臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第33號上 訴 人 陳寶山訴訟代理人 林維信律師被上訴人 公業劉建法定代理人 劉浩林訴訟代理人 蔡念辛律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年11月7日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1195號第一審判決，提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠、緣坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，而上訴人為原判決附圖所示編號A、B建物（均未辦理保存登記，下合稱系爭建物）之事實上處分權人及實際占有使用之人，詎上訴人所有之系爭建物無權占用被上訴人所有之系爭土地，致被上訴人之所有權遭受侵害，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟。
㈡、被上訴人為系爭土地之真正所有權人：⒈系爭土地在日治時期為000番地，昭和10年4月14日即登記土
地所有權人為「祭祀公業劉建」，大正4年4月28日變更管理人為「劉媽成」，嗣政府於民國（下同）36年4月30 日辦理總登記○○○鄉○○段○○○ ○號，所有權人「祭祀公業劉建，管理者劉媽成」。是依據土地登記簿記載，系爭土地自日治時期迄今，土地所有權人均登記為祭祀公業劉建所有，未曾發生變動。
⒉上訴人雖提出其伯父與劉媽成間出賣證書（下稱41年出賣證
書）辯稱：其為真正所有權人，並稱若被上訴人為真正所有權人，又何須向其伯父劉萬枝、劉清和購買土地等語；惟41年出賣證書雖有記載「土地標示：○○鄉○○000 號」，然所列出之出賣標的不動產均為地上物，則該出賣證書是否確為購買土地，亦或購買地上物已有疑義。況縱使41年出賣證書為真，依該證書記載出賣人劉清和持份僅有8分之1、劉萬枝持份僅有8分之1，從而其餘持份8分之6為誰所有，仍無從據此推論劉清和與劉萬枝為系爭土地之所有權人。
⒊又系爭土地所有權人自始為被上訴人，不存在應有部分問題
，且被上訴人並未解散，公同共有關係未經消滅，系爭土地亦未經過變價或分割等處分，自不生上訴人所稱81年間向劉春發、劉吳罔受購買系爭土地4分之1 持分、向劉文生購買4分之1持分之情（下稱81年出賣證書）；況被上訴人在104年2月25 日向主管機關辦理申報以前，並不存在原始規約，若欲處分系爭土地應經派下員大會議決規約辦理，或回歸民法第828 條規定經全體共有人同意辦理。職是，縱上訴人提出81年出賣證書為真（被上訴人否認該兩份證書之實質真正），亦僅發生「劉春發、劉吳罔受、劉文生與上訴人」間約定負擔之債權效力，不生物權權利移轉效力，且僅在買賣當事人間發生拘束力，對土地所有權人之被上訴人及全體派下員不生效力，上訴人不得據此主張為有權占有。
㈢、系爭土地不存在分管契約：⒈上訴人雖辯稱：系爭土地由劉文生、劉春發、劉春秋、劉大
春4 人分管使用，其向劉文生、劉春發購得分管部分（持分2分之1），因此為有權占有等語；惟分管契約係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，並無消滅共有關係之效力，此與共有人以消滅共有關係為目的而使各共有人取得特定部分土地之分割共有物契約，自有不同。再者，分管契約係共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用、收益或管理共有物特定部分之契約；申言之，分管契約係全體共有人經全體共同協議，在維持共有關係前提下各自就特定部分為使用收益及管理，故除契約有特別約定外，基於債之相對性原則，分管契約之效力不及於締約之共有人以外之人；本件被上訴人否認其派下全體曾就系爭土地協議分管，是系爭土地並不存在所謂分管契約，縱上訴人與訴外人劉文生、劉春發訂有買賣契約，被上訴人亦不受分管契約或買賣契約拘束。
⒉上訴人雖一再主張系爭土地約略可劃分各房居住之區域，且
各房有分擔地價稅，可認定系爭土地存有分管契約等語；然派下員各房派下間在共有土地上分區居住乃正常居住型態，非等同全體共有人（派下員）有成立分管契約。況證人劉春木（劉大春之子）於原審審理時證稱伊不知有分管契約、父親亦未告知有分管契約；依證人劉文章（劉春德之子）在鈞院審理之證稱，被上訴人派下各房子孫之所以共同分擔地價稅，並非基於分管契約之約定，而係因公業財產本屬於全體派下員公同共有，各派下員本應共同分擔地價稅，此亦屬承擔祭祀相關費用之一環。
㈣、劉春發並非被上訴人之表見代理人：⒈依系爭土地歷年登記謄本記載，被上訴人之管理人為劉媽成
，嗣變更為劉浩林，是劉春發不曾擔任被上訴人之管理人，所為自屬無權代理。至上訴人提出之地價稅單雖載有「代理人劉春發」，係因劉春發代理前往稅捐機關繳納費用，尚無法證明劉春發為被上訴人之管理人，是劉春發無權管理處分被上訴人之財產。再者，上訴人上開辯詞顯與分管契約維持共有狀態而各別管理之性質有別，亦即若上訴人主張81年出賣證書為真，則上訴人取得之權利係「依買賣契約得請求出賣人履行給付義務移轉所有權」，但原出賣人必須終止共有關係並分割共有物方能移轉權利，在此情形下，更無可能有分管契約之存在，是系爭土地不存在所謂分管契約，上訴人亦無所謂繼受分管契約之權源，而有權占有系爭土地。
⒉上訴人雖辯稱：81年出賣證書發生表見代理之法律效果等語
；然依該出賣證書之記載，出賣人為：「劉春發」、「劉吳罔受」、「劉文生」，並非被上訴人，且分別約定記載各出賣人之出賣持分，顯然係針對「陳寶山與劉春發、劉吳罔受、劉文生」彼此個別約定權利義務負擔，而非與被上訴人發生法律關係，亦未見劉春發有代表被上訴人與上訴人締結系爭買賣契約之表示。是以，縱然劉春發有簽署系爭買賣契約，亦純屬其個人與上訴人之間的約定，不生表見代理之法律效果。
㈤、綜上，上訴人提出之各項辯詞均無理由，被上訴人本於土地所有權人地位，依民法第767條第1項規定請求上訴人拆屋還地，自屬有理由。
㈥、依上，求為判決：上訴人應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除騰空後，將土地交還被上訴人，並願供擔保請准宣告假執行（原審判決：准被上訴人請求，並酌定適當之擔保，分別准免兩造假執行及免為假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯以：
㈠、系爭土地前於日據時期已由被上訴人出賣與上訴人先祖，而非被上訴人所有，被上訴人無權要求上訴人拆屋還地：
⒈系爭土地於日據大正4年5月14日雖經登記為被上訴人所有，
惟系爭土地於日據大正15年5 月間又再為業主權保存登記，並記載其面積及出賣金額，應可推認系爭土地嗣後有出賣與他人之事實；又系爭土地如為被上訴人所有，上開業主權保存文件應為被上訴人所持有，然上開文件卻由上訴人先祖持有、留存至今，則系爭土地斯時應係出賣與上訴人先祖，方由被上訴人將上開文件交付與上訴人先祖，由此足見，系爭土地應為上訴人先祖所有，應屬有據。
⒉再者，被上訴人前管理人劉媽成，曾於41年9月9日以新臺幣
（下同）1,200 元向上訴人之親族劉清和、劉萬枝購買系爭土地，此從41年出賣證書載有「土地標示：○○鄉○○○○○號」等文字可知，被上訴人管理人劉媽成確實認為系爭土地並非被上訴人所有，方向上訴人親族購買部分系爭土地。由此益徵，系爭土地確有於日據時期出賣與上訴人先祖、分配予其繼承人之事實，否則，劉媽成又何須向上訴人親族購買部分系爭土地？是以，系爭土地雖經總登記為被上訴人所有，然伊既非真正所有權人，當僅生行政登記效力，而無發生取得所有權之效力。
⒊況劉媽成既於臺灣光復後之41年間向劉清和、劉萬枝購買系
爭土地，自應依斯時物權法規定辦理移轉變更登記，始生物權變動效力；然劉媽成於斯時並未依法辦理登記，當無所謂自始補正先前錯誤總登記之可能，則系爭土地仍非被上訴人所有；而系爭土地既未移轉予被上訴人，自無為被上訴人全體派下員共有之可能，被上訴人自不得以所有權人地位訴請上訴人拆屋還地。
⒋系爭土地原為上訴人之祖父所有，嗣上訴人之祖父將系爭土
地出賣予被上訴人管理人劉媽成，而當訴外人劉文生、劉春發表示欲出賣系爭土地予上訴人時，上訴人係基於感情因素始於81年6 月29日向訴外人即被上訴人之代理人劉吳罔受（劉春發之妻，斯時劉春發已往生）、劉文生分別購買系爭土地各4分之1之持分，渠等並將系爭土地交付上訴人占有使用，且上訴人自81年間購入系爭土地（持分2分之1）占有使用迄今，期間系爭土地之地價稅均係由上訴人繳納，104年4月間被上訴人方變更地價稅之送達地址，是倘上訴人未買受系爭土地，何須繳納地價稅？因而上訴人占用系爭土地亦屬有權占有。
㈡、退步言，縱認系爭土地確為被上訴人所有，惟系爭土地存有分管之事實，而上訴人與劉春發等人成立買賣契約、購買系爭土地，自屬有權受讓、使用：
⒈被上訴人之派下員協議系爭土地為訴外人劉文生、劉春發、
劉春秋、劉大春等四人分管使用，嗣劉文生、劉春發將渠等分管部分出賣予上訴人，劉春秋分管部分每年均由劉春秋之配偶支付4分之1之地價稅予上訴人；另由地價稅繳款書記載劉春發為被上訴人管理人劉媽成之代理人，亦可證明系爭土地有分管契約存在。
⒉又證人劉春木於原審具結證稱：我父親之前有蓋一長條的房
子，後來舊了，就在原址重蓋房子等語；足見系爭土地自劉媽成、劉大春繼承以來，即有劃定使用範圍，對各自占有管領部分使用，未予干涉之事實，否則劉大春豈可於系爭土地搭造建物，嗣拆除後又重新搭建，甚而將建物出賣予原審共同被告雷永春，而未遭其他共有人請求拆除？足徵系爭土地確有默示分管契約存在，洵勘認定。
⒊再者，劉春發將系爭土地出賣與上訴人時，曾依地政事務所
測量之地圖，手繪系爭土地草圖交與上訴人，並於其上標註系爭土地之使用人及配置，計有「劉春發」、「劉文生」、「劉春秋」、「劉大春」等人，而此圖就系爭土地之配置，核與證人劉春木於105年10月25 日當庭繪製草圖，竟十分相符，顯見系爭土地確有分管契約之存在，且劉文生亦為被上訴人之派下員，要非無據。
⒋況證人傅純（劉春秋之妻）於鈞院具結證稱：當時有劉文生
、劉春發、劉春秋、陳寶山、劉吳罔受（劉春發之妻）住在那裡等語，足見系爭土地確由「劉春發」、「劉文生」、「劉春秋」等人占有、管理、使用，成立分管契約，此與劉春發手繪之系爭土地草圖相符，更與證人劉春木於原審105 年10月25日當庭繪製草圖一致，足徵系爭土地確有分管契約存在。
㈢、退萬步言之，縱認系爭土地確為被上訴人所有，亦無分管契約存在，惟劉春發對外均稱為系爭土地之管理人，則其將系爭土地出賣與上訴人，自屬有權處分：
⒈祭祀公業之法律行為應由其管理人代為辦理，故就系爭土地
之地價稅繳納，當由管理人為繳納名義人，此觀臺南市政府稅務局新化分局南市稅新土自地0000000000函所稱「目前上開土地係以『祭祀公業劉建管理者：劉浩林』開徵地價稅」，實已甚明。而被上訴人之管理者原為劉媽成，此為兩造不爭執之事實，則劉媽成仍為被上訴人管理人之時，系爭土地之地價稅，自應以伊為徵收人，合先敘明。
⒉惟自上訴人所提出之系爭土地地價稅單，其上所載之納稅義
務人皆為「祭祀公業劉建劉媽成代理人劉春發」，足見劉春發確有以劉媽成代理人之名義，對外行使法律行為長達20餘年，皆未有任何反對之意思，足見其確有代理劉媽成之事實，劉春發顯經劉媽成授權，始得以其名義管理系爭土地，除有合法代理之可能，更屬表見代理，則劉春發將系爭土地出賣與上訴人，自屬有權處分，而上訴人亦為有權使用系爭土地。
㈣、綜上，系爭土地並非被上訴人所有，自不得向上訴人主張拆除建物、返還土地；縱系爭土地為被上訴人所有，惟自多名證人證述、草圖等證據可知，確有分管契約之存在，而上訴人既自有權占有人處購得系爭土地之使用權利，當為有權使用；又上訴人係經有權代理或表見代理之劉春發讓與，自非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、不爭執事實：⒈系爭土地登記為被上訴人所有，被上訴人之管理人原為訴外
人劉媽成，嗣於104年4月24日變更為訴外人劉浩林，並經臺南市仁德區公所准予備查在案，有臺南市仁德區公所104年4月24日南仁所民字第1040267813號函、臺南市○○區○○段○○○○○號之土地登記第一類謄本乙份在卷可稽（見原審卷㈠第11頁、第25頁）。
⒉被上訴人之派下員現有：劉浩林、劉倍維（前兩人為劉春隆
之子）、劉浩明、劉俊亨（前兩人為劉春發之子）、劉中安、劉致宏（前兩人為劉春秋之子）、劉春田、劉春木（前兩人為劉大春之子）、劉文正、劉文章（前兩人為劉大春之孫）等10名，有被上訴人現派下員名冊在卷可證（見原審卷㈡第71頁）。
⒊系爭建物，均為上訴人所興建，並由其占有使用中（占用系
爭土地之面積分別為原判決附圖編號A 部分100.12平方公尺、編號B部分12.5平方公尺）。
⒋系爭土地地價稅自81年起至104年4月即變更被上訴人管理人
前之期間，係由上訴人、訴外人雷永春及劉春秋（劉春秋過世後由其配偶）繳納，地價稅繳款書之納稅義務人記載為「祭祀公業劉建劉媽成代理人劉春發」（見原審卷㈡第49至52頁）。
㈡、爭執事項：⒈上訴人是否無權占有系爭土地？⑴上訴人是否為系爭土地之所有權人？⑵派下員劉媽成與派下員劉大春或與他方男系繼承人間，就系
爭土地有無默示分管契約存在？⑶分管契約所生之使用收益權得否為買賣之標的？如可，是否
得對抗被上訴人？⑷訴外人劉春發是否為系爭土地管理人之表見代理人？⒉被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人應將系爭土地
上之系爭建物拆除騰空並返還系爭土地，是否有理由？
四、法院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張臺灣光復後所為土地總登記，僅係整理地籍程序，並不否認日治時期原登記效力，其為系爭土地日治時期之真正所有權人等語，已為被上訴人所堅決否認，則上訴人辯稱其為系爭土地真正所有權人，自應就此有利於己事實先負舉證之責。上訴人以系爭土地雖於臺灣光復後登記為被上訴人所有，惟被上訴人管理人劉媽成何須於41年9月9日向上訴人伯父劉清和、劉萬枝購買系爭土地，足見系爭土地為上訴人所有，並提出出賣證書為證（見本院卷第141至145頁）；惟查：
⒈41年出賣證書之買賣標的物記載：先為「土地標示、○○區
○○鄉○○○○○號、一建物敷地陸厘柒毛伍糸」等語，係指買賣標的之土地地號為「○○區○○鄉○○○○○號」，所稱建物敷地係指其地目為「上有建物之土地」（見原審卷㈡第61頁地目欄之記載），土地面積為陸厘柒毛伍糸，此觀被上訴人於日據大正五年就系爭土地所為業主權保存登記申請書所載內容「土地標示、○○○○○○庄○○○番、建物敷地０分六厘七毫五絲」（見本院卷第133至137頁）相同益明；緊接其後復記載「○○區○○鄉○○○○○號之地上物、一木竹造瓦茅葺農家建壹棟貳軒、○○區○○鄉○○○○○號之地上物、一竹造茅葺豬稠壹棟壹軒」之記載，則表示買賣標的另有系爭土地上二筆地上物（並記載地上物之建材）；衡情若買賣標的僅有土地，則僅需記載土地地號及其地目、面積即可，自無記載地上物及其建材之理；是41年出賣證書之買賣標的應包含系爭土地及其上二棟地上物，買賣土地所有權範圍為應有部分8分之2，賣方為劉清和、劉萬枝，買方為被上訴人。
⒉上訴人雖辯稱：系爭土地於日據時期之大正4 年間辦理業主
權登記，其所有權範圍為全部，然僅係借名登記於被上訴人名下，真正所有權人為劉清和、劉萬枝，否則被上訴人何需於41年間復向劉清和、劉萬枝購買系爭土地應有部分8分之2，足認被上訴人並非真正所有權人等語；然並無證據足以證明被上訴人於大正4 年間所為業主權登記有何與事實不符之處，此觀系爭土地手抄本之記載（見原審卷㈡第61至64頁），所有權登記伊始，業主權欄在明治年間即記載被上訴人為所有權人、地目為建物敷地、面積為陸厘柒毛伍糸，臺灣光復後35年間第一次所有權總登記仍承續日據時期上開相同地目、所有權人、面積之內容（見原審卷㈡第65至66頁），期間並無任何有關劉清和、劉萬枝為所有權人之記載；況臺灣光復後，有關物權之變動並非採意思主義，係採登記主義，尚不能僅憑41年出賣證書記載劉清和、劉萬枝為出賣人之情，即逕認其二人為所有權人。
⒊縱認依上訴人提出之業主權保存登記申請書，固有「價格金
四拾七圓」之記載（見本院卷第137 頁），似表示所為業主權登記係以買賣存在為前提；惟本院尚無從僅以上開記載及41年間出賣證書載明出買人為劉清和、劉萬枝等情，即遽認日據時期大正4 年間之業主權登記出賣人為劉清和、劉萬枝；再者，如認大正4 年間之出賣人為劉清和、劉萬枝，而日據時期物權變動係採意思主義，不需登記即為物權變動，上訴人所稱劉清和、劉萬枝出賣之應有部分8分之2之所有權，亦已變動而為被上訴人所繼受，上開業主權登記即為被上訴人取得所有權之表面證據；退步言，縱認劉清和、劉萬枝仍為所有權人，其應有部分合計亦僅有8分之2（見本院卷第14
3 頁），而上開有關系爭土地歷來之所有權變動，復記載被上訴人為所有權人，被上訴人至少仍持有應有部分8分之6，上訴人既自承劉清和、劉萬枝為其伯父（見原審卷㈡第 141頁反面），其自非劉清和、劉萬枝之繼承人，即無從主張繼承取得上開應有部分8分之2之所有權，其占有系爭土地仍屬無權占有；是被上訴人以共有人身分行使物上請求權，於法自屬有據。
㈡、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。本件上訴人自承系爭建物為其所興建，惟抗辯其係有權占有系爭土地等語；然為被上訴人所堅決否認，揆諸上開說明，上訴人自應就其係有權占有系爭土地乙節負舉證之責。
㈢、上訴人雖辯稱：依下列事實，足認其係有權占有系爭土地；惟：
⒈上訴人以其與訴外人劉吳罔受（上訴人於本院自承81年出賣
證書簽定時劉春發業已死亡，出賣人為其妻劉吳罔受，見本院卷第332至333頁）、劉文生間之出賣證書為有權占有之依據等語（見原審卷㈡第47至48頁）；縱屬真正，劉吳罔受、劉文生既非系爭土地所有權人，對系爭土地並無處分權，基於債之相對性，該買賣契約對被上訴人並無拘束力，就被上訴人而言，上訴人仍屬無權占有。縱認上開出賣證書所載買賣標的物為系爭土地之使用收益權，劉吳罔受、劉文生均非系爭土地所有權人，亦非被上訴人之管理人，自無從就系爭土地之使用收益為處分，上訴人仍無從以上開出賣證書作為其係有權占有系爭土地之權源。
⒉上訴人雖以系爭土地之地價稅繳款書上記載劉春發為代理人
（見原審卷㈡第49至52頁、本院卷第161至183頁），認有表見代理事實，是劉春發既將系爭土地出售上訴人，其依與劉春發間之81年出賣證書自有占有本權等語；惟稱表見代理者，需有一定事實足認有代理本人為法律行為者始足當之，於地價稅單納稅義務人欄位上記載為納稅義務人之法定代理人之代理人者，依其記載方式，僅足認係就地價稅之繳納代本人收受送達地價稅繳款書，至多包括代為繳納等事實行為而已，難認有何授與法律行為代理權之事實；況該出賣證書簽定時劉春發業已死亡，已如前述，自不生劉春發之妻劉吳罔受有何表見代理事實，其與劉吳罔受間之81年出賣證書自不生何表見代理效果，所為抗辯，難認有據。
⒊上訴人復提出其繳納系爭土地地價稅之單據（見原審卷㈡第
49至52頁、本院卷第161至183頁），為其有權占有權源；然非土地所有權人繳納地價稅之原因諸多，或基於租賃，或基於無因管理，或為不當得利，在無其他積極證據足資佐證情況下，尚難僅憑上訴人曾繳納系爭土地之地價稅，即遽認系爭土地有分管契約之存在。
⒋上訴人又以劉文生、劉春發、劉大春（劉春德、劉春木各 2
分之1 ）、劉春秋間之就系爭土地成立分管契約，其曾與上開分管契約當事人間成立買賣契約，是其有權占有系爭土地等語；惟為被上訴人所堅決否認，且上訴人所提出之買賣契約（見本院卷第147頁），僅記載所有權人為劉文生等6人、面積為655 平方公尺，並無任何關於買賣內容之記載，得否認定係買賣契約，不無疑義？又證人劉春木於原審具結證稱：「（土地是登記在祭祀公業名下，你們為什麼可以賣？）我們不了解。（你父親有無跟你說過系爭土地有無分管？）沒有。…（是否知道陳寶山有跟誰購買土地或棚架嗎？）最早以前那邊是三合院，我去的時候三合院已經不見了，只看到棚架在那邊。他是否有購買土地我之前並不知道，直到兩、三年前，劉文生的女兒跟我說陳寶山有跟劉文生說要蓋廟，希望劉文生把土地賣給他，後來他們就成功買賣了。（劉文生是否為派下員？）好像不是。我看到派下員名單裡面沒有他。（劉文生為什麼可以賣土地給陳寶山？）我就不清楚，劉文生住的三合院好像是在西邊，我們的大樓都在東邊，中間有一間神明廳，我小時候還不是劉文生在住，是另外一個人在住的，後來不曉得什麼時間換成劉文生在住，我不知道劉文生住的這塊地是否祭祀公業的地。」等語（見原審卷㈡第000頁）；則依證人劉春木之前開證詞，其就系爭土地是否曾有分管協議乙節並不知情，且縱劉文生、劉春發、劉大春（劉春德、劉春木各2分之1）、劉春秋間之就系爭土地成立分管契約，惟系爭土地既為被上訴人所有，上開分管契約當事人並非被上訴人管理人，而其中劉文生復非被上訴人之派下員（見原審卷㈡第69至71頁），派下員中劉春隆該房，並未參與上開分管契約之約定，自難認被上訴人派下間有何分管契約存在；是劉春發、劉大春、劉春秋自無可能將各自分管範圍之使用收益權處分，進而出賣上訴人，上訴人自無可能資為占有本權。
⒌上訴人再以被上訴人派下員間就系爭土地確有分管事實，並
以證人劉春木證詞為其依據等語；惟證人劉春木雖於原審具結證稱：「（是否記得你小時候住的祭祀公業的地，還有誰住在那裡？）除了我們家（劉大春），還有劉媽成大房這房，其餘我就不知道了。」並當庭手繪其小時候居住地上物位置圖（見原審卷㈡第000頁反面、第142頁），其手繪位置圖復與上訴人向劉文生等6 人購買系爭土地時所示之位置圖相近，因認被上訴人派下間就系爭土地確有分管事實等語；惟系爭土地就證人劉春木手繪地上物位置圖觀之，除被上訴人派下員兩大房劉媽成、劉大春居住於西側外，另有狗屎伯（其後劉文生接手住）、劉清和（其後劉春秋接手住）等居住於東側，得否逕以之為被上訴人派下兩大房間有分管事實存在，亦有可議。其依此辯稱其向劉文生、劉大春、劉春秋、劉春發所為上開分管契約所生使用收益權所為買賣，執為占有本權，亦難遽採。
⒍依上，本件上訴人縱曾向第三人劉吳罔受、劉文生買受系爭
土地應有部分8分之2，然41年出賣證書不能對抗或拘束被上訴人，且無證據證明被上訴人派下員曾就系爭土地有分管事實，是其以與第三人劉文生、劉春發、劉大春（劉春德、劉春木各2分之1）、劉春秋所為分管範圍內之買賣不能對抗被上訴人，自難認其有何占有權源。至上訴人聲請本院調查被上訴人管理人祖輩年籍資料，以資確認被上訴人派下員名單是否正確，惟其既自承非被上訴人之派下員，本院認無必要，附為敘明。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段、中段定有明文。本件上訴人既未能舉證證明其係有權占有使用系爭土地如原判決附圖編號A、B部分所示位置，則被上訴人請求上訴人應將系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。