臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第280號上 訴 人即原審原告 日吉股份有限公司法定代理人 郭威耀訴訟代理人 郭淑慧律師上 訴 人即原審被告 鄭村田
邱武進上二人共同訴訟代理人 吳玉英律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於中華民國106年10月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第277號）各自提起上訴，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
原判決主文第二項關於「邱武雄」之記載，應更正為「邱武進」。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、查上訴人日吉股份有限公司（下稱日吉公司）之法定代理人已於上訴本院後之民國107年4月25日變更為郭威耀，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為證（本院卷第265-273頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人日吉公司主張：伊經坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下分稱000、000土地）所有權人郭瑞西及周秋娜之同意，在其上門牌號碼臺南市○○區○○○路○巷○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物），辦理公司設立登記，經營廢棄物、農產品整理業、作物栽培服務業及其他農業處理之業務，為000、000土地及系爭建物之利用人。000、000土地未直接臨接公路或其他道路，係為袋地，平日藉由南側所臨同段000-0、000-0、000-0地號及對造上訴人鄭村田所有同段000-0地號土地（下稱000-0土地）通行至公路。鄭村田於105年10月間，將000-0土地出租對造上訴人邱武進後，邱武進在土地上挖掘一長條形凹洞，並架設鐵架及鐵皮圍籬，致伊受阻擋無法繼續通行。爰依民法第800條之1準用第787條之規定，請求通行如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號A部分之土地（寬度5米）。原審僅准許伊通行原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號B部分之土地（寬度2.5米），尚有未洽。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認伊就鄭村田所有000-0土地、如附圖一所示編號A部分、面積10.91平方公尺之土地有通行權存在。㈢邱武進應將上開土地上之鐵架及鐵皮圍籬等障礙物除去。㈣鄭村田、邱武進應容忍伊於上開土地通行，不得為禁止或妨害伊通行之行為。㈤鄭村田、邱武進之上訴駁回。
三、上訴人鄭村田、邱武進則以：日吉公司並無在000、000土地上有營業之事實，非為土地利用人，不得依民法第800條之1準用第787條之規定請求通行。如認其得請求通行000-0土地，則原判決准許其通行附圖二編號B部分土地已經足夠。日吉公司係在一審判決後，始申請增設其營業項目有農產品整理業、作物栽培服務業及其他農業處理之內容，乃臨訟而為之行為，不得作為有通行面寬5米必要之事由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，日吉公司在第一審之訴駁回。㈢日吉公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠000土地（地目田）、000土地（地目林），為訴外人郭瑞西
及周秋娜兩人共有，應有部分均登記為郭瑞西9999/10000、周秋娜1/10000。該二筆土地上有未辦保存登記之鐵皮建物一棟，門牌號碼為臺南市○○區○○○路○巷○○號（該鐵皮建物同時坐落在同段000、000、000地號土地上，原審司簡調卷第9-10、12頁）。
㈡系爭建物為日吉公司之廢鐵回收廠，自95年12月起課徵房屋稅，郭瑞西為納稅義務人（原審訴字卷第10頁）。
㈢郭瑞西、周秋娜於105年10月1日與日吉公司簽立協議書，同
意日吉公司使用上開土地及系爭建物，並設立日吉公司營運（原審訴字卷第12頁）。
㈣000、000土地為袋地，北臨同段000地號土地，為水路；西
側同段000地號土地，除鐵皮建物占用部分外，餘為空地；東側同段000地號土地上有他人所設之鐵皮工廠，000-1地號土地為空地；出入須經由南側同段000（所有人林華章）、000-0、000-0、000-0（該三筆土地所有人為周秋娜）、000-0土地連接○○○路0巷對外通行。
㈤鄭村田為000-0土地所有權人，於105年10月20日起，將該土
地及同段000、000-1、000-3地號等4筆土地出租予邱武進，約定租期至110年10月20日止（原審訴字卷第22-26頁）。
㈥000-0土地上之鐵架及鐵皮圍籬為邱武進所設置（原審訴字卷第67頁、第87頁背面）。
㈦日吉公司於原審法院106年10月6日判決後，變更章程，並於
同年月25日向臺南市政府申請變更營業項目，增設「農產品整理業、作物栽培服務業、其他農業」等項目。
五、日吉公司得基於000、000土地利用人之關係，對000-0土地主張通行權，且以通行附圖二所示編號B部分土地，為必要及損害最小之處所：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1、2項定有明文。又前開規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800條之1亦有規定。又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。
㈡日吉公司主張其為000、000土地及系爭建物之使用人，業據
提出其與土地所有權人及納稅義務人簽立之協議書為憑（原審訴字卷第12頁）；本院審酌該協議書既經土地所有權人郭瑞西（同時為系爭建物納稅義務人）及周秋娜蓋章，依民事訴訟法第358條規定，推定為真正。鄭村田、邱武進抗辯該協議書係私文書為虛偽製作云云，應由其等舉證證明，惟其等並未提出證據證明，空言抗辯日吉公司非000、000土地利用人，尚無可採。況日吉公司另提出該公司設址系爭建物之公司變更事項登記卡（原審訴字卷第13-14頁）、周秋娜持股餘額證明書及日吉廢鐵回收場照片為證（原審司調卷第13-14頁），經核系爭建物既能建築於000、000土地上，衡情應經土地所有權人郭瑞西及周秋娜同意，始能建築其上，且周秋娜復係日吉公司之股東，其等願意提供土地予日吉公司使用，亦屬常態。因此，鄭村田、邱武進空言爭執上開協議書係私文書，為虛偽製作云云，實難採信。
㈢又查，000、000土地四周均鄰他人所有土地，與公路無直接
之聯絡，於日吉公司股東周秋娜以土地所有權人身分於105年3月間對鄭村田起訴請求確認通行權存在，經原審法院以105年度南簡字第470號確認通行權存在事件審理（下稱前案），而該案承辦法官至現場勘驗時，000、000土地以北有一間3至4樓高之鐵皮建物，門牌號碼為○○○路0巷00號，南鄰000地號、連接000-0地號、000-0地號、000-0地號及000-0土地均鋪設柏油路，000-0土地南側之000地號土地，為一寬約3.5公尺之東西走向供通行之柏油道路等情，有前案勘驗筆錄及原審106年6月22日勘驗測量筆錄、現場草圖及照片在卷可憑（原審訴字卷第49-59頁），而000、000土地係屬袋地乙節，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈣前段），依上開規定，日吉公司依民法第800條之1準用第787條規定，自得通行周圍地以至公路；縱周圍地即000-0土地有出租情形，土地所有權人鄭村田及承租人邱武進，亦均有依前開規定容忍日吉公司通行之義務。鄭村田抗辯其已將000-0土地出租，應由承租人邱武進同意云云，亦無可採。
㈣鄭村田、邱武進另抗辯日吉公司並無在000、000土地上有營
業之事實，非為土地利用人，不得依民法第800條之1準用第787條之規定請求通行等語，惟查：
⒈日吉公司既經000、000土地所有權人郭瑞西及周秋娜同意
使用，並將該公司設址登記於系爭建物，經營日吉廢鐵回收場等情，均經認定如上，則日吉公司自為有權使用000、000土地之人。
⒉至依台灣電力股份有限公司台南區營業處107年3月21日台
南字第1071292470號函附系爭建物105年8月至107年2月之用電資料（本院卷第225-227頁）、同公司107年7月18日台南字第1071297577號函附104年2月至107年2月各期電費計費期間資料（本院卷第365-367頁）觀之，日吉公司固然於104年2月至8月、105年6月及8月等期間之用電量較少，電費少於1,000元，然各公司之經營本有淡旺季或各月份之差異，日吉公司於104年10月至105年4月間之用電量明顯較高，每期電費達4、5萬元，是尚不能僅以日吉公司於上開月份用電量或繳納之電費較少，即認日吉公司無經營之事實。
⒊另依財政部南區國稅局安南稽徵所107年6月26日南區國稅
安南銷售字第1072482770號函附日吉公司105年3月至12月之營業人銷售額與稅額申報書（本院卷第327-337頁），日吉公司固然105年7至12月之銷售額均為0，然該公司於上開月份仍均有進項額，亦不能僅以此即謂日吉公司於上開月份全無經營之事實。
⒋證人楊萬祥於本院固證稱其曾兩次前往系爭建物要找郭瑞
西，都沒有找到，第一次去的時候外面的大門還沒有關起來，還有工作人員在那邊，時間忘記了，第二次去的時候，外面的大門就已經關起來等語（本院卷第187-188頁）；又依臺南市政府警察局第三分局107年7月5日南市警三偵字第1070317127號函附105年3月21日照片、報案紀錄單（本院卷第343-353頁），及依前案原審法院承辦法官105年8月19日勘驗時之勘驗筆錄及現場照片（見本院卷第255-263頁），日吉公司的大門固未開啟，然參酌證人楊萬祥證言及上開二照片，日吉公司雖有時未營業，然此僅屬公司經營之型態，仍不能以此遽認日吉公司全無營業之事實。
⒌依上所述，鄭村田、邱武進抗辯日吉公司並無在000、000
土地上有營業之事實，非為土地利用人，不得依民法第800條之1準用第787條之規定請求通行云云，應無可採。
㈤再按通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段亦定有明文。
經查：
⒈系爭000、000土地為袋地，而其最近之聯絡道路係由該土
地南側之000地號、連接000-0、000-0、000-0及000-0地號土地至現為鋪設柏油，寬約3.5公尺之東西向道路對外通行，而000-0土地現為空地，除於與865地號（為東西向柏油道路之一部分）交界處設有鐵架及鐵皮圍籬，阻隔上開通行路線外，並未作其他使用，業經原審法院前案及本案承辦法官至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑。依上開周圍地鄰路狀況及使用情形，日吉公司主張其以通行000-0土地對外聯絡至公路，為必要且損害最少之處所，應屬有據。
⒉至日吉公司主張通行000-0土地中如附圖一編號A所示之面
積及位置部分，亦即寬度應以5米始足其使用，鄭村田、邱武進抗辯該通行範圍已超出通行必要範圍，至多只要通行如附圖二編號B部分之面積及位置部分，亦即以寬度2.5米為已足等語，本院審酌附圖一編號A及附圖二編號B之位置大抵相同，僅係通行寬度不同，日吉公司雖提出公司變更登記事項卡、行車執照等資料，主張其在000、000土地上有經營廢棄物處理，營運期間有與交通公司合作以大型拖車載運廢鐵進出，以該大型拖車之車長、寬度及高度再加計車輛進出之迴轉空間，故有通行附圖一編號A即寬度5米之必要，惟此方案之通行面積較鄭村田、邱武進所主張之附圖二編號B通行方案為多，對鄭村田、邱武進自屬損害較大。又000土地地目為田，000土地地目為林，有登記謄本在卷可憑，依法該二土地應係供作田地、林地使用，而系爭建物未經保存登記，是否能供經營處理廢棄物使用，以及上開土地能否供經營廢棄物處理場使用，並未據日吉公司提出合法執照為憑，已有疑義；而原審至現場勘驗時，公司廠房無運作情形，有原審法院勘驗筆錄可憑（原審卷第49-50頁），再參酌邱武進提出之臺南市○○路○段○○○號附近照片，及存證信函收件回執上之日吉公司收發章，日吉公司之「廢棄物處理業務」應係在上址經營，是日吉公司以其在000、000土地經營廢棄物處理之需要，主張有通行寬度5米之必要，尚無可採。
⒊日吉公司另主張有使用大型拖車必要，惟其既未提出證據
證明其有使用大型拖車之必要，以及大型拖車需要之寬度大於2.5米之情，其主張已難採取；況依日吉公司變更登記表觀之（本院卷第25-27頁），日吉公司乃係於原審106年10月6日判決後之同年月20日始刻意辦理增列營業項目「農產品整理業、作物栽培服務業及其他農業」，顯然日吉公司原本並無上開營業項目，亦無使用大型拖車之必要，乃係因應原審判決否准其通行寬度5米必要，始為上開增列營業項目之行為。因此，日吉公司依其原本使用狀況，顯無使用大型拖車而有通行寬度5米之必要，堪可認定。
⒋依上所述，本院審酌000、000土地地目既為田地及林地，
日吉公司自僅能依上開地目合法使用土地，而以經營農作之需要，應以鄭村田、邱武進所主張如附圖二編號B部分之寬度即2.5米，已足供通行。是應以鄭村田、邱武進所主張如附圖二通行方法為可採。
六、日吉公司就附圖二編號B部分土地，得請求邱武進將土地上之鐵架及鐵皮圍籬等障礙物除去，以及鄭村田、邱武進應容忍其於上開土地通行，不得為禁止或妨害其通行之行為：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路，民法第767條第1項、第788條第1項前段分別定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求禁止或排除。
㈡經查，日吉公司就附圖二編號B部分土地有通行權存在，業
經本院認定如上，鄭村田、邱武進即不得禁止或妨害日吉公司在上開位置所示土地通行，為屬當然。邱武進於000-0土地上架設鐵架及鐵皮圍籬，位置如附圖二編號A所示，致日吉公司無法由000-0土地通行至000、000土地等情，業經原審法院前案承審法官至現場勘驗認定如前，並經地政人員測量如附圖二所示，且為邱武進所不爭執。日吉公司就附圖二編號B部分土地既有通行權存在，其請求架設上開鐵架及鐵皮圍籬之邱武進將妨礙上開編號B部分土地通行之地上物拆除，並請求鄭村田、邱武進不得為禁止或妨礙日吉公司通行之行為等，即屬有據，應予准許；至逾上開有權通行範圍部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、綜上所述，日吉公司為000、000土地及系爭建物之利用人，因000、000土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，符合民法第800條之1、第787條第1項之規定，日吉公司對鄭村田所有，由邱武進承租之000-0地號土地，如附圖二所示編號B部分、面積5.46平方公尺之土地，有通行權存在，以及日吉公司請求邱武進應將妨礙上開編號B部分土地通行之上開鐵架及鐵皮圍籬地上物拆除，鄭村田、邱武進不得禁止或妨害其在上開位置所示土地通行之行為，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回日吉公司之請求，及就上開應准許部分為鄭村田、邱武進敗訴之判決，並無不合。兩造就各自敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。至原判決主文第2項將邱武進誤載為邱武雄，爰更正如主文第2項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃義成法 官 張家瑛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。