臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第201號上 訴 人 王 琮 賢
王 智 毅上 一 人訴訟代理人 周 平 凡 律師被上 訴 人 廖 明 華訴訟代理人 陳 裕 芬上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年6月30日臺灣雲林地方法院106年度訴字第183號第一審判決提起上訴，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人王智毅負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。本件被上訴人以王琮賢、王黃麗美、王智毅為共同被告，起訴請求確認王琮賢所有如原判決附表所示不動產，於民國（下同）103年8月22日以虎地資字第000000號為王黃麗美、王智毅設定登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權（王黃麗美、王智毅之債權額比例各為1/2），均不存在，其訴訟標的對於王琮賢與王黃麗美間、王琮賢與王智毅間，必須合一確定；王黃麗美與王智毅間則無訴訟標的必須合一確定之情形。是上訴人王琮賢、王黃麗美分別於106年12月28日具狀撤回上訴，就王黃麗美與王琮賢間之最高限額抵押權及所擔保之債權、塗銷設定登記部分，應已發生撤回上訴效力。惟就王琮賢與王智毅間部分，因上訴人王琮賢之撤回上訴，係不利益於共同訴訟人王智毅，是對於全體不生效力，要先敘明。
二、上訴人王琮賢未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人主張：上訴人王琮賢於101年8月23日因酒駕將伊撞傷，於其所犯公共危險等罪刑事案件審理期間，伊為保全將來債權之執行，聲請對王琮賢之財產予以假扣押，經原審法院以103年度全字第27號裁定駁回。王琮賢發現其財產有遭強制執行之虞，意圖規避民事賠償責任，明知其與伯母即原審共同被告王黃麗美、堂弟即上訴人王智毅間並無金錢往來，以不實之匯款行為製造假借款債權，非出於設定抵押權真意，以附表一所示不動產，於103年8月22日經虎尾地政事務所，為王黃麗美、王智毅設定擔保債權總金額500萬元之最高限額抵押權登記，擔保債權額比例各1/2（下稱系爭抵押權）。經伊持原審法院103年度重訴字第18號損害賠償民事確定判決為執行名義，聲請對王琮賢強制執行，始知悉上情。上訴人虛偽設定系爭抵押權，涉犯使公務員登載不實罪，經臺灣雲林地方法院檢察署提起公訴，由原審法院以106年度易字第315號受理在案。伊已對王琮賢取得民事確定判決之執行名義，係王琮賢之債權人。而王琮賢與王智毅間之系爭抵押權及所擔保之債權均屬通謀虛偽而不存在，惟系爭抵押權之登記妨害伊債權之執行受償，並得以本件確認判決予以除去，應有即受確認判決之法律上利益。又因王琮賢怠於請求王智毅塗銷系爭抵押權之登記，伊為保全債權等情，爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，王智毅應塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人王琮賢未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所作陳述略為：王智毅確實有借錢給伊，錢匯入伊帳戶後，伊就提領一空，不清楚資金來源。伊拿到錢後就拿去賭博輸掉了，不知道賭博之確切地點，也忘了賭博次數。
上訴人王智毅則以：否認與王琮賢間借貸關係及系爭抵押權設定為通謀虛偽，王琮賢以要與被上訴人和解需要資金為由向王智毅借款，經王智毅同意借予250萬元，王琮賢因而設定系爭抵押權以資擔保。伊父王昭賓原於103年10月4、5日，欲向劉炳淋買樹木，簽約時依慣例需先付總價三成之訂金，因適逢假日無法自金融機構提領現金，先向王智慧借款125萬元（即王智慧於103年9月4日收取黃信文加盟王智慧○○○○冰品店技術指導金70萬元，王智毅於103年10月1日向徐榮斌收取○○商行股份轉讓金50萬元，及王智毅經營○○商行之週轉金5萬元），要王智慧自所交付之存簿及印章提領同額款項清償。伊因王琮賢需款孔急，遂指示王智慧於103年10月7日先匯125萬元部分款項，王智慧才從王昭賓之京城商銀帳戶提領125萬元，以伊為匯款人名義匯款轉匯至王琮賢之郵局帳戶。又王智慧於103年10月8日收取劉育昇加盟○○○○冰品店之技術指導金100萬元，連同○○商行週轉金25萬元，以伊名義將125萬元匯款至王琮賢之郵局帳戶。嗣因價格問題該買賣樹木未談成，王昭賓乃於103年10月15日將該125萬元存入自己帳戶。嗣104年2月28日與劉炳淋談成一半樹木買賣，王昭賓當場給付劉柄淋90萬元訂金。被上訴人稱王琮賢於103年10月8日上午從虎尾郵局提領125萬元出來後，轉交給王智慧，及王琮賢於103年10月9日下午從虎尾郵局提領125萬元後，再轉交給王昭賓等二事，純屬被上訴人臆測，應由被上訴人負舉証責任云云，資為抗辯。
參、兩造之聲明及原審判決
一、原告聲明：㈠確認被告王琮賢所有坐落如附表所示不動產，於民國103
年8月22日為被告王黃麗美、王智毅所設定登記之最高限額新臺幣500萬元之抵押權不存在。
㈡被告黃王麗美、王智毅應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果㈠確認被告王琮賢所有如附表一所示不動產，於民國103年8
月22日以虎地資字第000000號為被告王黃麗美、王智毅設定登記，擔保債權總金額新臺幣500萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權（被告王黃麗美、王智毅之債權額比例各為二分之一），均不存在。
㈡被告王黃麗美、王智毅應將上開抵押權設定登記塗銷。
四、上訴聲明（原審被告）㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項為：㈠王琮賢於101年8月23日上午飲用燒酒雞湯後，即自其雲林
縣○○鎮○○里○○0號住處，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車上班，○○○鎮○○○路由南往北方向行駛，同日7時30分許行經虎尾鎮墾地里墾地36之30號前劃設分向限制線之道路，疏未注意貿然迴轉，適有被上訴人騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿上開道路行駛於王琮賢左後方，因王琮賢驟然迴轉而閃避不及，上開自用小客車左前側與重型機車遂發生碰撞，致被上訴人人車倒地，受有頸椎第二節閉鎖性骨折、合併脊髓損傷及四肢癱瘓、胸壁挫傷及腹壁挫傷等傷害。王琮賢上開過失致重傷害行為，經臺灣雲林地方法院102年度交易字第125號、本院103年度交上訴字第303號、最高法院103年度台上字第3950號判處有期徒刑1年確定。被上訴人並提起損害賠償訴訟，經臺灣雲林地方法院以103年度重訴字第18號，判決王琮賢應給付被上訴人263萬4448元及自102年6月18日起至清償日止之法定利息確定。
㈡王琮賢為如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）之共有人，權利範圍如權利範圍欄所示。
㈢王琮賢於103年8月22日，以系爭不動產設定債權金額為50
0萬元之最高限額抵押權予王黃麗美、王智毅，債權額比例各為2分之1。
㈣王黃麗美曾於下列時間，自其上海商業銀行（帳號000000
00000000號）匯款下列金額至王琮賢之雲林虎尾郵局帳戶（帳號00000000000000號）：
⒈103年9月11日10時34分，匯款50萬元。
⒉103年9月15日10時26分，匯款50萬元。
⒊103年9月19日11時09分，匯款50萬元。
⒋103年9月25日10時33分，匯款50萬元。㈤王智毅之弟弟王智慧曾於103年10月7日14時，以王智毅名
義，自王智毅之父親王昭賓之京城銀行虎尾分行帳戶（帳號000000000000號），匯款125萬元至王琮賢之雲林虎尾郵局帳戶。
㈥王智慧曾於103年10月8日13時34分，以王智毅名義，匯款125萬元至王琮賢之雲林虎尾郵局帳戶。
㈦王琮賢曾於下列時間，自其雲林虎尾郵局帳戶提領下列金額之款項：
⒈103年9月11日14時03分，提領50萬元。
⒉103年9月15日14時45分，提領50萬元。
⒊103年9月19日12時31分，提領50萬元。
⒋103年9月25日12時43分，提領50萬元。
⒌103年10月8日12時52分，提領125萬元。
⒍103年10月9日16時48分，提領125萬元。
㈧王琮賢之堂弟媳陳泳云曾於下列時間，匯款下列金額至王
昭德之上海商業銀行北中和分行之帳戶（帳號00000000000000號）：
⒈103年9月11日15時30分，匯款50萬0200元。
⒉103年9月15日15時19分，匯款50萬元。
⒊103年9月19日，匯款50萬元。
⒋103年9月25日15時02分，匯款50萬元。㈨王昭德曾於下列時間，匯款下列金額至王黃麗美之上海商業銀行帳戶：
⒈103年9月12日10時25分，匯款50萬元。
⒉103年9月17日12時03分，匯款50萬元。
⒊103年9月22日14時55分，匯款50萬元。
⒋103年9月29日14時16分，匯款50萬元。㈩王昭賓之京城銀行虎尾分行帳戶，曾於下列時間存入下列金額之款項：103年10月15日13時06分，存款125萬元。
二、爭執事項為：㈠被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為通謀虛偽意思表
示而無效，是否有理由？㈡被上訴人代位王琮賢請求王黃麗美、王智毅塗銷系爭抵押
權設定登記，是否有理由？
伍、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張王琮賢以其所有如附表所示之不動產，為原審共同被告王黃麗美、上訴人王智毅設定系爭抵押權（王黃麗美、王智毅之債權額比例各1/2）及所擔保之債權均係通謀虛偽而不存在，因系爭抵押權及所擔保之債權是否存在於兩造間有爭執，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決予以除去，故被上訴人起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益。
二、王琮賢以其所有如附表所示不動產，於103年8月22日為王黃麗美、王智毅設定擔保債權總金額為500萬元之最高限額抵押權，王黃麗美、王智毅之債權額比例各1/2等情，如兩造不爭執事項㈡、㈢。被上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均屬通謀虛偽而不存在，上訴人則辯稱王琮賢與王智毅間金錢借貸關係均屬實在，為擔保對王智毅之債務，於103年8月22日設定系爭抵押權云云，則本件兩造主要之爭執在上訴人王琮賢與王智毅間金錢借貸關係是否屬實，若金錢借貸關係並不存在，則為擔保該金錢借貸債務而設定之系爭抵押權，自亦屬通謀虛偽意思表示而無效。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院以18年上字第2855號著有判例。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明定。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
四、關於上訴人王琮賢與王智毅間之金錢借貸：㈠王智毅對其匯給王琮賢之資金來源，於106年5月23日時稱
：伊要在所經營餐飲設備○○商行擔任會計的弟弟王智慧，拿250萬元給王琮賢，由其分2次匯錢過去，不清楚是拿公司的現金還是帳戶內的錢即王智慧合作金庫新化分行的帳戶（見原審卷第118頁）。
被上訴人於106年6月6日提出民事辯論書狀，質疑上訴人製作假債權之金流，並提出：原證⒙京城銀行跨行匯款委託書：王智慧於103年10月7日下午2時自王昭賓設於京城商銀之帳戶內提領125萬元，再以王智毅名義匯款至王琮賢虎尾郵局帳戶。原證⒛合作金庫銀行虎尾分行匯款申請書代收傳票：王智慧於103年10月8日下午1時23分自合作金庫銀行虎尾分行匯款125萬元至上訴人王琮賢虎尾郵局帳戶（以上見原審卷第163、167頁）。
嗣王智毅於106年6月13日即具狀改稱：「103年10月7日係由王智慧自王昭賓開立於京城銀行之帳戶轉帳125萬元與上訴人王琮賢；103年10月8日自合作金庫虎尾分行匯款125萬元與上訴人王琮賢」云云（見原審卷第182-183頁）。
對堂兄王琮賢之250萬元鉅額借款，此情形極為特殊少見，身為貸與人之王智毅應會印象深刻，遲至106年5月23日對於貸給王琮賢之資金來源及匯款情形，前後竟會出現顯不一致之陳述，顯與常情有悖。若其與王琮賢間確有金錢借貸關係，豈有連資金來源及匯款情形都不知之理。
㈡又查，⒈王智慧於103年10月7日下午2時自王昭賓設於京
城商銀之帳戶內提領125萬元，再以王智毅名義匯款至王琮賢虎尾郵局帳戶。⒉王琮賢旋於103年10月8日上午12時52分自虎尾郵局提領125萬元。⒊王智慧於103年10月8日下午1時23分自合作金庫銀行虎尾分行匯款125萬元至上訴人王琮賢虎尾郵局帳戶。⒋王琮賢於103年10月9日下午4時58分自虎尾郵局提領125萬元。⒌王昭賓於103年10月15日再存入王昭賓設京城商業銀行帳戶125萬元。有被上訴人提出之原證⒙京城銀行跨行匯款委託書、原證⒚郵政存簿儲金提款單、原證⒛合作金庫銀行虎尾分行匯款申請書代收傳票、原證⒖單筆現金收或付或換鈔達新臺幣50萬元以上登記簿、原證京城銀行存款存入憑證等在卷可稽（以上見原審卷第157、163、165、167、169頁）。均查無以王智毅本人帳戶或王智毅所經營商號之帳戶匯款250萬元至上訴人王琮賢虎尾郵局帳戶之記錄，甚至亦無款項又回到王智毅本人帳戶或王智毅所經營商號之帳戶之記錄，自不能僅以匯款單上記載王智毅為匯款人，遽認王智毅有貸與該款。
㈢王琮賢對於原審共同被告王黃麗美、上訴人王智毅名義之
每次匯款，經其不久即予提領後之去向如何？陳稱：其提領後即去賭博輸掉了，但其不清楚賭博地點、也忘記賭博次數云云（見原審卷第119-120頁）。在本院稱：借的錢與同村莊的人賭博賭掉了，他已過世無法到庭作證云云（見本院卷第198頁）。所述前後不符，且嚴重悖離社會常情與經驗法則，殊不可信。其在訴訟中為此嚴重悖離社會常情與經驗法則的陳述，再加上每一筆匯款都會被循環使用，最終並回到原審共同被告王黃麗美、及王昭賓帳戶之事實，當然會使一般人更相信其與王智毅間之資金流向，是在製造金錢借貸關係之假象。
㈣再上訴人王琮賢與原審共同被告王黃麗美之撤回上訴狀所
附和解書，其內載明：王琮賢因發生車禍必須賠償被上訴人，一時失慮，為規避賠償責任，而將所有不動產虛偽設定最高限額抵押權，王黃麗美礙於親誼及不諳法律而應允配合，均深感後悔，為節省司法資源而簽訂和解書，具狀撤回本件之上訴等語（見本院卷第367、375頁）。王琮賢與王黃麗美間金流如兩造不爭執事項㈣王黃麗美自其上海商銀匯款至王琮賢之雲林虎尾郵局帳戶、㈦王琮賢自其虎尾郵局帳戶提領款項、㈧王琮賢之堂弟媳陳泳云匯款至王昭德之上海商銀行北中和分行帳戶、㈨王昭德匯款款項至王黃麗美之上海商業銀行帳戶。就系爭最高限額抵押權之另債權額比例為2分之1之抵押權利人王智毅，其與王琮賢間之金流如上述㈡所述，即兩造不爭執事項㈤、㈥、㈦、㈩之匯提存款。雖上訴人王琮賢與王智毅間固能證明有金錢匯款之資料，惟由所提出之證據，均尚不能認已證明有借貸意思表示之合致，是仍不能認為上訴人王琮賢與王智毅間有金錢借貸關係存在。
五、本件系爭最高限額抵押權原所擔保之借款債權既不存在，已如前述，則上訴人王琮賢與王智毅間顯亦無為擔保該債權而設定系爭抵押權之真意。上訴人王琮賢、王智毅復均陳稱，除本案借款外，無其他債權債務關係，亦不會再有借貸、其他新的資金往來或債權債務關係（見本院卷第196-197頁）。另參以上訴人王琮賢與原審共同被告王黃麗美之撤回上訴狀所附和解書，其內載明：王琮賢因發生車禍必須賠償被上訴人，為規避賠償責任，而將所有不動產虛偽設定最高限額抵押權等語（見本院卷第367、375頁）。在同一「最高限額抵押權」，並參以兩造所提出之其他證據，被上訴人主張上訴人王琮賢為規避對被上訴人所負車禍損害賠償責任，而與上訴人王智毅通謀虛偽設定系爭抵押權，應屬無效等語，為可採信。
從而，被上訴人主張上訴人王琮賢與王智毅間系爭抵押權之設定行為及所擔保之金錢借貸債權均屬通謀虛偽而無效，訴請確認渠等間之抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。
六、末按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條、第242條分別定有明文。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院以73年台抗字第472號著有判例。
查被上訴人已對上訴人王琮賢取得本院民事確定判決之執行名義，為上訴人王琮賢之債權人之事實，如兩造不爭執事項㈠。上訴人王琮賢與王智毅間系爭抵押權之設定行為及所擔保之金錢借貸債權均屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，亦如前述。依民法第113條規定，上訴人王智毅負有回復原狀之義務，上訴人王琮賢有請求王智毅塗銷系爭抵押權設定登記之權利，惟王琮賢所有如附表所示不動產其上仍有系爭抵押權之登記存在，有土地及建物登記謄本在卷可稽，上訴人王琮賢怠於行使權利，則被上訴人為保全其債權，依民法第242條前段規定，代位債務人王琮賢請求王智毅塗銷系爭抵押權設定登記以回復原狀，自屬正當，應予准許。
從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法，及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 丁振昌上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬───────┐│編號│不動產標示 │面積（平方公尺） │權利範圍 │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│ 1 │雲林縣○○鎮○○段│272.79 │84000分之13389││ │000地號 │ │ ││ │ │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│ 2 │雲林縣○○鎮○○段│555.79 │22000分之544 ││ │000地號 │ │ ││ │ │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│ 3 │雲林縣○○鎮○○段│17.71 │21210分之524 ││ │000地號 │ │ ││ │ │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│ 4 │雲林縣○○鎮○○段│總面積：85.29 │4分之1 ││ │000建號 │五層：85.29 │ ││ │（門牌號碼：雲林縣│ │ ││ ○○○鎮○○路○○號0 │ │ ││ │樓） │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│ 5 │雲林縣○○鎮○○段│總面積：193.54 │4分之1 ││ │000建號 │五層：193.54 │ ││ │（門牌號碼：雲林縣│ │ ││ ○○○鎮○○路○○號0 │ │ ││ │樓） │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────┤│ 6 │雲林縣○○鎮○○段│總面積：59.91 │4分之1 ││ │000建號 │五層：59.91 │ ││ │（門牌號碼：雲林縣│ │ ││ ○○○鎮○○路○○號0 │ │ ││ │樓） │ │ │└──┴─────────┴─────────┴───────┘