臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第200號上 訴 人 黃啓峰訴訟代理人 黃堯舜
許博傑 律師李耿誠 律師追 加被 告 鄭芷淇（原名鄭碧雲）訴訟代理人 李慶隆 律師
許琬婷 律師被 上訴 人 王瑞榮訴訟代理人 林志雄 律師
林怡伶 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國106年6月30日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1481號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）1,350,883元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔33/100，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審僅以上訴人為被告提起本件訴訟，嗣上訴人上訴後，主張因參加人鄭芷淇（原名鄭碧雲）為房屋建造之承攬人，於興建建物過程中有過失，應與上訴人負共同侵權行為責任，乃追加鄭芷淇為被告，依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，聲明請求鄭芷淇應與上訴人負連帶賠償責任，經核其追加請求之基礎事實均係本於上訴人房屋傾斜時拉扯被上訴人房屋牆面造成損害所衍生之爭執，基礎事實同一，核與前開規定相符，自應予准許，縱上訴人及追加被告不同意，上訴人並誤認此為新攻擊防禦方法，辯稱應拒絕其提出等語，本院仍應併予審理，合先敘明。
二、次按在第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人固於上訴後始提出時效抗辯。惟上訴人於原審並未委任律師為訴訟代理人，其本身或訴訟代理人，非具有法律專業知識之人。又本件於原審兩造爭執點原均集中在被上訴人房屋受損之原因與內容，原審並將之送請鑑定，惟嗣鑑定結果出來後，旋又為房屋減損之價值若干，再送鑑定，迨鑑定機關於106年4月28日函覆鑑定報告後，原審即訂106年6月6日為言詞辯論期日，於該次程序上復係引用被上訴人於同年5月31日提出之書狀所載爭點，作為兩造本件之爭點，並旋即諭知言詞辯論終結。本院審酌兩造於原審訴訟實施之程度，及本件爭議金額非少，如不許上訴人於上訴後提出時效抗辯之防禦方法，將顯失公平，爰依前開規定准上訴人提出，併此說明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：門牌號碼臺南市○區○○○路○○○號房屋(下稱Ａ屋）為其所有，嗣上訴人在隔鄰委由追加被告承攬興建門牌號碼同路000號房屋（下稱Ｂ屋)。民國102年9月16日左右，被上訴人發現Ｂ屋因施工不慎，造成傾斜拉扯Ａ屋牆面，使Ａ屋原有之洗石牆面、白色磁磚牆面多處剝落，大面牆面脫離屋體，兩屋壁面分離、縫隙日漸擴大，並有剝落物掉落之損害。Ａ屋損害係因上訴人委由追加被告承攬興建房屋時，兩屋相鄰之牆面未施作相關分隔之措施，即直接澆置混凝土，讓兩建物牆面粘結，致Ｂ屋傾斜時拉扯Ａ屋牆面所致。被上訴人自得依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第213條第1項規定，請求上訴人賠償Ａ屋牆面損害修補費用1,049,528元，及須於兩屋間施作伸縮縫工程費用208,776元，並Ａ屋因此減損房屋價值751,649元，合計2,009,953元之損害及法定遲延利息，原判決准如被上訴人之請求，並無不合，上訴人上訴，並無理由。並聲明：上訴駁回。又Ｂ屋是由追加被告承攬興建，既有疏失，造成被上訴人前開損害，被上訴人亦得對追加被告依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，聲明請求應與上訴人連帶給付上開本息，並以供擔保為條件之假執行宣告（關於原判決漏未就被上訴人請求玻璃採光罩之損害4,250元部分為判決，因被上訴人已減縮此部分請求，本院不再論述）。
二、上訴人辯稱：Ｂ屋是因基地為軟弱底層導致不均勻沉陷之自然因素造成傾斜，上訴人無故意或過失，亦無可歸責之原因。又Ｂ屋是追加被告承攬興建，依與追加被告之契約，施工由建商負責，上訴人並未指示追加被告不以隔離板隔離或其他施工法，反是追加被告依被上訴人之要求才未以隔離板隔離，被上訴人應優先向追加被告請求，上訴人依民法第189條規定不負損害賠償之責。縱認上訴人應負賠償之責，修復費用應予折舊，亦應認被上訴人對追加被告之指示行為致損害之發生與有過失，且被上訴人主張修復方法，必要性不強，就工程技術言，並無有利自己，反更不利於Ａ屋，已有權利濫用之情。另被上訴人於102年7月1日即已發見Ｂ屋傾斜之情，其遲至104年8月18日始提起訴訟，已逾2年之時效。
基此，被上訴人之請求應屬無據。原判決准如被上訴人請求，實有不當。爰依法提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、追加被告辯稱：Ｂ屋興建時，當時並無法規要求追加被告有施作隔板之義務，自無所謂不作為侵權行為發生，且Ａ、Ｂ屋間未施作隔板，僅係造成Ａ屋牆面產生黏結，未對牆面產失損害，而係因Ｂ屋建築基地軟弱地層導致不均勻沉陷而傾斜之自然因素所致，不可歸責於追加被告，兩者間無相當因果關係。且Ｂ屋女兒牆之施工方式係被上訴人要求，經上訴人同意下所為，縱有造成損害，應由上訴人與被上訴人各自承擔損害，若Ａ屋已由上訴人履行回復原狀義務後，被上訴人亦不得再對追加被告重複請求。再上訴人在104年11月3日所提之答辯狀中，已表明Ｂ屋是由追加被告承攬興建，且於書狀中亦載明「施工時頂層未施以隔離板隔離鄰房牆面」等語，被上訴人於當時應已知悉損害及賠償義務人，再以Ｂ屋是由追加被告於94年興建，被上訴人竟遲至107年9月7日始對追加被告提起追加請求，顯已逾2年或10年之請求權時效。依此，被上訴人之請求無理由。並聲明：追加之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益判決願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.Ａ屋為被上訴人所有，Ｂ屋為上訴人所有，兩造房屋為相鄰關係。
2.Ｂ屋係由94年委託追加被告鄭芷淇即偉信建設工程承攬興建，嗣因Ｂ屋於104年2月間出現傾斜問題，上訴人之父黃堯舜以自己為原告，向追加被告起訴請求給付2,206,490元及遲延利息之損害賠償，該案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院)以104年度建字第14號判決原告之訴駁回，黃堯舜不服提起上訴，經本院106年度建上字第19號判決駁回上訴確定。
3.Ｂ屋於104年2月間已出現傾斜之現象，並造成被上訴人房屋受損。
4.社團法人臺南市土木技師公會（下稱土木技師公會）於本院另案106年度建上字第19號案件（下稱本院另案)中，106年1月4日鑑定報告書、鑑定結果、結論及建議欄載有：「依據上述鑑定結果鑑定標的物（即Ｂ屋）於低土壤液化潛勢區內，也非於地質敏感地區，其結構完好，其傾斜之原因為建築基地為軟弱地層導致不均勻沉陷而傾斜。」Ｂ屋傾斜原因係因所在地層之自然因素，非可歸責於追加被告之事由致工作發生之瑕疵。
5.土木技師公會於本院另案中之000-000號鑑定書，鑑定結果及分析載有；「……㈡外牆由正面及背面目視與鄰房（即Ａ屋）間有明顯龜裂，經量測得屋頂女兒牆與鄰房隔離約7.5公分，且研判施工時頂層女兒牆混凝土灌裝時未以隔離版隔離房屋牆面，造成鑑定標的（即Ｂ屋）傾斜時鄰房外牆抿石子伴隨拉裂剝離。……」。兩造對於上開鑑定結果均不再爭執。
6.建築師林良吉於本院另案在臺南地院104年度建字第14號案卷實施鑑定後，到庭證稱：根據相關之技術規則，我國係在100年左右才開始要求兩棟建築物之間要有碰撞距離，並依碰撞距離施作隔離板。
7.被上訴人對採光罩修復費用4,250元部分不再請求。㈡爭執事項：
1.被上訴人主張Ａ屋之損壞，依民法第184條第1項前段、第191條、第213條規定向上訴人請求賠償，並依民法第184條第1項前段、第185條第1項請求追加被告應與上訴人負連帶賠償責任，有無理由？
2.如被上訴人可以請求上訴人賠償，則被上訴人可以請求之修復費用及被上訴人房屋價值減損之金額應為多少？修復費用應否折舊？被上訴人就本件之損害發生是否與有過失？被上訴人請求修復之費用有無權利濫用？
3.上訴人及追加被告是否可主張時效抗辯拒絕賠償？
五、得心證之理由：㈠上訴人就Ａ屋之損害是否應負損害賠償責任：
1.按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第191條第1項定有明文。依該條修正理由所示，在土地上之建築物或其他工作物致他人權利受損害時，推定所有人就設置或保管有欠缺，被害人對損害無須負舉證責任。是以，土地上工作物之所有人，除能證明於防止損害之發生已盡相當之注意外，不能免責。此之所謂相當之注意，即為善良管理人之注意（最高法院69年度台上字第1020號判決意旨參照）。再民法第191條第1項前段規定之所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疵而言（最高法院89年度台上字第1315號判決參照）。
2.被上訴人主張其所有Ａ屋與上訴人所有Ｂ屋鄰接之牆面洗石子有毀損、部分有裂縫等情，除有被上訴人提出之照片、工程報價單在卷（見原審司南簡調卷第10至13頁、訴卷第40至43頁、第45至47頁）為據外，並經原審會同鑑定機關土木技師公會人員履勘現場查明屬實，製有勘驗測量筆錄（見原審訴卷第102至107頁）可稽，並經原審就Ａ屋受損害之原因囑託土木技師公會鑑定結果，認為：Ａ屋與Ｂ屋相鄰，牆面損壞面積為385平方公尺，其損壞原因係Ｂ屋於興建時，與已興建完成之Ａ屋相鄰之牆面，並未施作相關分隔之設施（如模板），即直接澆置混凝土，以致於Ｂ屋之混凝土凝固後與Ａ屋之牆表面產生黏結；後因Ｂ屋產生不均勻沉陷致房屋傾斜，進而拉扯與Ａ屋相鄰之牆面致產生現有之損壞，由測量數據顯示Ｂ屋存有正面傾斜率為157分之1之傾斜（向左傾，左右以面對建築物區分），因此Ａ屋牆面之破壞確為Ｂ屋所致等情，有土木技師公會105年10月19日(105)南土技字第1188號函在卷（見原審訴卷第110頁）及所附定鑑定報告書(外放，未附卷）可稽。兩造對上開Ａ屋發生損害及其原因並不爭執，上訴人於建造Ｂ屋之初，及其存有前開之瑕疵，其設置即有欠缺，並造成被上訴人所有Ａ屋之損害，兩者間有因果關係，即堪認定。
3.雖上訴人辯稱本院另案之鑑定報告認為Ｂ屋是因自然因素造成傾斜（如不爭執事項4.所示），上訴人當無可歸責之原因等語。又Ｂ屋座落基地即臺南市○區○○段○○○○○○號土地，經查經濟部中央地質調查所土攘液化潛勢系統，屬低潛勢區乙節，亦有臺南市政府106年9月28日府工養一字第1061008749號函及所附潛勢地圖資料在卷（見本院卷一第207至209頁）可稽。然本院另案之鑑定報告，已說明Ｂ屋傾斜之原因為建築基地為軟弱地層導致不均勻沉陷所致（如不爭執事項
4.所示），Ｂ屋既座落軟弱地層之基地上，上訴人為Ｂ屋之起造人並為所有人，其興建Ｂ屋之初，既有雇用第三人進行地質鑽探及土壤試驗，有臺南市政府工務局108年3月29日南市工管一字第1080396910號函（見本院卷二第255頁)，所附建造執照卷宗【內附第三人春田工程技術顧問有限公司（下稱春田公司）地質鑽探及土壤試驗報告書，外放】可稽，本院另案實施鑑定之證人林吉良建築師亦到庭證稱：（Ｂ屋）地下面有2米7的正常地質，接著是1米的軟弱地層，之後是1米的比較硬的地層，再下去就大概約5米的軟弱地層，所以很容易出現不均勻沉陷的狀況等語，復證稱：一般來說軟弱地層會建議施作地質改良，一種是做基樁，一種是灌漿水泥，後者是普遍施作的情形等語，亦經本院調取本院另案卷宗（見該案原審卷第115頁)查閱無誤，上訴人即應注意地層軟弱，基礎容許承載力有限，若未加以考量設置相當之基樁或灌漿水泥，或其他使基礎承載力加強或平均之相當設置，具相當重量之房屋將因時間自然沉陷而有導致傾斜之可能，此善良管理人之注意義務，不因上訴人已僱用技師進行地質鑽探，或其與追加被告間約定施工由追加被告負責之內部契約，而當然免除，而對此設置之欠缺，上訴人已盡相當注意義務乙節，依前開民法第191條規定，本應由上訴人負舉證之責，然上訴人除辯稱此為自然因素外，並未能舉證證明其於防止損害之發生已盡相當之注意義務，其辯稱無可歸責之事由，自非可採。
4.關於Ｂ屋5樓與Ａ屋女兒牆間未置放隔板之行為，雖係基於被上訴人之要求，然上訴人亦不能因此免責：
⑴追加被告經本院依職權訊問，經其具結後陳稱：其興建上為
避免將來與隔避間之縫隙滲水，施工上在兩棟建物間都會放隔板，Ｂ屋與Ａ屋之間砌磚，中間會有縫隙，所以之間有做防水隔板，但被上訴人為美觀不讓其做隔板，畫一張圖要求用更複雜的工法，即沿5樓地板凸出與Ａ屋5樓女兒牆相連一體成型，上方再做坎入式防水層，這樣等於半空中的施工法，因為當時5樓地板還未成型，只有綁鋼筋，連同女兒牆都用混凝土灌漿起來，比施作好地板後，女兒牆再砌磚更加困難，成本也超過兩三倍，若非被上訴人要求，她不會這樣做等語（見本院卷一第597至598頁）。本院審酌追加被告對上開兩屋間關於相鄰5樓興建之過程能詳陳明確，佐以兩造對追加被告陳稱Ｂ屋與Ａ屋間1至4樓確實有置放保麗龍當隔離板，及Ｂ屋5樓與Ａ屋5樓間之女兒牆採上開施工方法乙節，並未否認，並有被上訴人提出之上開兩屋間頂樓（5樓)相鄰女兒牆之照片（見原審司南簡調卷第10頁下方、第11頁下方、第12頁上方），可見有由Ｂ屋往Ａ屋崁入之防水層之事實，若非被上訴人確實有要求為前開之施工方法，追加被告或上訴人，當無捨於其間置入保麗龍當作隔離板，以節省工法與成本，反採取更為費時費工並負擔較高成本，以澆灌混凝土與崁入式防水層施工方法之必要，更以Ｂ屋於94年興建完成迄102年事故發生，已歷數年，由前開照片亦肉眼可見使用崁入式防水層之施工情形，若被上訴人未曾為上開要求，當無迄未向上訴人表示異議之理，益見追加被告前開陳述應可採信。
⑵被上訴人雖否認有為上開要求之情，並主張其對追加被告前
開施工法全然不知等語。然衡之常情，Ｂ屋緊臨Ａ屋興建，被上訴人對Ｂ屋興建過程是否會造成對Ａ屋之影響，必是極為關心，而追加被告或上訴人在兩屋相鄰牆壁間1至4樓既均採置放保麗龍以為隔離設施，亦殊無全然無其他因素下，即在5樓相鄰處無端採取前開較不利自己施工法之理，被上訴人全然否認之情，足使人疑其在推卸責任，反令追加被告前開陳述之可信度增加。則Ｂ屋5樓緊鄰Ａ屋5樓女兒牆處未放置隔離板，應是被上訴人要求之事實，應可堪認定。惟追加被告亦同時陳稱被上訴人提出前開施工法，黃堯舜在場一起討論，並同意這樣施工，當時伊有與雙方講說如果以後地震，可能會有拉扯造成牆避裂痕情形，雙方說不要漏水就好等語（見本院卷一第598至599頁），而追加被告是與上訴人訂立承攬契約，為上訴人興建房屋，其1至4樓既採取放置保麗龍為隔離板之施工方式，於5樓改採前開施工方式，既可能造成完工期限延長並增加工程預算，追加被告亦殊無未經上訴人或其父黃堯舜之同意，即逕予施工之理，是上訴人或證人黃堯舜否認其知悉或同意乙節，同亦不可採。
⑶況Ａ屋發生前開損害，除因Ｂ屋於興建時，與已興建完成之
Ａ屋頂樓相鄰之牆面，未施作分隔之設施，直接澆置混凝土，致與Ａ屋之牆表面產生黏結外，復因其後Ｂ屋產生不均勻沉陷致房屋傾斜，始因之拉扯Ａ屋相鄰之牆面，彼此結合作用所致，被上訴人當時要求追加被告前開施工方法，致發生損害結果，雖不免其亦有過失之責，然此並不能免除上訴人因其亦有指示之責，上訴人以此主張不負賠償責任，並非有據。
5.另Ａ屋經所有權登記為4層樓房乙節，固有建物登記第一類謄本附卷（見原審司南簡調卷第7至8頁）可憑。被上訴人亦不否認其5樓為增建，然Ａ屋5樓雖係違章建築，亦僅係其所為有違反行政規章，應受行政裁處而已，並非謂其不具一定之財產價值。又Ａ屋發生損害之原因，已如前述，被上訴人違章而興建第5層樓之建築，實與本件損害之發生，並無相當因果關係，上訴人辯稱若被上訴人未違章增建，即不會發生本件損害云云，殊無可採。再上訴人辯稱本件應優先適用民法第189條，而Ｂ屋興建其委由追加被告承攬興建，其又無為定作或指示，不應負侵權責任等語。然民法第189條之適用，以承攬人有因執行承攬事項，不法侵害他人權利為前提，而追加被告就本件並無此情（此部分詳後述），上訴人實無從主張應優先適用民法第189條而免責。
6.綜上所述，上訴人就Ａ屋損害之發生，應負侵權行為損害賠償責任，應堪認定。
㈡被上訴人可以請求之修復費用及被上訴人房屋價值減損之金
額應為多少？
1.按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。又不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第213至215條、第196條分別定有明文。再依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以必要修復費用為估定標準，但被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償。
2.經原審囑託土木技師公會鑑定Ａ屋之損害，回復原狀所需費用結果，認為：Ａ屋與Ｂ屋相鄰牆面損壞面積為385平方公尺，損壞牆面回復原狀之總費用為1,049,528元(此費用估算基準係以無Ｂ屋存在之前提下所估算之金額）。有前開鑑定報告可憑。又原審再囑託長信不動產估價師聯合事務所（下稱長信估價所）鑑定Ａ屋上開損害修復後，是否受有價值之減損，經該所針對Ａ屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及Ａ屋依最有效使用情況下，及估價師專業意見分析後，採用比較法及收益法之估價方法進行評估，係以評估Ａ屋未受損之市場正常價格為基礎，考量Ａ屋受損之情形及相關案例分析，推算Ａ屋價值減損比率並進行比較、分析、調整及修正，以推定Ａ屋價值減損金額，認定Ａ屋如未受損之市場正常價格為33,555,743元，其價值減損比率為百分之2.24，價值減損金額為751,649元等情，亦有長信估價所106年4月28日長信00000000號函（見原審訴卷第159頁)及附不動產估價報告書（外放）可憑。本院審酌兩家鑑定機關，均具有該方面之專業，本於其公正第三人之立場而為前開鑑定，其等鑑定報告評估所憑因素及方法，並非無據，推論亦不違反經驗及論理法則，應屬可採。是被上訴人主張其受有1,801,177元（計算式：回復原狀1,049,528元＋修復後價值減損751,649元）之損害，即屬有據。
3.又前開土木技師公會之鑑定報告提及本案伸縮縫施作費用估計為208,776元部分。是以本案兩造房屋存在之最大困擾乃為外牆之防水性；考量防水效果、可施作方式、經濟性及後續維護等因素，建議施作之方式為於兩造交界處施作伸縮縫。建議施作伸縮縫之原因，係考量將雨水阻絕於外，一旦阻絕雨水進入兩造房屋之間隙，則不會有從兩造相鄰牆面滲水之問題。其次是因為Ｂ屋有繼續傾斜之可能，施作伸縮縫可容許Ｂ屋在一定的範圍內變形而不致影響防水功能，且倘若日後Ｂ屋需要扶正時，因伸縮縫拆裝容易，因此可利於施工，且不致再次造成Ａ屋之損壞，所為建議之施作方式乙節，均已明載於前開鑑定報告書內（第9頁)。換言之，土木技師公會建議採取施作伸縮縫之方式，係取代於原有牆面修復施作之方式，而非兩種施作方式併存，此由該鑑定報告書鑑定結論與建議㈦說明：「本案損害之修復方式，不論是原告所提以原有牆面施作之方式，亦或本鑑定人所建議之伸縮縫」等，即可得知。被上訴人既擇以回復原狀為損害賠償之方式，並於不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，改以金錢賠償，其再加計伸縮縫之施作費用，非無重複計算之情，此部分主張自不可採。
4.上訴人辯稱長信估價所就Ａ屋未保存登記部分未經地政機關測量，其出具之鑑定報告基於錯誤之基礎事實所為，報告不可採等語。然查：不動產估價報告書中，關於Ａ屋中之未保存登記之面積，固非由地政機關精確測量，然已由長信估價所實際測量，且Ａ屋之減損價值係以房屋整體現況評估，並已考量未保存登記部分等情，有該估價所106年11月2日長南估字第00000000-0號函附卷（見本院卷一第261頁)可稽。且依該所出具之鑑價報告書第78頁記載，關於Ａ屋未保存登記部分，因其使用建材、施工標準及建物年限等因素與登記部分比較不易掌握，仍有價格差異，故以評估建坪單價之80%為未保存登記部分評估之。已就未保存登記如何估價說明甚詳。而未保存登記部分既已由長信估價所實際測量過，該所既具有不動產估價專業，所為之測量面積，未必即與地政機關測量者不同，亦無其他證據足以證明該面積可能與實際面積不符，上訴人以該部分面積未經地政機關測量，逕謂長信估價所出具之不動產估價報告書係出於錯誤之基礎事實所為，已非有據。雖長信估價所認為未保存登記之實際面積，有請地政機關測量之必要，有上開該估價所106年11月2日函文可按。然此，該所或係因地政機關為公家機關，當事人既對其測量面積有懷疑，則其認為另請地政機關測量較易昭公信，因而為前開建議，然地政機關測量所得面積未必與估價所測量者不同，已如前述，上訴人未又舉出長信估價所測量之面積究有何與事實不符之處，其以不確定之可能結果，請求本院會同兩造、地政機關與長信估價所人員到場測量、重新估價之證據方法，本院認無必要，附此說明。
5.又前開土木技師公會鑑定報告書第7至8頁固有記載，被上訴人主張之修復方式，係先將Ｂ屋之牆面拆除，再就Ａ屋外牆做防水及洗石子施工，土木技師公會認為無法達其設想完整施作防水層之原意，且即便如此施作，仍存有防水層點狀土的缺陷，必要性不強，被上訴人所提方法，就工程技術角度上並無更有利於自己，且更不利於Ａ屋，因此不建議如此操作等內容。然請求回復損害發生前之原狀，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復，或不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，侵權行為之被害人本即得請求應以金錢賠償其損害。此為民法第213至215條所定被害人之損害賠償權利。是以，被上訴人既因上訴人前開侵權行為受有損害，本即得請求回復原狀，而土木技師公會之鑑定報告書認定以回復原有牆面之施作方式，有前開之問題，或可因此認為回復原狀不能或有重大困難，被上訴人因此請求回復原狀必要之費用（金錢）及因此減損之價值，乃正當權利之行使。上訴人辯稱被上訴人主張其修復方式有權利濫用乙節，實非可採。
6.關於上訴人主張修復費用應予折舊部分：⑴按依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修
復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊)。固經最高法院著有77年第9次民事庭會議決議在案。然修理材料性質上仍有獨立與附屬之別，若修理材料對於物之本體而言，具有獨立存在價值，因更新結果，提高物之使用效能或增加其交換價值，若允其全額賠償，將使被害人獲得額外利益，與損害賠償僅在填補損害之原理有違，因而應予折舊。然若修理材料本身僅能附屬他物存在，或與他物結合形成功能之一部分，其更新之結果，並不使受害人獲取額外利益時，被害人逕就該新品之價額請求賠償，應屬相當，無須予以折舊。況以現今社會商業型態，某些場合，以舊品修繕之交易市場，並不存在，強求權利人以舊品修繕實是期待不可能。從而，權利人於未獲取超越原物使用效能或交換利益之前提下，就物之附屬部分，請求以新品替代之費用，應屬必要費用。
⑵本件Ａ屋與Ｂ屋緊鄰之牆面因混凝土沾黏拉扯而受損，土木
技師公會採取之修復方式，乃係於外牆以抿石子工法（Ａ屋牆面本為洗石牆壁，洗石子工法與抿石子工法效果相同，因洗石子工法污染頗大，現今極少施作，大多由抿石子工法取代，已經鑑定報告書說明在卷)修復，及於1樓外牆花崗石貼覆，而要回復原狀並無法拿舊材料施作，亦有土木技師公會107年4月27日(107)南土技字第0653號函在卷(見本院卷一第434頁)可稽，是不論抿石子、花崗石等材料，實務上既無可能以舊品施作，且其均係附著於Ａ屋外牆牆面上，就房屋整體言，除構成房屋不可分割之一部，使房屋外牆回復原防水功能外，既不具獨立存在之價值及作用，亦不因此提昇房屋效能（如延長使用年限等），且由前開長信估價所之鑑定，其修復後尚有價值減損，可見其回復原狀後，亦未能增加房屋交換價值，而上訴人復未舉證證明Ａ屋存有之損害以新品換舊品後，有致使用效能之提昇或交換價值之增加，參照前開說明，應認尚無折舊之必要。上訴人抗辯應扣除折舊部分，委無足採。上訴人此部分之抗辯既非可採，其請求再囑託土木技師公會鑑定折舊之證據方法，即無必要，附此說明。
7.上訴人辯稱被上訴人就損害之發生與有過失部分：⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，自屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院88年度台上字第718號判決參照)。
⑵查Ａ屋牆面損害，係因其與Ｂ屋相鄰之牆面，並未施作相關
分隔之設施（如模板），直接澆置混凝土，以致於Ｂ屋之混凝土凝固後與Ａ屋之牆表面產生黏結；後因Ｂ屋產生不均勻沉陷致房屋傾斜，進而拉扯與Ａ屋相鄰之牆面所致，已如前述，而兩屋之1至4樓間，本均有置放保麗龍作為隔板，係因追加被告施作至5樓時，因被上訴人之要求，復經與上訴人三方討論後決定所為，若非被上訴人之要求，上訴人或追加被告當無捨置放隔板而改採前述崁入式施工法之結果，則縱Ｂ屋其後因地質軟弱，發生不均勻沉陷，致Ｂ屋往左傾斜，當亦不致發生拉扯Ａ屋外牆而生前開損害之結果，系爭損害之發生，被上訴人亦與有過失。審酌上訴人於興建Ｂ屋時未注意基地地質軟弱，應加強建物基礎地盤承載力卻未見為之，被上訴人於追加被告施工時，未尊重追加被告之專業，反要求追加被告為前開施作方式等，對損害發生原因力之大小，認被上訴人應負25%過失責任，則上訴人所負損害賠償金額應同比例減為1,350,883元（計算式：1,801,177元×(1-25%)＝1,350,883元，元以下四捨五入）。
㈢被上訴人損害賠償請求權是否已罹於時效：
1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第197條第1項定有明文。又此所謂知有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言，亦即該請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。又民法第197條第1項所謂請求權人「知有損害」，非僅指單純知有損害而言，其因而受損之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即不能開始進行，又倘加害人之侵權行為係連續（持續）發生，侵害狀態繼續，應以被害人知悉損害程度底定或該侵害行為終了時起算其時效。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號、738號判例意旨參照）。
2.上訴人辯稱被上訴人至遲於102年7月1日即已知受有損害，其於104年8月18日提起本件訴訟，已罹於時效，無非是以證人黃堯舜證稱其於102年4月發現Ｂ屋傾斜，曾欲以矽利康黏著牆壁，經被上訴人阻止，當時被上訴人應已知房屋傾斜之事實（見本院卷二第43至44頁），及其嗣曾委託第三人上晉實業社勘驗過現場，並提出上晉實業社於102年7月1日開出之估價單（見本院卷第一第237頁)為據，復有上晉實業社函送之照片與光碟（照片原始檔）附卷（見本院卷一第370至380頁，光碟置於本院卷末證物袋）可按。然查：
⑴證人黃堯舜為上訴人之父，並為本件上訴人之訴訟代理人，
為實際處理本件紛爭而有利害關係之人，且不論上訴人或證人黃堯舜，對被上訴人於起訴時，主張是於102年9月16日左右發現Ｂ屋傾斜之事實，不僅於原審始終未曾表示不同意見，至上訴後初期亦未曾否認，甚至為「Ｂ屋至早於102年7月1日出現傾斜」之抗辯（見本院卷一第231頁)，迨106年12月5日民事準備㈢狀始提出被上訴人早於102年7月1日知悉，其請求權已罹於時效之抗辯（見本院卷一第284頁)，則證人黃堯舜前開被上訴人早於102年4月間已知悉房屋傾斜之證述，是否屬實，即非無疑。
⑵又詳陳證人黃堯舜所述，伊是於伊太太在頂樓洗衣服，感覺
房屋傾斜，伊等自屋外觀察，始發現房屋真的傾斜，伊要以矽利康處理時，被上訴人阻止，說這樣不好看，後來才於102年6月底找上晉實業社處理之情。若此情為真，則以被上訴人發現黃堯舜欲於兩屋間之縫隙灌注矽利康黏著時，衡情當無不詢問黃堯舜何以為此行為之原因與目的，然黃堯舜卻又證稱其並未告知被上訴人Ｂ屋傾斜之事實，而係覺得認定被上訴人應該知道Ｂ屋傾斜等語（見本院卷二第44頁），除堪見黃堯舜似有對被上訴人隱瞞之舉，而其所謂覺得被上訴人應該知悉乙節，又無非係其主觀臆測之詞。復依證人黃堯舜稍後於被上訴人訴訟代理人詢問時，證稱伊黏玻璃採光罩時，被上訴人沒有看到，是其黏完之後他看過才過來告訴伊這樣黏不好看，被上訴人上去看後下來，約102年5、6月間跟伊說房子開了，房子開了他就知道，伊知道他也知道等語（見本院卷二第50至51頁）。又改稱伊以矽利康黏著時，被上訴人不在場，且是在102年5、6月間明確告知伊房子「開了」等，而為前後不同之證述。證人之證述已有反覆，且其證述，與證人即被上訴人配偶許淑貞證稱，伊是在102年9月15日快到中秋節，因女兒與同學在屋前烤肉、聊天嬉戲時，發現Ａ屋與Ｂ屋好像有分開，告知伊後轉告被上訴人，經隔天查看發現兩屋間有縫隙，女兒牆上黏有矽利康，復隔一、二天再告知黃堯舜如Ｂ屋會滲水，應請專人處理，不要任意黏矽利康，之後迨至103年7月底8月初，在樓下工作時，因碎石子掉在採光罩上聲響，那時才發現Ａ屋後面有毀損等情（見本院卷二第270至271頁），亦有不符，益難認其關於被上訴人於102年4月間即已知悉Ｂ屋傾斜之證述為真實。至證人許淑貞係證稱102年9月16日發現Ｂ屋傾斜，直至103年7月底8月初發現Ａ屋受損，核與被上訴人於原審起訴時陳稱102年9月16日左右發現Ｂ屋傾斜，「進而」拉扯Ａ屋相鄰之牆面，「致」Ａ屋牆面「因而」剝落等(見原審司南簡調卷第3頁），發現傾斜後進而拉扯等有相當之進程時序而言，彼此並無矛盾，不能因此即謂證人許淑貞之證述不可信，上訴人以此彈劾證人許淑貞證述之可信度，並非可採。
⑶雖上訴人提出國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書（見
本院卷二第133頁)，證明黃堯舜曾於102年6月20日至25日住院進行心導管手術，與其證述因當時伊心臟開刀，故其記憶被上訴人知悉房屋傾斜時間相符，以佐證黃堯舜上開證述可採。然證人黃堯舜證述之憑信性不高，已如前述，況若證人當時因住院開刀，故對被上訴人知悉損害之時間記憶可信，則何以其對被上訴人如何知悉情節語焉不詳，知悉時點陳述反覆。是憑前開診斷證明書並無法補強證人黃堯舜證述之可信度。又上晉實業社固於102年7月1日開出估價單，然此係黃堯舜自行委請上晉實業社估價之行為，其估價時，被上訴人未必知悉其緣由，不能因此推論被上訴人於102年7月1日時，即已知悉Ｂ屋已傾斜之事實，而上晉實業社函送本院之照片與光碟（照片原始檔），雖由玻璃採光罩處可見其自牆壁剝離之情，然除非被上訴人特意至頂樓玻璃採光罩處觀察，否則由其他是由地面往Ａ、Ｂ屋正面拍攝之照片觀之，實無法僅由地面往上看，即得以輕易觀察出Ｂ屋傾斜之事實，此由證人黃堯舜後述自承Ｂ屋傾斜初期，兩屋間之「縫」僅約4公分左右，亦可得知，是以除非有積極證據足以證明被上訴人確已知悉Ｂ屋傾斜事實之時間點，否則單以前開證據資料，實無法強求被上訴人於上訴人所謂於102年4月伊發現Ｂ屋傾斜之初，被上訴人亦可自外觀輕易得知Ｂ屋傾斜之事實，前開上晉實業社之估價單或照片與光碟，並不足據為被上訴人不利之認定。
⑷更且，縱認被上訴人於102年7月1日已知悉Ｂ屋傾斜之事實
。然不論由上訴人或上晉實業社提出之前開照片，可見兩屋間之縫隙不大，被上訴人可發現Ｂ屋傾斜，並不當然可推論被上訴人自外觀亦能發覺Ａ屋之牆面已經受損，此由土木技師公會鑑定報告書可見，當時土木技師公會人員尚須使用針孔攝影機拍攝，以輔助觀察Ａ屋牆壁受損之情可知，實難強求被上訴人僅憑Ｂ屋向左傾斜之外觀，即明知Ａ屋受損之情。又以被上訴人並非土木或建築專業人員，是於經土木技師公會為前開鑑定前，能否謂被上訴人已明知損害發生，或已知悉其牆面受損，係由於Ｂ屋坐落基地地質軟弱，加計Ｂ屋興建時該屋之5樓未於與Ａ屋間置放隔離板之侵權行為所致。復依證人黃堯舜自承Ｂ屋傾斜開始時，（兩屋間之）「縫」一開始約4公分，從屋頂開始裂開，現在已有10至11、12公分等語（見本院卷二第51頁），可見Ｂ屋傾斜之情形係持續發生相當之時間，Ｂ屋又迄未進行扶正或防止其繼續傾斜之補強工程，則Ａ屋受侵害之狀態是否已經底定或終了，時效得以起算，亦有疑問。
3.基此，兩造就知之時點既有所爭執，依前開最高法院判例意旨，應由上訴人就被上訴人知悉在前之事實，負舉證責任，然上訴人所舉前開證據並非可採，又未能提出其他證據足以證明其辯稱被上訴人於102年7月1日前已知悉損害之事實為真實，則上訴人辯稱被上訴人侵權行為損害賠償請求權已因時效消滅等語，即無憑據。
㈣關於被上訴人對追加被告請求損害賠償部分：
1.按侵權行為損害賠償責任之成立，須行為人有故意或過失不法侵害他人權利，致他人受有損害，並具有違法性、歸責性，且不法行為與損害間有相當因果關係。又行為人之侵害行為，倘得被害人本於自由意思所為之允諾，基於在私法領域，個人得自由決定如何處理其自身之權益與侵權行為旨在合理分配私法上危險之旨趣，其行為即具有阻卻違法之事由，而不成立侵權行為，自無損害賠償責任可言(最高法院105年台上字第887號判決參照)。次按不作為固亦可成為侵權之加害行為，然不作為侵權行為，原則上仍以法律、契約、自己危險前行為或依公序良俗而有作為義務之存在為前提。
2.Ｂ屋係由追加被告所承攬興建，而其在Ｂ屋5樓與Ａ屋相鄰部分未施作相關分隔之設施（如模板）乙節，固為追加被告所不爭執。然查：
⑴證人黃堯舜在本院另案曾主張依民法第495條第1項規定，請
求追加被告損害賠償，經該案送請土木技師公會鑑定（案號：000-000號），其鑑定結果認Ｂ屋結構體完好，且無安全之虞，並未提及追加被告施工有違反相關法規或施工規範之記載，該案實施鑑定之證人林吉良建築師亦於該案原審證稱：Ｂ屋在105年間其等去看，建築物良好，沒有明顯裂痕，整體結構來看是安全的等語。復依臺南市政府工務局於106年11月29日南市工管一字第1061247688號函說明二㈠所示，Ｂ屋興建時有進行地下探勘，附有94年6月由春田公司辦理地質鑽探及土壤試驗報告書，並由設計建築師簽章負連帶責任，並無違反建築技術規則建築構造編第64條第2項之規定等情，業有本院調取之本院另案卷宗可查。並無證據足以證明追加被告承攬興建Ｂ屋有任何瑕疵，或有任何違反相關建築法規之情。黃堯舜因此於本院另案亦受敗訴判決確定（不爭執事項2.）。
⑵又證人即建築師林良吉於本院另案，在該案第一審實施鑑定
後，曾到庭證稱：根據相關之技術規則，我國係在100年左右才開始要求兩楝建築物之間要有碰撞距離，並依碰撞距離施作隔離板乙節，亦為兩造所不爭執（不爭執事項6.）。換言之，追加被告於94年興建Ｂ屋當時，未於Ｂ屋頂樓緊鄰Ａ屋（5樓)女兒牆處放置隔離板之行為，並未違反當時相關之建築法規。又追加被告與被上訴人間並無契約關係，其並無依契約而有置放隔離板之作為義務。雖Ａ屋發生損害，除因Ｂ屋興建後坐落地層軟弱，產生不均勻沉陷致房屋傾斜拉扯Ａ屋相鄰之牆面外，並因Ｂ屋於興建時，與已興建完成之Ａ屋相鄰之牆面，未施作分隔之設施，直接澆置混凝土，致與Ａ屋之牆表面產生黏結，彼此結合作用所致，然追加被告未於該處置放隔離板即澆灌混凝土，是應被上訴人要求之事實，已如前述，被上訴人同意追加被告為前開施作行為，乃係其本於自由意思所為之允諾，縱於94年Ｂ屋興建完成後，近10年後之104年2月間發生傾斜，結合追加被告未施作分隔之設施，直接澆置混凝土，致與Ａ屋之牆表面產生黏結導致Ａ屋牆面受損，應認其行為具有阻卻違法之事由，而不應成立侵權行為，依前開說明，被上訴人以此為由，對追加被告請求侵權行為損害賠償，自屬無據。
3.基此，被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求追加被告應與上訴人負連帶損害賠償責任，不應准許。又被上訴人對追加被告既不得主張侵權行為損害賠償請求權，則兩造關於該請求權是否已罹時效消滅之攻擊與防禦暨證據方法，本院即無庸再論述，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第213條第1項規定，請求上訴人給付1,350,883元，及自於原審106年6月6日當庭變更聲明（見原審訴卷第192頁)之翌日即106年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並諭知供擔保為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人追加之訴部分，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 黃瑪玲法 官 林富郎上為正本係照原本作成。
被上訴人對追加被告部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。