵押權擔保之債權360萬元，主張曾清火已清償系爭抵押權擔保之債權360萬元云云，惟該份證明書及切結書記載已清償系爭抵押權擔保之債權360萬元之內容，與曾清火前揭到庭證述之內容完全不同，曾清火書立之證明書及切結書，其真實性已非無疑，又曾清火為債務人，就系爭抵押權擔保之債權360萬元是否已清償，攸關其個人債務之多寡，其單方陳明債務已清償，自非無疑，且其陳述與到庭之證述復有矛盾，與證人王和順之證述亦不一致，尚難遽信，上訴人臨訟提出之此份證明書及切結書，尚難據為有利於上訴人之認定。上訴人雖聲請將此份證明書及切結書送鑑定，以證明為真正云云，惟縱此份證明書及切結書確為曾清火所書立，如前所述，亦難以證明系爭抵押權擔保之債權360萬元業已清償，上訴人聲請鑑定證明書及切結書之真實性，核無必要。至上訴人另提出曾清火於執行事件時之陳報狀(原審卷一第35頁)，以證明曾清火於系爭000-0地號土地出賣予王和順時，業已清償系爭抵押權擔保之債權360萬元、前揭證明書及切結書為真正云云，惟曾清火此份陳報狀陳述之內容，與其到庭之證述均有不同，自難僅憑此份陳報狀，為有利於上訴人之認定，上訴人此部分之主張，亦無理由。上訴人雖另主張依被上訴人提出之聲請狀（原審卷一第27至28頁)，被上訴人於撤銷系爭000、0000地號土地強制執行，而僅執行系爭00地號土地時，已承認足以清償債務，因被上訴人提出之債權高達17,900,406元，系爭00地號土地拍得之價格僅5,320,100元，但被上訴人已承認足以清償債務，足見系爭抵押權擔保之債權根本不存在云云(本院卷第313至315頁)，惟此僅屬上訴人之推測，並無證據足以證明系爭抵押權擔保之債權確已清償，上訴人此部分主張仍屬無據。
(四)上訴人主張曾清火已付2%違約金至103年4月20日，該部分應予扣除，且分配表之違約金應自103年4月21日起算，亦屬無據：
上訴人雖主張曾清火曾付2%違約金云云，惟查曾清火固曾於原審證稱：我有付，是付2％，不是3%，我開票要向王和順週轉，他就現金給付我等語(原審卷二第18頁)，惟系爭抵押權及擔保之債權，有關違約金部分係約定「逾期按每月3分計算」(不爭執事項㈠)，則曾清火前揭證稱付2%，與系爭抵押權設定契約約定之違約金數額並不相符，是否為付違約金，已非無疑；且曾清火亦證稱至103年3月24日，並未給付3%違約金予王和順等語(原審卷第18頁)，足見曾清火並未支付3%之違約金。上訴人復未進一步舉證曾清火所付者究係系爭抵押權擔保債權之違約金或曾清火積欠王和順其他債權之違約金，上訴人此部分之主張，自嫌無據。上訴人另主張違約金應自103年4月21日起算云云，惟其既無從證明曾清火已支付違約金至103年4月20日，此部分主張自屬無據。而系爭抵押權契約書載明：債務清償期101年11月20日（原審卷一卷第62頁反面），本件債務既未清償，則違約金自翌（21）日起算，亦屬有據，故系爭分配表編號第18項所列違約金，以101年11月21日為起算日，並無違誤。上訴人主張已付2%之違約金應予扣除及分配表之違約金應自103年4月21日起算云云，均無理由。
(五)上訴人主張違約金應減至按月0.5%或更低，並無理由：按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文，惟仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本件系爭抵押權擔保之債權360萬元，其利息、遲延利息均約定「無」，違約金「每月3分計算」（即週年36％）。故本件並未約定利息，僅約定違約金，審酌一般交易之常情，如以20%計算，並非過苛，而原審就此部分業經酌減為按年以20％計算之違約金，且未經兩造就此部分上訴，本院認並無再予酌減之必要，上訴人主張違約金應再減至按月0.5%或更低，並無理由。
(六)上訴人主張應將其支出強制執行所生必要費用共13,414元列入優先分配，並無理由：
１、按債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第91條之規定，向執行法院聲請確定其數額；前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第29條第1項、第2項分別定有明文。同法第28條第1項所謂之執行必要費用，指因進行強制執行程序，為達到強制執行之目的，必須支出之費用而言，此種費用如不支出，強制執行程序即難進行。
２、查上訴人以本票裁定之普通債權人身分聲請強制執行，其本件固主張取得執行名義之程序費用8,500元、查詢債務人財產所得，支付必要查詢費用750元；網路申請曾清火、廖春葉之土地、建物謄本費用580元；聲請強制執行書狀影印費用支出3,584元，合計13,414元，為因強制執行所生必要費用，應優先受償云云(原審卷二第253頁)。然查上訴人所主張之前述費用，是否有優先權，應否列入優先受償，上訴人並未舉證以實其說，其主張已嫌無據。經本院依職權調取系爭執行事件，上訴人固曾提出繳納本票裁定及支付命令之之費用合計8,500元(本院卷第325至327頁)，惟此部分僅為繳納費用之資料，尚非執行名義，不當然得以列入，且縱得列入，亦非屬優先得受分配之債權，上訴人主張應列入優先債權受分配云云，並無依據；至上訴人主張強制執行前查詢債務人財產之費用750元、強制執行時網路調閱土地、建物謄本之線上規費580元及書狀費、影印費3,584元云云，屬查詢債務人財產登記資料，準備聲請強制執行所用，係其為自己之利益而支出，尚非為債權人共同利益而支出之費用，自不應為優先受償。上訴人主張13,414元應列入優先債權云云，並非可採。
(七)上訴人主張其聲請查封曾清火於○○○○厝郵局（臺南00支）款項1,251元，應分配予伊，並無理由：
按債務人之財產，除法律另有規定者外，為其全部債權人之總擔保。債權人如發現債務人另有財產或隱匿者，固得報請執行法院為查封取償，然經執行法院查封者，即屬債務人總財產之一部分，須按強制執行法及有關規定進行分配，其債權如有擔保權或優先權者，始得優先受償。本件上訴人係以本票裁定為執行名義，為普通債權人，並無要求將債務人財產列其單獨優先受償之權利，其聲請查封之款項1,251元，應分配予上訴人云云，並無理由。
(八)上訴人原爭執被上訴人縱有分配權，只能對廖春葉求償，應先從廖春葉所有系爭00地號土地拍賣所得分配，不應從系爭
000、0000地號土地拍賣所得分配等情，嗣已不再爭執(本院卷第218頁)。且被上訴人對於系爭000、0000地號土地既有抵押權，參酌強制執行法第34條第2、3項之規定，此等優先債權人，縱未參與分配，如其債權為執行法院所知者，仍應列入分配，被上訴人既有抵押權之優先權，自得對系爭000、0000地號土地拍賣所得價款參與分配，上訴人之主張並無理由，併予敘明。
五、綜上所述，本件上訴人並無法證明系爭抵押權擔保之債權360萬元不存在或業已清償，其先位請求被上訴人就系爭分配表編號第17項分配之1,000元及編號第18項第一順位抵押權擔保之債權360萬元及其違約金4,204,011元(按依分配表，分配之金額應為6,150,252元)，應予剔除、其支出之費用13,414元，應優先列入分配，均無理由；其備位請求被上訴人不應就系爭000、0000地號土地拍賣所得分配、酌減違約金及更正違約金起算日期、查封曾清火於郵局之款項1,251元，應分配予上訴人等請求，同屬無據，應均予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第四庭 審判長 法 官 翁金緞
法 官 張世展法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。