臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第32號上 訴 人 李美鳳
黃清旺共 同訴訟代理人 蘇明道 律師被上訴人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 康榮洲
邱佩芳 律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國105年11月21日臺灣臺南地方法院105年度訴字第789號第一審判決提起上訴，本院於106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上之利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人李美鳳擔任訴外人鎧模金屬有限公司（下稱鎧模公司）向被上訴人借款之連帶保證人，嗣鎧模公司未依約繳納本息，被上訴人持執行名義聲請強制執行後取得債權憑證，詎上訴人李美鳳前於民國95年間將其所有坐落臺南市○○區○村段○○○○號土地、權利範圍全部，及其上同段226建號即門牌號碼臺南市○○區○○里○○○街○○○巷○○○號建物、權利範圍全部（下合稱系爭不動產），虛偽以買賣為原因，辦理移轉登記予上訴人黃清旺，然上訴人間之買賣為通謀虛偽意思表示，將致被上訴人對上訴人李美鳳之債權無法獲償等情，既為上訴人所否認，則上訴人間就系爭不動產之買賣關係是否存在，即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決除去，揆諸前揭說明，被上訴人先位訴訟提起確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、被上訴人主張：㈠訴外人鎧模公司（法定代理人李美珠）於94年11月28日邀同
訴外人李美珠、上訴人李美鳳為連帶保證人，向被上訴人借款兩筆合計新臺幣（下同）300萬元，因鎧模公司自95年4月30日起即未按期清償本息，債務視為全部到期，嗣被上訴人持臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）96年度訴字第989號民事判決及其確定證明書向同院聲請強制執行其等之財產，因其等名下無財產可供執行，經換發同院98年度司執字第59761號債權憑證，迄今尚積欠2,129,342元及自95年4月30日起至清償日止，按年息百分之8計算之利息，暨自95年5月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金未還（下稱系爭債務）。
㈡詎上訴人均明知上訴人李美鳳對被上訴人負有系爭債務，竟
為逃避求償，先於95年5月10日辦理離婚，復於95年5月22日由李美鳳將系爭不動產，以買賣為原因(原因發生日95年5月11日)，辦理所有權移轉登記為黃清旺所有，其後於96年1月21日兩人再辦理結婚，並生一子吳勁瑋，且迄今仍共同生活，以系爭不動產為上訴人李美鳳之婚前財產，並無離婚協議分配剩餘財產之情，而以黃清旺離婚當時尚有負債又無資力，實無借貸購買系爭不動產以增加自己經濟壓力之必要，顯見兩人共謀脫產之嫌，並以假離婚之方式掩人耳目，致被上訴人之債權受有損害，其等間之買賣債權行為與移轉所有權之物權行為實屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定應均無效，被上訴人自得依民法第242條、第767條規定，提起先位聲明：請求確認上訴人間就系爭不動產於95年5月11日所為之買賣關係不存在；上訴人黃清旺應將系爭動產於95年5月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢縱上訴人間之買賣為真正，然上訴人之離婚登記既非真實，
且就簽訂系爭不動產買賣協議書內容有就夫妻剩餘財產做分配，則上訴人黃清旺至遲於離婚時已知悉上訴人李美鳳斯時有積欠上開保證債務，則嗣後其等就系爭不動產辦理所有權移轉登記，使上訴人李美鳳名下已無具有相當價值之資產，並已侵害被上訴人之債權，被上訴人亦得依民法第244條第2項、第4項規定提起備位聲明：請求撤銷上訴人間就系爭不動產於95年5月11日所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為；上訴人黃清旺應將系爭不動產於95年5月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈣上訴人之上訴並無理由，並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則辯以：㈠上訴人黃清旺是因與上訴人李美鳳結婚後，均將所得悉數交
由李美鳳管理支配，詎李美鳳竟擅自將家中全部積蓄拿回娘家供其二姊李美珠資金週轉，黃清旺獲悉後，對李美鳳甚不諒解因而產生爭執，遂於95年5月10日辦理離婚登記，且因李美鳳無力繳納系爭不動產抵押貸款之本息，乃於95年5月11日將系爭不動產以440萬元之價格出售予黃清旺，雙方並簽訂系爭不動產買賣協議書，約定減除李美鳳截至95年5月2日仍欠大眾銀行之抵押債務4,118,361元後，餘額281,639元由2人均分，每人應得140,819.5元，並於辦畢所有權移轉登記後，由黃清旺向當時之新竹國際商業銀行【下稱新竹商銀，後併入渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）】貸款410萬元，用以清償大眾銀行之抵押債務，以為支付大部分之購屋資金所需，李美鳳即以此價金清償上開貸款，並塗銷抵押權之設定登記，黃清旺向新竹商銀貸款所應繳納之本息，則係以黃清旺薪資收入支應，餘向友人王宥鴻借得14萬元，於95年5月22日以現金1次給付上訴人李美鳳（零數未找），是黃清旺取得系爭不動產顯有對價，並非係基於通謀虛偽意思表示為之。嗣黃清旺以李美鳳係為解決娘家二姊之財務困境，尚非全無足取，是仍互有往來，其後李美鳳懷有身孕，2人才於96年1月21日再辦理結婚登記，黃清旺於系爭不動產移轉之時，並不知悉李美鳳擔任鎧模公司上開債務之連帶保證人，被上訴人因此主張上訴人於離婚時間仍共同生活，足徵系爭不動產買賣協議書均非屬真實云云，顯與事實不符。上訴人否認就系爭不動產成立買賣契約之債權行為與移轉所有權之物權行為係因通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人應就此負舉證責任。
㈡上訴人於簽立系爭不動產買賣協議書時，並不知悉李美鳳有
積欠被上訴人及其他金融機關之債務，是被上訴人應就上訴人黃清旺於買受系爭不動產時，明知有害於被上訴人之債權乙節負舉證責任，倘未能舉證證明上情，則其備位聲明請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為之前開買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求上訴人黃清旺塗銷所有權移轉登記，即屬無據。況系爭不動產前向大眾銀行貸款而設定第一順位最高限額抵押權債權額526萬元，於出售予黃清旺時尚積欠4,099,033元之貸款；另李美鳳將系爭不動產出售予黃清旺所得價金亦有440萬元，其出售之價金亦屬相當，而李美鳳所得價金亦清償前開抵押借款債務，是李美鳳雖出售系爭不動產予黃清旺之行為，於形式上使李美鳳之積極財產減少，惟因出售系爭不動產所得之價金亦用於清償具有抵押權之債務，是李美鳳之債務亦因而變少，故李美鳳之總財產並不因系爭買賣行為而減少，亦即李美鳳出售系爭不動產之行為並未因而生有減少其資力之結果，故上訴人間所為之買賣行為即非屬詐害行為可明。
㈢並聲明：請求廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.上訴人對被上訴人負有系爭債務。
2.上訴人為夫妻，兩人於89年12月29日結婚，於95年5月10日離婚，復於96年1月21日再婚，並於00年0月0日生子黃勁瑋。
3.上訴人李美鳳於95年5月22日將其於86年12月2日婚前所購買所有之系爭不動產，以買賣為原因(原因發生日期為95年5月11日），辦理所有權移轉登記為上訴人黃清旺所有，又李美鳳將系爭不動產所有權移轉予黃清旺後，其名下無其他財產。
4.上訴人李美鳳以系爭不動產為擔保向大眾銀行辦理抵押貸款，該抵押借款債務：⑴迄95年5月2日止尚積欠4,118,361元未清償；⑵迄95年6月2日止尚積欠4,094,641元未清償。
5.上訴人黃清旺以其個人名義提供95年5月15日之不動產買賣合約書於95年6月13日向新竹商銀貸款410萬元，並於同日匯款4,099,033元至上訴人李美鳳所有之大眾銀行西台南分行000000000000號帳戶，代償上訴人李美鳳積欠大眾銀行之抵押借款債務。
6.上訴人黃清旺所有之新竹商銀0000000000號帳戶自95年6月13日起至103年6月11日止，有如原審卷第67-69頁放款客戶往來明細所載之交易紀錄；另上訴人黃清旺自95年起至103年止之財產及所得資料如原審卷第132-155頁所示。即上訴人黃清旺於元大銀行佳里分行帳戶是薪資轉帳帳戶，自95年6月13日起至103年6月11日止轉帳至渣打銀行帳戶繳付黃清旺在該行之貸款本息。
㈡爭執事項：
1.先位聲明部分：被上訴人訴請確認上訴人間就系爭不動產所為之買賣關係不存在，並代位請求上訴人黃清旺塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？⑴上訴人於95年5月11日所簽訂之不動產買賣協議書，是否真
正？⑵上訴人是否係基於通謀虛偽意思表示為系爭不動產之買賣債
權行為及所有權移轉物權行為，前開債權行為與物權行為是否均無效？
2.備位聲明部分：上訴人間就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為是否有害及被上訴人之債權？上訴人黃清旺於買受系爭不動產時，是否知悉有害於被上訴人之債權？被上訴人主張依民法第244條第2項、第4項規定請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為之前開買賣債權行為及所有權移轉物權行為，並請求上訴人黃清旺塗銷所有權移轉登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人固應負舉證之責。然有無合謀之內心真意，其舉證本有困難，自應以客觀存在之事實，推斷主觀之真意，上開真意之探求，當由事實審曉諭被上訴人就上開贈與之原因、目的，為完全真實之陳述，並綜合各項情事，據以推斷其事理（最高法院100年度台上字第2078號判決意旨參照)。又是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(最高法院105年度台上字第432號判決參照)。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。
準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效（最高法院94年度台上字第1640號判決參照）。
㈡被上訴人主張上訴人李美鳳對其負有系爭債務，上訴人夫妻
先於95年5月10日離婚（原於89年12月29日結婚），上訴人李美鳳並於同年5月22日將其於86年12月2日婚前所購買之系爭不動產，以買賣為原因（原因發生日期為95年5月11日），辦理所有權移轉登記為上訴人黃清旺所有，又上訴人李美鳳將系爭不動產所有權移轉予上訴人黃清旺後，其名下已無其他財產，上訴人於96年1月21日再婚，並於00年0月0日生子乙節，業據提出系爭不動產登記第一類、第二類謄本、臺南地院98年度司執字第59761號債權憑證、上訴人戶籍謄本、土地及建物異動索引等附卷（見原審卷第8至17頁、第31至32頁、第44至48頁、第88頁）為憑，並有原審調取之臺南市永康地政事務所105年5月19日所登記字第1050053600號函附系爭不動產所有權移轉登記案件資料在卷（見原審卷第33至42頁）可稽，復為上訴人所不爭執，此部分事實首堪信為真實。
㈢上訴人固提出不動產買賣協議書、新竹商銀匯款申請書（上
訴人黃清旺匯款4,099,033元至李美鳳所有之大眾銀行西台南分行000000000000號帳戶，代償李美鳳積欠大眾銀行之抵押借款債務）、黃清旺所有之新竹商銀0000000000號帳戶自95年6月13日起至103年6月11日止之放款客戶往來明細、元大銀行客戶往來交易明細（黃清旺薪資帳戶）附卷（見原審卷第61至63頁、第67至69頁、第187至220頁）為據，及證人王宥鴻證稱確實有借給黃清旺14萬元等語(見原審卷第222頁反面），以證明其等間確有買賣系爭不動產，並由黃清旺向新竹商銀貸款清償原對大眾銀行之抵押貸款，再由其薪資按月清償對新竹商銀之貸款本息，及向王宥鴻借款14萬元給林美鳳等交付價金之事實。然上訴人前開所舉證據資料，固可見有買賣行為之外觀形式存在，及黃清旺辦理新貸款清償舊貸款之事實，然被上訴人既係爭執上開不動產買賣係屬通謀虛偽意思表示，自無從單憑上開證據資料，即遽認系爭不動產之買賣係屬真正。
㈣上訴人雖辯稱離婚時黃清旺對上訴人李美鳳所負之債務數額
均不知情云云。然以上訴人自陳黃清旺婚後將擔任教職所得薪資，連同存摺、提款卡悉數交予李美鳳，每月僅得6千元零用金，因李美鳳將所有積蓄全部用以資助二姊李美珠，待95年5月上旬因修車向李美鳳索取修車款1萬6千元未果，經李美鳳告知而知上情，因而憤於95年5月10日邀李美鳳辦理離婚登記等語，堪見兩人係因金錢因素而離婚，以上訴人89年結婚迄至95年間，未聞上訴人主張其等此前感情已有不睦之情，則黃清旺於95年5月上旬初聞上情，迅即於同年月10日辦理離婚，絲毫未見其不捨夫妻之情、顧念夫妻之義，復如前述訴外人李美珠擔任代表人之鎧模公司係自95年4月30日起未按期清償本息，旋即發生上訴人前開因金錢爭吵而離婚之舉，則上訴人所述離婚之緣由與時間點已令人覺有異常，又依上訴人所提前開雙方95年5月11日訂立之不動產買賣協議書，其上載有系爭不動產買賣後，雙方因有夫妻剩餘財產分配之請求，買賣價金扣除貸款後之餘額由兩人平分等語，若其內容為真，可見上訴人黃清旺因李美鳳上開將全部積蓄悉數資助李美珠憤而離婚，並清算夫妻間之剩餘財產要求下，衡情豈有不追究詳情，而李美鳳亦無於黃清旺都提及離婚之要求並清算分配剩餘財產下，不將李美珠擔任代表人之鎧模公司經營狀況，及其擔任鎧模公司借款連帶保證人情節告知之理，是上訴人黃清旺一再辯稱其離婚當時並不知李美鳳之債務狀況云云，實難令人相信，更以上訴人於離婚後不到一年即又結婚，並育有一子，而以其子00年0月0日出生時間回溯受胎時間，應是於上訴人辦理離婚後未久，顯見兩人於離婚後仍有繼續同居，感情並未真正破裂之情。雖上訴人再說明係因經李美珠勸說，及黃清旺事後覺得李美鳳係為解決娘家二姊財務困境，並非無足取，是仍有往來之情等語，然黃清旺初聞上情，豈非不知李美鳳所為即是為解決李美珠之財務困境，當時其不顧念夫妻情義斷然離婚，足見對此深感氣憤，衡情應對李美珠亦有不滿，豈能再容李美珠勸說，更無事後覺李美鳳所為非無可取而回心轉意，並未及數月即與李美鳳發生關係致其懷孕之理，所辯實無可採。綜此，衡諸其等離婚之緣由與時間點，暨未聞離婚前感情不睦，而離婚後竟繼續同居而懷孕，佐以後述其等於離婚之翌日旋即將李美鳳唯一財產即系爭不動產移轉之行為，均足懷疑其等係為達其脫產躲避債權人追償之目的，而非有離婚及買賣系爭不動產之真意。
㈤按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算，民法第1030條之1第1項前段、第1030條之2第1項分別定有明文。依上訴人提出之前開不動產買賣協議書記載：「甲乙雙方因有夫妻剩餘財產分配之請求，雙方同意以買賣價金440萬元扣除抵押債務後之餘款281,639元，由甲乙雙方平均分配，每人應得140,819.5元，由乙方於辦畢所有權移轉登記時給付甲方140,820元。」並有簽署：「95年5月22日付訖。李美鳳」字句。惟系爭不動產係上訴人李美鳳於86年間即婚前所取得之個人財產，則依前開規定，並不屬於夫妻法定財產關係消滅後應分配之剩餘財產，由上訴人係於95年5月10日離婚翌日始訂立上開不動產買賣協議書，由李美鳳將之出賣予黃清旺乙節觀之，上訴人對此亦應知之甚明，既如此，上開約定之買賣價金扣除抵押貸款後之餘額281,639元應悉數歸上訴人李美鳳所有方是，豈有因夫妻剩餘財產分配之請求，而約定由兩人平分之理，又若是如上訴人陳稱系爭不動產最初是其二人共同購買，之後貸款李美鳳稱是黃清旺繳納，黃清旺稱是兩人一起繳納等語（見原審卷第232頁、本院卷第211頁），則如此，亦應由黃清旺取得系爭不動產一半甚或更多之所有權利，而非如協議書所載由黃清旺向李美鳳買入，並負責代償全部之貸款餘額以代部分價金給付，價款餘額28萬餘元再由二人各取得一半之理，是上開協議書之約定與上訴人所陳系爭不動產之買賣或繳款及分配剩餘財產之情節已有矛盾，益見上訴人間所陳確實有於離婚後為系爭不動產買賣之真意，實有疑問。
㈥又上訴人辯稱是因上訴人李美鳳就職之鎧模公司營運不佳收
起來，沒有工作，無法支付原來大眾銀行貸款本息，離婚後才將系爭不動產出售予黃清旺等語（見本院卷第91頁）。然黃清旺向新竹商銀貸款，是於95年6月13日始撥款4,099,033元入大眾銀行西台南分行代償貸款之情，有前開新竹商銀匯款申請書為憑，而由上訴人提出附卷之大眾銀行單筆貸放攤還及收息紀錄查詢資料（見原審卷第63頁）所見，上訴人李美鳳訖至離婚並訂立上開不動產買賣協議書止之前一年度每月本息均繳納正常，未見遲繳或未繳紀錄之情，甚於95年5月11日於買賣協議書議定出售系爭不動產予黃清旺之後，翌月即同年6月2日仍有按期繳納本息，並無上訴人所辯李美鳳無資力繼續繳納貸款之情，則其等辯稱因李美鳳無力續繳本息，始於離婚後將之出售予黃清旺之動機，應非真實；且以系爭不動產是李美鳳於86年間購得，向大眾銀行辦理設定抵押擔保債權額526萬元乙節，亦經上訴人自承在卷(見原審卷第168頁答辯㈡狀之記載)，以李美鳳已繳納近10年之貸款本息，且離婚時既是其唯一之財產，顯見應是其離婚後僅剩安身立命之所，何以於離婚翌日即將之出售予黃清旺，亦令人費解；復若如前述上訴人黃清旺所陳李美鳳將所有積蓄全部用以資助二姊李美珠，連自身修車款1萬6千元亦無力負擔，佐以其自承當時尚負有信用貸款債務100多萬元(見原審卷第229頁)，需向新竹商銀貸款代償大眾銀行之抵押借款之情，足見當時黃清旺本身負債不輕，應無資力足以購屋，則若李美鳳亦無能力繼續繳納貸款，黃清旺亦無資力購買，其等何不選擇將之出售予第三人，反而於其等離婚後之翌日，即以訂立不動產買賣協議書之方式，將系爭不動產移轉登記為黃清旺所有，復與前述上訴人異常離婚之舉措相互參照以觀，益令人信其等離婚後協議不動產買賣行為者，實係為躲避李美鳳之債權人追償之脫產行為。
㈦更以，一般人買賣不動產，若原不動產上已設有抵押貸款，
除非買受人得以向其他金融機構獲取更高之貸款額度及更低之貸款利率，否則通常是以向原貸款銀行辦理承接原不動產上抵押之債務代部分價金之交付，以節省勞費。然以前開不動產買賣協議書所示，買賣總價金為440萬元，原李美鳳於大眾銀行之貸款餘額為4,118,361元，除由黃清旺代為清償上開貸款餘額外，其餘尚須給付部分現金，則以前述黃清旺自身資力窘迫之情，除非黃清旺得向新竹商銀貸得較高之貸款額度及較低之利率，否則黃清旺承接李美鳳對大眾銀行之貸款，即足以達其代為清償之目的，何須他求。然上訴人黃清旺轉向新竹商銀辦理之貸款，係申請辦理「指數型房貸Ⅰ」357萬元，其間20年，前6個月利率為2.16%機動計息，第7個月以定儲利率加0.9（當時為2.92%）計息，另搭配「指數型信貸」長放53萬元，期間為20年，利率為定儲利率加1.9%（當時為3.92%）計息等情，已經原審查明無訛，有渣打銀行105年7月21日渣打商銀字第1050010685號函及所附系爭不動產之貸款資料附卷（見原審卷第94至99頁，上開申請與核准貸款額度與利率記載於貸放資料之「歷史徵信意見」、「歷史其他批示」欄）為憑，不僅申請貸款之額度相當於在大眾銀行之貸款餘額，利率更與上開大眾銀行單筆貸放攤還及收息紀錄查詢資料顯示95年5、6月當時之利率2.9%而言，並未見較優，反有略高之情，是以黃清旺不以承接李美鳳於大眾銀行之貸款以節省勞費，反另向新竹商銀辦理相當於貸款餘額之貸款，甚負擔較高之利息，致不足額部分依其所述尚須另向王宥鴻借款以憑支付價金（此部分亦不可採，詳後述），實與正常交易常情有悖，無從令人信其等就系爭不動產之買賣為真正。
㈧至證人王宥鴻雖到庭結證稱其確曾於約10年前出借14萬元予
黃清旺，且親眼目睹黃清旺將14萬元交付予李美鳳等語（見原審卷第222頁反面、第223頁反面）。然證人或證稱：黃清旺於蘇律師那裡要跟他借14萬元，他問為什麼，黃清旺說要給李美鳳，並拿出前開不動產協議書供其觀看等語，又證稱：有一天黃清旺來他（中藥）店裡說與李美鳳因為金錢有一些狀況，身上沒有錢，並說明因李美鳳拿伊薪水去支付娘家等語（見原審卷第223頁反面），就黃清旺究於何處及何原因向其表示要借款乙節，前後證述不一，且證人證稱：錢是在蘇明道律師那邊交給黃清旺，錢借給人家他想說要有個憑據及公證人等語（見原審卷第223頁），並證稱：借14萬元給黃清旺沒給收據，所以才去蘇律師事務所作見證等語（見原審卷第224頁）。然衡之14萬元現金並非鉅額，由黃清旺出具收據應已足供憑證，何以大費周章共同前往律師事務所尋求律師見證，而證人並證稱：借14萬元未約定利息，亦未約定清償期等語（見同上卷頁），以證人尚要求黃清旺要共同前往律師事務所於律師見證下交付14萬元之慎重，何以未與黃清旺約明利息之有無與清償期等節，更其等既已共同前往律師事務所尋求律師見證，以人之記憶衡情又未若白紙黑字之憑據可靠，則證人又何以未要求律師代為製作書面憑證，凡此，均見證人所述借款情節違反常理，佐以證人王宥鴻自承為上訴人黃清旺之高中同學，並由黃清旺聲請訊問之友性證人，其證詞本有偏頗之可能，是以證人王宥鴻上開證述之憑信性不足，無法為上訴人有利之認定。
㈨承上各節，雖無直接證據證明，然綜合訴外人鎧模公司逾期
未還款後，上訴人迅即異常辦理離婚手續，並於離婚後旋即由李美鳳將系爭不動產以買賣為原因移轉所有權予黃清旺，然所陳李美鳳出售系爭不動產之動機應非事實，約定之不動產買賣協議書內容及關於剩餘財產分配顯與事理不符，復以黃清旺當時之經濟狀況不佳，另覓金融機構辦理貸款等作為之不合情理，證人王宥鴻證稱借款之事實不足採信等節，及上訴人一再辯稱黃清旺其後確實有以薪資按月繳納貸款之舉，反足印證上訴人前開離婚與買賣系爭不動產之舉，實係為躲避李美鳳之債權人追償以保有系爭不動產之脫產行為，則被上訴人主張上訴人就系爭不動產買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為均係通謀虛偽意思表示等語，應堪憑採。
六、綜上所述，上訴人間就系爭不動產所為買賣之債權行為與移轉所有權之物權行為，既係以通謀虛偽之意思表示為之，揆之前揭說明，自應認為均無效，而無效之法律行為自始不存在，是以被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在，即有理由，又以李美鳳本得基於所有權人地位行使所有物返還請求權，然自該權利發生迄今，李美鳳尚未請求塗銷，堪認有怠於行使權利之情事，則被上訴人以其債權人之地位，依民法第242條代位李美鳳依民法第767條規定，請求上訴人黃清旺塗銷系爭不動產所有權移轉登記，亦有理由，均應准許。另按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。被上訴人上開先位之訴既有理由，本院對其備位之訴自無庸為裁判，附此敘明。本件被上訴人並未主張依民法第113條規定請求，原審逕依民法第242條、第113條規定，就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，其理由雖有不當，然結論既無二致，仍可維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 高榮宏上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 許雅華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。