臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第23號上 訴 人 黃鳳嬌
朱文斌朱文德兼上列三人共同訴訟代理人 朱文義上 訴 人 朱美珍被上訴人 顏秀鳳上列當事人間請求返還保管款事件，上訴人對於中華民國105年11月18日臺灣臺南地方法院105年度訴字第850號第一審判決提起上訴，本院於106年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議可資參照）。本件上訴人起訴請求被上訴人返還渠等被繼承人之保管款，為公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人朱文義合法提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造未提起上訴之同案原審原告黃鳳嬌、朱美珍、朱文斌、朱文德（下稱黃鳳嬌等4人），爰併列黃鳳嬌等4為上訴人。
三、上訴人均主張：伊等分別為被繼承人朱石璋之配偶、子女，朱石璋於民國（下同）99年6月2日去世，伊等經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度繼字第52號民事裁定，准予對於朱石璋之遺產限定繼承。惟被上訴人自89年10月14日起保管朱石璋所交付現金新台幣（下同）156萬元，言明於同年12月1日前交還所保管之現金，同時書立有保管條1紙（下稱系爭保管條），詎屆期經朱石璋多次電話催討，並赴被上訴人處所取款，均遭置之不理。嗣朱石璋認被上訴人涉嫌侵占，乃於92年4月18日向原法院提起自訴，然該自訴刑案經移轉管轄於高雄地院以92年度自字第305號受理，並於92年11月28日對被上訴人發布通緝，嗣於104年2月26日，經高雄地院104年度自緝字第1號判決免訴（下稱系爭自訴刑事案件）。伊等原不知悉交付保管款乙事，而於委請律師向高雄地院調取系爭自訴刑事案件卷宗始知悉，遂依督促程序聲請對被上訴人核發支付命令，經高雄地院核發104年度司促字第26371號支付命令（下稱系爭支命令），命被上訴人如數給付上訴人系爭保管條之金額及遲延利息。然系爭支付命令因高雄地院無法送達被上訴人，致支付命令失其效力，爰依消費寄託之法律關係，求為判決㈠命被上訴人應給付上訴人156萬元，及自92年6月27日高雄市苓雅區公所張貼本院92年自字第103號判決，公示送達公告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人156萬元。
四、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期到場，惟據其於原審所提書狀所為聲明或陳述則以：系爭保管條並非伊所書立，保管條上印章亦非伊有。又本件消費借貸（消費寄託）請求權，自89年12月1日起算，已因15年間不行使而消滅，則請求權至104年11月30日已屆滿15年，已時效消滅，請求駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
五、得心證之理由：㈠上訴人提出89年10月14日系爭保管條，內容為「保管新臺
幣壹佰伍拾陸萬元正；鐵定民國89年12月1日歸還；三、一審由臺南地方法院審理。」，雖被上訴人否認其真正，惟查被上訴人對於上訴人之被繼承人朱石璋，前於系爭自訴刑事案件各裁定、判決之過程，被上訴人於收受系爭自訴刑事案件裁定、判決後，均未否認系爭保管條之真正，亦未到庭抗辯，於系爭自訴刑事案件高雄地院審理時，卻具狀稱：「姑不論該保管條真實與否。」等語（見系爭自訴刑事案件高雄地院卷第41頁）；復以被上訴人於原審及本院既未到庭，亦從未提供其使用之簽名、印章以供比對，足見被上訴人應無爭執之意，則被上訴人於原審始否認其真正云云，自難為被上訴人有利之認定，所辯自無可採。則上訴人主張朱石璋對於被上訴人系爭保管條之真正、其債權存在，自堪信為實在。
㈡按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴。」、「左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令」、「時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷。」民法第129條第1項、第2項、第132條，分別定有明文。發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條第1項亦有明定。
查本件上訴人被繼承人朱石璋所提系爭自訴刑事案件，經本院92年自字第103號判決，移轉管轄至高雄地院，被上訴人當時戶籍地址在「高雄市○○區○○街○○號2樓之1」，並經囑託轄區區公所將判決正本張貼；嗣高雄地院104年度自緝字第1號判決免訴確定，判決正本所列被上訴人地址，亦為「高雄市○○區○○街○○號2樓之1」，有上開判決影本2份、區公所簡復表1份在卷可稽（見系爭支付命令卷原證4至7）。嗣經高雄地院函請上訴人陳報被上訴人地址後，上訴人所陳報被上訴人之戶籍謄本，載明被上訴人於100年11月17日，將戶籍遷移至「高雄市○○區○○街○○號7樓之1」（見系爭支付命令卷上訴人於104年7月28日具狀附件）；而高雄地院即對被上訴人上開二址核發系爭支付命令，惟於104年8月13日，均遭○○○○○○大廈管理委員會註記「遷移」而退件，有退件信封、送達證書各2份附於系爭支付命令卷可稽，足見均無法郵務送達，嗣高雄地院於104年11月10日函知上訴人系爭支付命令，因逾期3個月不能送達於債務人即被上訴人，依民事訴訟法第515條規定失其效力在案等情，經本院調取系爭自訴刑事案件卷宗及系爭支付命令卷宗核閱明確，足認上訴人聲請高雄地院所發系爭支付命令，並未合法送達被上訴人，自不生與起訴有同一效力，亦無發生時效中斷之效力。嗣上訴人提起本件訴訟，並非被上訴人對支付命令於法定期間提出異議而失其效力，此由上訴人起訴狀事實及理由欄四亦裁明「惟因鈞院無法送達致上開支付命令失其效力」等語可稽（見高雄地院卷第4頁）。則上訴人起訴謂依民事訴訟法第519條規定起訴云云，尚非實在。
㈢次按「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「消滅時效，
自請求權可行使時起算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」民法第125條、第128條前段、第144條第1項亦有明定。次按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，其時效應自請求權可行使時起算（最高法院99年度台上字第1335號判決意旨參照）。再所謂「行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言（最高法院80年台抗字第413號判例意旨參照）。本件上訴人主張係依民法第602條第1項、第603條之消費寄託法律關係之請求權，尚非民法第126條、第127條所列各款請求權短期時效（5年、2年）可比，依該保管條約定之請求權，應適用民法第125條之一般請求權時效15年。再依系爭保管條第2項約定：「鐵定89年12月1日歸還」（見高雄地院卷第27頁），足認係上訴人返還保管款請求權可行使時之起算點。上訴人被繼承人朱石璋於生前、上訴人等人於繼承後，均得對於被上訴人行使上開返還保管款請求權，尚難認為有何法律上障礙可言。從而，本件15年請求權時效，計算至104年11月30日屆滿。上訴人卻遲至105年1月21日始向高雄地院起訴，有該院收狀日期章戳可稽（見高雄地院卷第3頁）。是認上訴人返還保管款債權之請求權，認已罹於時效消滅，被上訴人既已為時效抗辯，則上訴人請求被上訴人給付156萬元，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依消費寄託之法律關係，請求被上訴人應給付156萬元，非屬正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，核無違誤，上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應均駁回其等上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。