臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第218號上 訴 人 黃彥琪訴訟代理人 吳宏輝 律師複 代理 人 林堯順 律師被 上訴 人 李國雄訴訟代理人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年8月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度訴字第38號）提起上訴，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係其與訴外人黃振寬及其他共有人共有；原判決附圖（下稱附圖）所示三棟未保存登記房屋，暫編號碼依序為000棟次（F、A部分）、000棟次（C部分）、000棟次（
E、B部分），分別占用000、000地號土地（以下依序稱000、000、000棟次房屋，合稱系爭房屋），為第三人所起造。
上訴人於民國98年間與黃振寬就系爭房屋所為買賣係屬通謀虛偽意思表示，並未取得系爭房屋之事實上處分權；縱非通謀虛偽意思表示，惟黃振寬就系爭房屋並無所有權或事實上處分權，亦無從讓與事實上處分權予上訴人。黃振寬所有系爭土地應有部分10330分之3000（下稱系爭應有部分），業經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）105年度司執字第00000號執行事件（下稱系爭執行事件）公開拍賣而拍定，其為系爭土地之共有人，就系爭應有部分有優先承買權，上訴人並非系爭房屋之所有人或事實上處分權人，亦非系爭土地之承租人，就系爭應有部分並無優先承買權，因上訴人否認之，並向執行法院聲明優先承買，其提起本件訴訟確認，自有即受判決之法律上利益。原審為其勝訴判決，並無不當。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：63年間其大伯黃桐霈、二伯黃振芳及父親黃振寬等三兄弟於系爭土地上共同建造如附圖所示000棟次房屋。70年1月20日，由黃振寬取得前揭房屋，黃振寬再於77年修建000棟次房屋、79年修建000棟次房屋。前揭房屋有部分坐落在系爭土地上，系爭土地及前開房屋均為黃振寬所有，黃振寬於98年再將系爭房屋出賣予伊，其既自黃振寬取得系爭房屋之事實上處分權，依民法第425條之1第1項規定及最高法院之判決意旨，其與黃振寬間應推定有租賃關係存在，自得依土地法第104條第1項之規定，行使優先購買權。而被上訴人雖為系爭土地共有人，而有優先購買權，但其所有優先購買權位次在先等語。原判決為其敗訴判決，尚有未洽。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人及黃振寬均為系爭土地共有人，應有部分依序為10330分之2000、10330分之3000。
(二)黃振寬所有系爭應有部分，因債權人合作金庫商業銀行股份有限公司聲請強制執行，經嘉義地院民事執行處以系爭執行事件實施拍賣，於105年11月3日由訴外人黃文峯以新台幣(下同)175萬2000元投標拍定。嗣該院於同月7日發文通知兩造於10日內陳明是否願以拍定價格優先購買黃振寬所有系爭應有部分。被上訴人於同月4日具狀聲明優先購買；上訴人於同年月7日具狀聲明優先購買，均未逾土地法第104條第2項所規定之10日期間。
(三)附圖所示編號A（鐵皮屋）1.1平方公尺、B（磚木造平房）2
7.34平方公尺，C（鐵皮屋）128.85平方公尺，係坐落在系爭土地上。編號E（磚木造平房）98.47平方公尺、F（註：
圖面上誤載為G；鐵皮屋）115.44平方公尺，係坐落在鄰地000地號土地上。上揭編號A、B、C、E、F分屬000棟次、000棟次、000棟次等三棟未保存登記建物，其中A、F建物屬編號000棟次；編號B、E建物屬編號000建物；編號C建物屬編號000棟次，門牌號碼均為嘉義縣○○市○○路○○○號，在系爭執行事件中，未併付拍賣。
(四)門牌號碼嘉義縣○○市○○里000號房屋，納稅義務人原記載為黃振寬，嗣於102年1月21日以買賣方式，申請將納稅義務人變更為上訴人。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查：黃振寬所有系爭應有部分因系爭執行事件實施拍賣，於105年11月3日由黃文峯以175萬2000元投標拍定。嗣嘉義地院於同月7日發文通知兩造於10日內陳明是否願以拍定價格優先購買系爭應有部分，兩造先後於同月4日及7日具狀聲明行使優先購買權，則究竟何人得行使優先購買權，即陷於不明確狀態，而此種不明確之狀態，得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，固為民法第425條之1第1項所明定。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並非不可擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分(參最高法院74年度第2次民事庭會議)。又最高法院48年台上字第1457號判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言（按即現行民法第425條之1規定），然與無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂土地所有人已知他人蓋有房屋，及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地（最高法院64年台上字第110號判例意旨參照）。
六、經查，上訴人雖主張其取得系爭土地上系爭房屋之事實上處分權，依民法第425條之1第1項規定，推定對於系爭土地有租賃關係存在，得依土地法第104條第1項之規定對系爭應有部分行使優先購買權云云。然系爭土地為數人共有，黃振寬於63年4月12日登記為系爭土地之共有人，應有部分權利範圍為10330分之3000等情，有土地登記謄本可稽(原審卷第79頁)。共有人黃振寬如需於系爭土地上建築房屋，依98年修正前民法之規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。如未徵得他共有人全體之同意，對特定部分占用收益，即屬侵害他共有人之權益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。上訴人雖抗辯其於98年間自黃振寬取得系爭房屋之事實上處分權，並提出嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書為證(原審卷第131頁至第137頁)，並於本院聲請傳訊證人黃振寬(本院卷第112頁至第120頁)以資證明。縱為真實，惟對於系爭房屋在63年、70年及79年間建造時，黃振寬是否取得共有人之同意乙情，並無證據足以證明，僅抗辯係經土地共有人默示同意云云(本院卷第223頁)，已嫌無據。且依系爭執行事件之拍賣公告記載「000地號之土地係拍賣應有部分土地，地上有建物占用，未有分管協議」，此有該院105年9月22日嘉院國105司執速字第00000號通知可參(見嘉義地院系爭執行事件卷)。參以黃振寬於嘉義地院89年度執字第0000號案件強制執行時，於執行人員現場查封時，雖稱系爭房屋為其所建，然亦陳稱000地號土地並無分管(見該案卷89年7月28日查封筆錄)，該執行事件之拍賣公告亦記載「000地號土地係拍賣未有分管協議之共有土地應有部分」乙情觀之，系爭土地並無分管情形自明。是土地既無分管，自難認為上訴人所主張黃振寬建造或取得之系爭房屋，係在黃振寬就系爭共有土地之分管部分，或經共有人之默示同意。此外，上訴人並無其他積極證據足以證明黃振寬就系爭房屋在系爭土地有占有之權源，揆諸前揭說明，縱然上訴人係從黃振寬受讓系爭房屋之事實上處分權，惟對於系爭土地之其他共有人而言，仍係無權占有，應負拆屋還地之責，自無民法第425條之1規定適用。上訴人就系爭土地既無租賃關係，其主張依土地法第104條第1項之規定，就系爭土地有優先購買權云云，並無理由。
七、又按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。查被上訴人於99年12月21日因買賣取得系爭土地應有部分10330分之2000，有土地登記謄本可稽(原審卷第79頁)，上訴人亦不爭執，故被上訴人請求確認就系爭應有部分有優先購買權，依法自屬有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人就系爭應有部分之優先購買權不存在；並確認其就系爭應有部分之優先購買權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。