臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第212號上 訴 人 王建智
黃玉枝共 同訴訟代理人 林錫恩律師被上訴人 邱寶玉（即黃芳仁之承受訴訟人）
黃永熏（即黃芳仁之承受訴訟人）黃子侑（即黃芳仁之承受訴訟人）黃敏華（即黃芳仁之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師王紹雲律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年8月1日臺灣臺南地方法院105年度訴字第1590號第一審判決提起上訴，本院於106年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面當事人死亡者，須其繼承人始得聲明承受其訴訟，此觀民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項之規定自明。本件被上訴人黃芳仁於訴訟進行中之民國（下同）106年9月6日死亡，其繼承人為邱寶玉、黃永熏、黃子侑、黃敏華（下稱被上訴人等四人），此有死亡證明書、繼承系統表及被上訴人等四人之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第71頁、第93-103頁），被上訴人等四人於106年9月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第69頁），自應准許。
乙、實體方面
一、被上訴人等四人之被繼承人黃芳仁主張：伊與黃玉枝為姊弟，於84年至101年間共同經營森詮實業股份有限公司（下稱森詮公司），黃玉枝擔任負責人，伊擔任監察人，黃玉枝於96年經營森詮公司期間，向伊謊稱需以伊所有坐落台南市○○區○里段○○○○○○○○號土地及其上同段5295建號建物（下稱系爭不動產），向銀行借貸資金周轉，伊基於姐弟間之信任，遂將系爭不動產所有權狀正本（如原審判決附件）、印鑑證明及身分證件交付黃玉枝。詎黃玉枝未向銀行借貸，反利用持有上開權證之機會，明知伊對王建智（黃玉枝之子）無任何債務，擅自以上開權證，於96年2月5日將伊所有系爭不動產，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權登記予王建智（下稱系爭抵押權），損及伊所有權之完整性，伊自得依民法第767條第1項之規定，請求王建智塗銷系爭抵押權。又伊交付系爭不動產所有權狀，係為供黃玉枝向銀行借款之擔保，並委任其處理銀行抵押權設定之事，爰以106年5月8日民事準備㈣狀之送達終止委任關係，併依民法第541條第1項及第767條第1項之規定，請求其返還系爭不動產所有權狀正本等語。並求為判決：㈠王建智應將黃芳仁所有系爭不動產，於96年2月5日設定擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權登記予以塗銷。㈡黃玉枝應將如原審判決附件所示之系爭不動產所有權狀正本返還被上訴人。㈢願供擔保請求宣告假執行（原審判決駁回被上訴人關於㈡部分假執行之請求，其餘則為被上訴人勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。）。並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權設定之緣由，乃黃芳仁於84年至85年間以經營事業為由，陸續向黃玉枝借款共計800萬元，並表示有系爭不動產可供擔保及迅速還款，要求免計利息。然其一再展延還款日，因黃玉枝亦有向王建智借款，遂於96年1月間代理王建智與黃芳仁達成買賣系爭不動產之口頭協議，由黃芳仁以800萬元將系爭不動產出售予王建智，王建智則以黃玉枝之借款債權抵充買賣價金，惟黃芳仁當時要求給予2年緩衝期，緩衝期內如能還款，則取消買賣，故黃芳仁乃將系爭不動產之所有權狀、印鑑及印鑑證明、身分證等交由黃玉枝，代理黃芳仁及王建智設定系爭抵押權，作為買賣契約不履行之擔保。俟2年緩衝期滿，黃芳仁仍無法清償借款，遂於98年間又提供所有權狀、印鑑及印鑑證明（被上訴人於97年7月9日變更印鑑）、身分證件，交予黃玉枝辦理系爭不動產之所有權移轉登記，嗣因黃玉枝考量辦理自用住宅降低稅率，遂與黃芳仁協商延後1年再辦理，故而暫停移轉登記，然黃芳仁拒絕再提供印鑑證明，致移轉登記事宜延宕至今等語，資為答辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第90-91頁）：㈠王建智之母黃玉枝與黃芳仁為姐弟。
㈡黃芳仁與黃玉枝於84年至101年間共同經營森詮公司，黃玉枝擔任負責人，黃芳仁擔任監察人。
㈢黃玉枝於96年1月26日代理黃芳仁及王建智，將黃芳仁所有
系爭不動產，於96年2月5日設定登記擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權予王建智。
㈣黃玉枝辦理系爭抵押權設定登記之所有權狀、黃芳仁印鑑章及印鑑證明、身分證等證件，均為黃芳仁所交付。
四、兩造爭執事項：㈠黃芳仁有無授權黃玉枝設定系爭抵押權予王建智？㈡黃芳仁與王建智間有無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存
在？㈢黃芳仁請求黃玉枝返還如原判決附件所示之系爭不動產所有
權狀正本，有無理由？
五、得心證理由：㈠黃芳仁有無授權黃玉枝設定系爭抵押權予王建智？
依兩造不爭執事項㈢、㈣所示，系爭抵押權之設定登記，乃黃玉枝代理黃芳仁及王建智所辦理，且其辦理設定登記之所有權狀、印鑑章及印鑑證明、身分證等證件，均為黃芳仁所交付等情，自堪信為真實。經查：
⒈黃玉枝就系爭抵押權之設定原因，於原審自陳：「被上訴人
（黃芳仁）跟王建智有無金錢債權債務關係？）有，因為我借給被上訴人的錢，都是拿我兒子的錢。」、「（為何將被上訴人房地設定300萬元抵押權給王建智？)因為我認為有設定就好，被上訴人會去亂借錢，這棟房屋賣給我之前，他就有去借150萬元，上訴人都沒有過戶，他會再去借錢。」、「（把房地設定抵押權給王建智用途？)目的是要讓原告（黃芳仁）不要再去借錢。」、「是我自己到地政事務所辦的。」等語（見原審卷第140-142頁），惟黃玉枝亦稱：「（原告為於96年間將本件房地權狀、身分證、印鑑章及印鑑證明交給你)因為他要讓我辦過戶...」、「（原告（黃芳仁）知道你要將他的房地設定抵押給被告（上訴人王建智））應該知道」（見原審卷第139、140頁），則依黃玉枝所陳：黃芳仁交付房地權狀、身分證、印鑑章及印鑑證明等證件予黃玉枝，係為了辦理系爭不動產之過戶，並無授權黃玉枝設定抵押權之意，黃玉枝係因黃芳仁積欠其金錢（金錢提供者為王建智），自行將持黃芳仁交付之所有權狀、印鑑章及印鑑證明、身分證等證件持以設定抵押權予其子王建智，益徵黃玉枝將系爭不動產設定抵押權予王建智，並未經黃芳仁授權。
⒉上訴人抗辯:黃芳仁於96年間收到黃玉枝返還之所有權狀後
，並無任何權利受損之表示，更於98年間將系爭所有權狀連同其所有另二筆土地證件一併交付予黃玉枝，在在皆足以認定96年間辦理之系爭抵押權設定，有經被上訴人授權云云，惟查黃芳仁於原審陳稱：「（為何於96年間將本件房地權狀、身分證、印鑑章及印鑑證明，交給黃玉枝？）以前她就拿去，因為她是公司董事長，她需要週轉的時候，我都提供給她向銀行貸款。」、「（給那家公司週轉？）森詮公司。」、「（你否是於98年間再將身分證、印鑑章及印鑑證明交給黃玉枝？）她要拿我的證件很簡單，平常她要我就給她，但98年這次，我不太清楚了。」等語（見原審卷第134-136頁），益徵黃芳仁於96年間將上開證件交付黃玉枝係為借款供公司週轉，並不能認係授權黃玉枝為系爭抵押權之設定。上訴人雖抗辯:「黃芳仁於96年間收到上訴人黃玉枝返還之所有權狀後，並無任何權利受損之表示」、「更於98年間將系爭所有權狀連同其所有另二筆土地證件一併交付予黃玉枝」一節，則依黃芳仁所稱：因其二人共同經森詮公司，只要黃玉枝需要，黃芳仁本即提供所有權狀等證件，由黃玉枝向銀行借款，供公司使用等情，縱令上訴人上開抗辯屬實，亦難逕為有利上訴人之認定。
⒊上訴人復抗辯:「本件設定及申報，既皆由黃芳仁提供所有
權狀，印鑑證明，印鑑章及身份證等資料交予黃玉枝辦理自應由黃芳仁提供確切之證明，證明其未授權，否則自應推定其有授權」云云，惟黃芳仁交付所有權狀等證件予黃玉枝之原因有多端，黃芳仁既否認交付上開證件予黃玉枝係授權黃玉枝辦理系爭抵押權之設定，應由上訴人就渠等所抗辯部分之黃芳仁就授權黃玉枝辦理系爭抵押權設定之積極事實負舉證責任，上訴人抗辯：應由黃芳仁提供確切之證明，證明其未授權云云，洵屬無稽，不足採信。又本件上訴人並無法舉證證明：黃玉枝辦理系爭抵押權設定曾得黃芳仁之授權，已如上述，則上訴人抗辯：黃玉枝係經黃芳仁授權設定系爭抵押權云云，並無可採。
㈡黃芳仁與王建智間有無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存
在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
此為民事訴訟法第277 條本文所明定。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。且普通抵押權必須先有債權之存在，始得為擔保該債權而設定抵押權，故普通抵押人主張債權不存在，而抵押權人否認者，應由抵押權人就設定時有擔保債權存在之利己事實，負舉證責任。
⒉上訴人抗辯：黃玉枝於96年1月間代理王建智與黃芳仁達成
系爭不動產之買賣協議，約定王建智以黃玉枝對黃芳仁之借款債權抵充買賣價金，但黃芳仁要求給予2年緩衝期，緩衝期內還款，則取消買賣，黃芳仁乃將不動產所有權狀等權證交予黃玉枝代理設定系爭抵押權，作為買賣契約不履行之損害賠償擔保云云，然此為黃芳仁所否認，且本件上訴人所稱設定抵押權之原因，不惟與黃玉枝上開自陳：設定系爭抵押權「目的是要讓黃芳仁不要再去借錢」之情詞相異，亦與本件抵押權設定約定書申請登記以外約定事項欄所載「本抵押物擔保包括抵押人對抵押權人現在及以前所負之借款保證暨其他一切債務之本金、利息遲延利息、違約金、實行抵押權費用及因債務不履行而發生之損害賠償」（見原審卷第23頁）之抵押權擔保內容不符，足見上訴人此部分抗辯不實。況系爭不動產之所有權狀、印鑑章及印鑑證明、身分證等證件，已由黃芳仁交付予黃玉枝，若黃芳仁真有買賣契約不履行之情，黃玉枝大可將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予王建智，實無持以設定系爭抵押權之必要，上訴人辯稱系爭抵押權所擔保者為買賣契約不履行之損害賠償云云，並無可採。
⒊上訴人復提出黃芳仁與王建智於98年間共同申請撤回移轉系
爭不動產移轉現值及買賣契約申報資料（見原審卷第193-195頁)，並舉證人許鄭美幸於原審證述：上開申請案件是黃玉枝委託伊辦理，她說要登記給其子，她弟弟賣給她的，好多年前賣給她，都沒有登記。後來因房屋有出租，不能辦理自用住宅，又撤回申請等語(見原審卷第300-301頁)。然許鄭美幸於原審既陳稱伊不知系爭抵押權設定乙事，自無法證明系爭抵押權設定時，黃芳仁與王建智間有何擔保債權債務關係存在之事實。
⒋依上開黃玉枝所述，伊借予黃芳仁之金錢來源係王建智，然
消費借貸關係，係存在於黃玉枝與黃芳仁之間，黃芳仁與王建智間並無消費借貸契約存在，則系爭不動產設定抵押權予非消費借貸契約當事人之王建智，系爭抵押權顯係欠缺所擔保之債權至明。王建智既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，因所擔保之債權不存在而失所附麗，則其抵押權之登記，自妨害被上訴人等四人對系爭不動產之所有權，則其請求王建智塗銷抵押權登記，自屬有據。
㈢黃芳仁請求黃玉枝返還如原判決附件所示之系爭不動產所有
權狀正本，有無理由？黃玉枝持有黃芳仁交付如原審判決附件所示之系爭不動產所有權狀正本，係黃芳仁於98年間為辦理移轉登記所交付之情，此據黃玉枝陳明在卷（見原審卷第141頁），而當時之買賣及移轉登記，業已協議解除及撤銷申請，復有臺南市政府財政稅務局佳里分局函附之解除不動產買賣契約協議書可稽（見原審卷第274頁），則黃玉枝至今仍持有系爭所有權狀，難謂有何正當權源，是被上訴人等四人請求黃玉枝返還系爭不動產所有權狀正本，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人等四人依民法第767條第1項規定，請求王建智塗銷系爭抵押權登記；併請求黃玉枝返還系爭不動產所有權狀正本，洵屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀法 官 孫玉文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 黃鋕偉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。