臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第45號上 訴 人 鄭 寶 珠訴訟代理人 何 永 福 律師複 代理人 陳 奕 璇 律師被 上訴人 李 續
蔡李秀枝兼前列二人共同訴訟代理人 李 秀 英被 上訴人 李 清 煌訴訟代理人 羅 振 宏 律師被 上訴人 李 清 泉
何 清 松前列二人共同訴訟代理人 楊 漢 東 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年12月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第741號）提起上訴，本院於107年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人何清松應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○號地號土地，如民國一０六年五月五日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖所示Ａ部分、面積陸拾肆平方公尺之磚造平房拆除，並將占用之土地交還上訴人。
被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○號地號土地，如民國一０六年五月五日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖所示編號Ｃ部分、面積參拾平方公尺之磚造半傾倒平房及編號Ｄ部分、面積貳平方公尺之磚造廁所拆除，並將占用之土地交還上訴人。
被上訴人何清松、李清泉、李清煌應自坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○號地號土地，如民國一０六年五月五日嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積柒拾貳平方公尺之磚造鐵皮平房遷出，並將房屋及土地返還予上訴人。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣參拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人何清松如以新臺幣壹佰零捌萬捌仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹拾玖萬元供擔保後得假執行，但被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉如以新臺幣伍拾肆萬肆仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於上訴人以新臺幣肆拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人何清松、李清泉、李清煌如以新臺幣壹佰貳拾貳萬肆仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審係以李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉、何清松為共同被告，依據民法第767條第1項規定請求渠等拆屋還地等，經原審駁回其請求，上訴人不服原審判決，於民國106年1月10日提起上訴，其上訴狀之被上訴人雖僅記載李續、蔡李秀枝、李清煌、李清泉等4人，然李秀英與李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉均為李如圭之繼承人，訴訟標的對其等五人必須合一確定，且觀之上訴聲明第一項，乃請求將原判決（包含其對被上訴人李秀英、何清松敗訴部分）全部廢棄，而上訴人於106年3月7日上訴理由狀，亦係將李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉、何清松全部列為被上訴人（本院卷第81頁），足認就李秀英及何清松部分僅屬漏列，上訴效力仍應於李秀英及何清松，被上訴人抗辯上訴人之上訴不合法云云，為不可採，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於77年6、7月間經向原審法院拍賣取得坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭000地號土地），嗣於同年11月間於系爭000地號土地上出資建造同段135建號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號房屋【即嘉義縣大林地政事務所（下稱大林地政）106年5月5日複丈成果圖（下稱附圖）編號B、面積72平方公尺部分，下稱系爭000建號建物或編號Ｂ建物】。上訴人即出借予被上訴人李清煌之父母即李如圭、李林燕（下稱上訴人公、婆）居住，以供渠等安身立命。上訴人公、婆早於30幾年即在系爭000建號房屋旁，建造附圖編號Ｃ、面積30平方公尺之磚造平房（現已倒塌）及編號Ｄ、面積2平方公尺之廁所（下分稱附圖編號Ｃ建物、附圖編號Ｄ建物），並於系爭000地號土地上興建如附圖所示編號Ａ、面積64平方公尺之磚造平房（下稱附圖編號Ａ建物），惟上訴人公、婆已過世多年，上述建物仍遭被上訴人何清松、李清泉占用。因上訴人公、婆已死亡，渠等權利義務關係應由繼承人即被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉等人繼承之。上訴人爰以起訴狀繕本送達作為終止使用借貸之意思表示，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除附圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ建物，並返還土地，暨請求被上訴人自附圖編號Ｂ建物遷出，並返還房屋及土地。縱法院認被上訴人何清松稱附圖編號Ｂ建物為其興建乙節為可採，然亦未經上訴人之同意，屬無權占有，其亦得依民法第767條第1項規定，備位請求被上訴人拆除附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物並返還土地。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落於系爭000地號土地之附圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ建物拆除，並將土地交還上訴人。⒉被上訴人應自附圖編號Ｂ建物遷出，將房屋及土地返還予上訴人。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落於系爭000地號土地之附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物拆除，並將土地交還上訴人。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人李續、李秀英、蔡李秀枝則以：其並未占有使用系爭000地號土地上建物，附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ建物均為被上訴人何清松所興建，編號Ｃ建物為其父母所興建，附圖編號Ｂ建物係祖產，上訴人當初僅拿出80萬元，不能請求拆屋還地云云，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上訴人李清煌則以：附圖編號Ｂ磚造鐵皮平房係由上訴人所建，及系爭000地號土地亦為上訴人所購買，其同意拆遷，若法院認為上訴人先位聲明無理由，其亦同意上訴人備位聲明等語，資為抗辯。
五、被上訴人李清泉、何清松則以：其有使用系爭附圖編號Ｂ建物，然系爭000地號土地在被上訴人何清松、李清泉、李清煌三兄弟之父母生前，由父母李如圭、李林燕購買後登記在被上訴人李清泉、李清煌名下，當時土地面積及範圍均較現今系爭000地號土地登記之面積範圍為小。嗣後系爭000地號土地辦理重劃，於重劃後，因被上訴人父母原在系爭000地號土地上建造居住之竹木造房屋占用鄰地所有人所分配之位置，始又由被上訴人何清松向鄰地所有人購買占用之位置及面積，而成為現今系爭000地號土地面積與位置，但被上訴人何清松所購買之鄰地於合併在現今系爭000地號土地後，仍維持借名，以被上訴人李清泉、李清煌之名義登記。被上訴人何清松在重劃後，則另外出資在75年8月間建造附圖編號Ｂ建物及編號Ｄ建物，76年底又出資興建附圖編號Ａ建物，供父母及被上訴人二人全家居住使用。系爭000地號土地原為被上訴人李清煌、李清泉兩兄弟共有，於76、77年間，被上訴人李清泉、李清煌二人因財務週轉不靈，二人均負有支票背書之債務，因當時誤認被上訴人李清煌並無背書，故系爭000地號土地遂先行全部登記為被上訴人李清煌所有，但後來確定被上訴人李清煌亦負有背書人之債務，以致系爭000地號土地全部在被上訴人李清煌名下進而遭銀行查封拍賣。系爭000地號土地拍賣前，有被上訴人之父母以女兒李續名義在土地上設定之100萬元抵押權，拍賣時由被上訴人李續以180多萬元拍定承受，扣除被上訴人李續應受分配之100萬元抵押債權金額後，即由被上訴人李清泉向友人借款80幾萬元繳予執行法院，待被上訴人李續登記取得系爭000地號土地所有權後，再向銀行貸款80幾萬元償還被上訴人李清泉之友人。被上訴人李清泉繳納約6個月貸款本息後，上訴人始透過被上訴人母親與被上訴人商量，銀行貸款部分可由上訴人先一次清償，並將系爭000地號土地改用上訴人名義登記所有權。經被上訴人同意後，始由上訴人去清償銀行貸款，並將系爭000地號土地由被上訴人李續移轉登記為上訴人所有。當時上訴人與被上訴人即均言明系爭000地號土地是暫以上訴人名義登記，是上訴人並非系爭000地號土地實質所有權人，僅為出名登記人而已，系爭000地號土地之所有權仍應回復至拍賣前之借名登記法律關係。縱若上訴人登記取得系爭000地號土地不屬借名登記，當年上訴人要由李續登記取得系爭000地號土地前，上訴人即與李續、被上訴人父母及被上訴人兄弟言明，土地之銀行貸款80幾萬元由其繳納，土地改用上訴人名義登記，土地上之房屋就當作全家之祖厝，作為供奉祖先牌位之處所，已約定土地上之建物可繼續使用系爭000地號土地，而有未定期限之使用借貸關係存在，並非無權占有。至附圖編號Ｂ建物之建造及使用執照係上訴人登記為系爭000地號土地所有權人後，以不實之文件內容偷偷申請補發。是原審駁回上訴人之請求，並無違誤云云，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執之事實：（本院卷第479頁）㈠系爭000地號土地於74年11月11日，以拍賣為原因，登記所
有權人為被上訴人李清煌（原審卷㈠第163頁），嗣於76年11月16日，再以拍賣為原因，登記所有權人為被上訴人李續，再於77年7月7日，以買賣為原因，移轉登記所有權予上訴人。（原審卷㈠第165頁）㈡系爭000地號土地於76年2月18日，設定擔保債權100萬元之
抵押權，抵押權人為李續，債務人兼義務人為被上訴人李清煌，並於76年2月19日假扣押，債權人為臺灣省合作金庫，於76年10月19日塗銷假扣押，拍定人為李續。（原審卷㈠第
163、167頁）㈢系爭000地號土地上之現況存有如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ
建物（即原審卷㈠第327至329頁所示編號1至4建物）（本院卷第163頁），其中系爭135建號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號建物於78年5月5日辦理所有權第一次登記，所有權人登記為上訴人（原審卷㈠第21頁）。其餘建物均屬未辦保存登記建物，附圖編號Ｃ（即原審編號3）建物為上訴人之公婆李如圭、李林燕所建。
㈣依臺灣省嘉義縣戶籍登記簿所示，被上訴人何清松之父為何
補養、母為何林寶貴，被上訴人何清松之親生父母為李如圭、李林燕。
七、兩造之爭點：（本院卷第480頁）㈠上訴人是否僅為系爭000地號土地之出名人？上訴人與李林
燕之間是否存有借名登記契約？㈡附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ之建物係由何人所建？㈢若系爭000建號房屋（即附圖編號Ｂ建物）為上訴人興建，
被上訴人何清松、李清泉就系爭建物之使用與上訴人有無成立使用借貸關係？上訴人請求被上訴人何清松、李清泉自前開建物遷讓，有無理由？㈣若如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物分別為被上訴人何清
松或李如圭、李林燕所建，且上訴人確為系爭000地號土地之所有權人，渠等就上開建物所在之土地是否已與上訴人成立使用借貸關係？上訴人請求拆除上開建物部分，有無理由？
八、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人是否僅為系爭000地號土地之出名人？上訴人與李林
燕之間是否存有借名登記契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人李清泉、何清松主張系爭000地號土地是其母李林燕借名登記在上訴人名下之事實，既為上訴人所否認，即應由被上訴人就前開有利於己之事實舉證證明之。
⒉查系爭000地號土地與同段000地號土地於重劃前為嘉義縣○
○鄉○○段○○○○○○○號土地，被上訴人李清泉與李清煌於64年8月15日因分割轉載，登記為重劃前000000地號土地所有權人，應有部分各8分之1，嗣於65年8月14日，以交換為原因，各取得重劃前000000地號土地應有部分8分之3，連之前共有持分，各持有重劃前000000地號土地應有部分2分之1，重劃前000000地號土地於72年7月22日設定100萬元之抵押權予被上訴人李續，義務人兼債務人為被上訴人李清泉及李清煌，嗣於74年11月11日，由被上訴人李清煌以拍賣為原因（原因發生日期為74年10月29日），取得應有部分2分之1，連同前共有持分，其權利範圍為全部。嗣重劃前000000地號土地於75年重測公告確定重測後為系爭000地號土地及同段000地號土地。又系爭000地號土地於76年2月18日設定以被上訴人李清煌為債務人兼義務人、權利價值100萬元之抵押權予被上訴人李續，嗣於76年11月16日，以拍賣為原因（原因發生日期76年10月16日），登記所有權人為被上訴人李續，而於76年12月15日設定以李續為義務人兼債務人、本金最高限額93萬元之最高限額抵押權予第三人臺灣土地銀行，再於77年7月7日，以買賣為原因，移轉登記所有權予上訴人，有系爭000地號土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷㈠第163-211頁），是依土地登記謄本所載，上訴人自77年7月7日起即登記為系爭000地號土地之所有權人，應屬明確。
⒊被上訴人李清泉、何清松雖抗辯上訴人並非系爭000地號土
地實質所有權人，僅係出名登記系爭000地號土地而已，系爭000地號土地之所有權仍應回復至拍賣前之借名登記法律關係云云。惟查：
①系爭000地號土地於76年拍賣時，係與同段000地號土地，同
時由李續以110萬元得標買受，系爭000地號土地之得標價金為940,800元，000地號土地得標價金為159,200元，有上訴人提出之原審法院權利移轉證書在卷可稽（本院卷第503頁），核與上訴人所提出執行案款收據3張所載金額共110萬元相符（218,300＋800,000＋81,700＝1,100,000）（原審卷㈡第311、313、315頁），顯與被上訴人所稱系爭000地號土地於76年拍賣時係由李續以180萬餘元拍定承受，並以100萬元抵押權債權抵繳，餘額80萬餘元由被上訴人李清泉向友人借款支付云云，有所不符。
②嗣系爭000地號土地雖有於76年12月15日設定本金最高限額
93萬元之最高限額抵押權予第三人臺灣土地銀行，然上訴人於76年7月間以買賣取得系爭000地號土地所有權時，被上訴人自承上訴人有支付約80萬元代為清償前開銀行借款，則上訴人於取得系爭000地號土地時確有支付相當之價金，並非無償取得甚明。
③而依被上訴人李清泉、何清松前開陳述，其就借名人究係被
上訴人之父、母，或為被上訴人李清煌、李清泉，或僅為被上訴人之母李林燕，前後所述不一，則其所謂之借名人究竟為何人，實屬不明。而上訴人於取得系爭000地號土地所有權時，確有支付約80萬元，經核與系爭000地號土地拍定價格940,800元，並非顯不相當，若上訴人僅為出名人，衡情何須實際支付買賣價金？④又系爭000地號土地於上訴人取得所有權之前，即由上訴人
之公、婆使用數十年之久，基於此至親關係，上訴人同意由其公、婆繼續使用，自符情理之常，尚難謂上訴人僅為出名登記之人。
⑤綜上，被上訴人抗辯上訴人僅為借名登記之出名人，非實際
所有權人乙節，難認為可採，是上訴人應為系爭000地號土地之所有權人，堪以認定。
㈡附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｄ之建物係由何人所建？⒈附圖所示編號Ｂ建物即系爭000建號建物部分：
①系爭000地號土地上之現況存有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ
、Ｄ建物（即原審卷㈠第327至329頁所示編號1至4建物）（本院卷第163頁），其中系爭000建號建物即附圖編號Ｂ建物於78年5月5日辦理所有權第一次登記，所有權人登記為上訴人（原審卷㈠第21頁），是依建物登記謄本所載，附圖編號Ｂ建物之建築完成日期為77年11月22日，且登記之所有權人為上訴人至明。
②另觀之系爭000建號建物之建照執照及使用執照所載（原審
卷㈠第283頁、第285頁），起造人為上訴人，構造種類為鋼骨造，而前開文書均為公文書，應推定為真正（民事訴訟法第355條第1項規定參照），被上訴人李清泉、何清松雖辯稱前開公文書係上訴人瞞著被上訴人兄弟及父母親，勾結民雄鄉建管課承辦人，以不實方式聲請云云，然並未舉證以實其說，自難遽採。是由系爭000建號建物之建照執照及使用執照所載，可知系爭000建號建物之起造人為上訴人，並非被上訴人何清松。
③被上訴人何清松主張上訴人非附圖編號Ｂ建物之所有權人，
附圖編號Ｂ建物實際上為其所興建，與前開建物登記謄本及建照執照、使用執照所載有所不符，而屬變態事實，自應由被上訴人何清松就前開變態之事實舉證證明之。經查：
⑴被上訴人何清松於原審時雖謂附圖編號Ｂ建物係其於75年興
建，並無設計圖，興建過程除房屋上部鐵架部分是另由他人興建外，其他從地基以上之磚牆泥作部分都是委託何德福興建，柱子從頭到尾僅有用磚塊及水泥拌沙堆砌而成，完全未使用RC混凝土及埋設鋼筋之結構建築云云（原審卷㈠第157頁），然據證人何德福於原審到庭證稱：被上訴人之父親雖有叫其去修理房屋，然何清松並無請其蓋系爭000建號建物，現有之房屋並非其所蓋，因為材料並不相同，原先是竹子，現在是鐵管等語（原審卷㈠第498、499頁），顯與被上訴人何清松所稱其係請何德福去蓋系爭000建號建物乙節不符。
⑵嗣被上訴人何清松另於本院106年8月1日準備程序時改稱：
系爭000建號建物之樑柱及牆壁都是以磚塊堆砌後再灌水泥，柱子應該有插幾支鋼筋支撐才能固定，樑是以鐵架固定的云云（本院卷第275頁），惟查：系爭000建號建物為地上一層雙斜屋頂建物，屋頂及主樑柱為鋼鐵構架（力霸式組合鋼鐵構架），上方被覆石棉浪瓦屋頂板、局部破損。外牆飾材主要為水泥粉刷，局部石棉浪瓦外牆版。外窗為鋁材質，部分加裝防盜鐵格柵。內牆飾材主要為裝飾壁板，部分水泥粉刷。局部有新做水泥粉刷痕跡。柱材及牆體材全部被裝飾壁板及水泥粉刷包覆。天花板為木構架釘裝飾板，局部破損嚴重。依據77年11月22日民雄鄉公所核發本案（77)嘉民鄉建使字第145號使用執照內容，系爭000建號建物構造種類為「鐵骨造」，另依上訴人所提出之設計圖（三張），其主要樑柱及屋頂之構造確符「鐵骨造」，而根據本案鑑定標的物現況之主要樑柱接頭及屋頂之構造，確為「鐵骨造」，本案鑑定標的物主要構造與設計圖相符。鑑定標的物非為鋼筋混凝土（RC）造，亦非為磚造或加強磚造建築物。又公部門原核准竣工圖應為本案原構造，惟本案鑑定標的物現況外牆厚度12cm與設計圖（原核准竣工圖）厚度24 cm不符（外牆拆除重做）。原核准鋼鐵構架柱斷面10cmx35cm，現況柱斷面約30cmx 40cm，被上訴人曾於柱頭離地約40cm處以電鑽鑽孔，其碎屑為紅磚構造，研判係以紅磚圍砌鋼鐵構架柱。圍砌高度約2.5公尺，另北向外牆原核准竣工圖並無開窗，現況開窗三處。原核准竣工圖之神明廳後側為衛浴間，現況為儲藏室。西側局部外牆及窗拆除，並增設出入口一處。局部有新做水泥粉刷痕跡，雙開大門材質更新，本案東側、西側原連接之建物已損毀更動。研判本案鑑定標的物曾經過大幅翻修，有社團法人嘉義市建築師公會106年10月25日嘉市建師（106）鑑字第90號函檢送之鑑定報告書在卷可稽（本院卷第269頁、外放）。是系爭000建號建物現況之主要樑柱接頭及屋頂之構造，確為「鐵骨造」，與被上訴人何清松於原審及本院所稱「柱子從頭到尾僅有用磚塊及水泥拌沙堆砌而成，完全未使用RC混凝土及埋設鋼筋之結構建築」、「樑柱及牆壁都是以磚塊堆砌後再灌水泥，柱子應該有插幾支鋼筋支撐才能固定」等情不符。至系爭000建號建物雖曾經過大幅翻修，致與設計圖有所不符，惟並未變動系爭000建號建物主要結構為鋼骨造之事實。系爭000建號建物之主要結構與與建照執照、使用執照所載「鋼骨造」及上訴人所提出之設計圖既屬相符，則被上訴人何清松主張系爭000建號建物為其所興建乙節，即屬有疑。
④被上訴人何清松、李清泉另以「76年4月26日」及「77年8月
20日」航空照片，於系爭000地號土地上綠色標籤所指、紅線圖繪處為建物，是系爭000建號建物顯不可能為上訴人於77年間所興建云云，然為上訴人所否認，辯稱：其於原審係遭被上訴人誤導，實際上前開航空照片上綠色標籤所指、紅線圖繪處並非系爭000地號土地所在等語，而依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航測所）106年6月9日農測調字第1069100507號函檢送之判釋說明（本院卷第171-175頁），農林航測所雖可協助判釋前開航空照片之紅線圖繪處為建物，然並無法就該標示處是否為「嘉義縣○○鄉○○段○○○○號」為判斷，另經本院檢送前開二張空照圖，函請大林地政查明「其上綠色標籤所指、紅線圖繪處之建物，是否係坐落於系爭000地號土地上？」，經大林地政於106年8月11日以嘉林地測字第1060005636號函覆稱：「經查地政單位雖掌管土地權屬，各筆土地間之經界非經實地測量仍無法判定正確界址位置，況且農林航測所函文亦表示航照影像存有誤差，顯不可作為判斷之依據。」（本院卷第257頁），是農林航測所及大林地政分別身為航空照片之專業判讀機關及掌管土地權屬之地政機關，猶無法由前開航空照片判斷系爭000地號土地坐落位置，自難強求上訴人為判斷，則上訴人主張其於原審誤認綠色標籤所指、紅線圖繪處為系爭000地號土地所在，即非無可採。又附圖編號Ｂ建物興建之前，附圖編號Ｃ建物早已存在，此為兩造所不爭，觀之附圖編號Ｂ及Ｃ建物合起來之長寬比例約為2比1（見本院卷第163頁大林地政106年5月5日土地複丈成果圖），然前開76年4月26日及77年8月20日航空照片上綠色標籤所指、紅線圖繪處之建物，長寬比例為1.5比1，二者顯有差異，則前開76年4月26日及77年8月20日航空照片上綠色標籤所指、紅線圖繪處，是否確為系爭000地號土地，確屬有疑，是難以前開76年4月26日及77年8月20日航空照片上綠色標籤所指、紅線圖繪處為建物，即謂系爭000建號建物不可能為上訴人所興建。
⑤而系爭000建號建物並無自來水用水申辦及供電資料，有台
灣自來水股份有限公司第五區管理處民雄營運所105年7月28日台水五區民雄字第1050002266號函及台灣電力股份有限公司嘉義區營業處（下稱台電嘉義營業處）105年8月3日嘉義字第1051261797號函在卷可稽（原審卷㈡第179頁、第183頁），足認系爭000建號建物興建完成後，並無申請供水、供電。而李如圭曾於嘉義縣○○鄉○○村○○0號，於52年8月1日裝表供電，有台電嘉義營業處106年7月19日嘉義費核證字第106001494號函在卷可稽（本院卷第225頁），而觀之現場照片（本院卷第223頁），可知嘉義縣○○鄉○○村○○0號之電表（電號：00000000000）係設置於附圖編號Ｃ建物上，則上訴人所稱系爭000建號建物之用電係沿用原已申請之電表，即非無稽，是難以系爭000建號建物無申請用電、用水為由，反推系爭000建號建物非為上訴人所興建之事實。
⑥至證人陳素綿雖於原審到庭證稱系爭000建號建物是在系爭
土地拍賣前就蓋好，應該是其大伯（即被上訴人何清松）跟其公婆商量蓋的，因為其大伯在那邊認識比較多人等語，然其之前亦證稱：何時蓋的其不知道，因為當時其在外地，沒有住在那裡等語（原審卷㈠第504頁），則其是否確實知悉系爭000建號建物為何時興建，即有可疑。又證人陳素綿當時並未居住於系爭000地號土地上，其所稱「應該是其大伯跟公婆商量蓋的」，實乃基於「因為其大伯在那邊認識比較多人」之推測之詞，是難以證人陳素綿之證言，而認系爭000建號建物為被上訴人何清松所興建。
⑦至被上訴人何清松、李秀英雖於原審到庭證稱系爭000建號
建物為被上訴人何清松所興建云云（原審卷㈠第501、506頁），被上訴人李續於原審到庭證稱系爭000建號建物係其父母與何清松在土地拍賣之前蓋的云云（原審卷㈡第238、239頁），然其等所稱顯與系爭000建號建物之登記謄本、使用執照、建照執照等客觀證據不符，亦與證人何德福之證言相悖，其所為證言與其本身利害相關，自難遽信為真正。
⑧綜上所述，被上訴人何清松主張系爭000建號建物為其所興
建乙節，為不可採，上訴人主張其為系爭000建號建物之所有權人，應堪認定。
⑨至被上訴人何清松、李清泉雖提出系爭000建號建物天花板
以上之照片（本院卷第391頁）及附圖編號Ｃ建物照片（本院卷第451頁），主張系爭000建號建物之結構與證人鄭麗村所稱「房子前後有8根樑柱，屋頂上面可以看到鐵骨或是鋼骨，樑柱類似是L型鐵骨，1支柱子有4支L型鐵骨包起來」、「有8支柱子，一根樑裡面有4支鐵骨」不符，且附圖編號Ｃ建物西側之西側外牆未見有裝冷氣之支架，亦尚有鐵窗，是證人鄭麗村不可能在附圖編號Ｃ建物西側裝設冷氣，而用以彈劾證人鄭麗村所稱系爭000建號建物為上訴人所建之證言為不可採，然被上訴人何清松自承前開照片所示之鋼骨並非從天花板上面一直到下面（本院卷第489頁），則天花板之下之鋼骨結構是否確與證人鄭麗村所稱不符，即難據此為斷。又附圖編號Ｃ建物早已傾倒毀壞，無法確知其於77年間之情形，是難以前開照片推論鄭麗村有無可能於附圖編號Ｃ建物西側裝設冷氣之事實。況被上訴人何清松並未能舉證證明其所主張系爭000建號建物為其興建之事實，業如前述，是縱令證人鄭麗村之證言尚有疵累，亦無礙於上訴人為系爭000建號建物之所有權人之認定。
⒉上訴人雖主張附圖編號Ａ、Ｄ建物均為其公婆所興建，然為
被上訴人李清泉、何清松所否認，辯稱：附圖編號Ａ、Ｄ建物均為被上訴人何清松所興建等語。經查：
①觀之（77）嘉民鄉建使字145號使用執照卷內所附之建築物
竣工照片（原審卷㈡第99頁），可知於系爭000建號建物竣工時，附圖編號Ａ建物尚未興建，被上訴人何清松主張附圖編號Ａ建物為其所興建乙節，上訴人於原審並未爭執（原審卷㈡第241頁），是應認被上訴人主張附圖編號Ａ建物為被上訴人何清松所興建乙節為可採。
②觀之附圖編號Ｄ及編號Ｃ建物照片（原審卷㈠第329頁），
附圖編號Ｄ建物為紅磚造，材質與附圖編號C部分建物相類似，可認其時代久遠，且觀之（77）嘉民鄉建使字145號使用執照卷內所附之配置圖，可知系爭135建號建物興建前，附圖編號Ｄ建物即已存在（外放，影本置於原審卷㈡第133頁證物袋內），被上訴人於原審自承附圖編號Ｄ建物係與編號Ｂ建物一起蓋的云云，顯與前開配置圖不符，另證人即被上訴人之鄰居李宏仁雖於原審證稱編號Ｄ建物是在編號Ｂ建物之後才蓋的云云（原審卷㈠第474頁），然時隔久遠，證人或有記憶錯誤之可能，且亦與配置圖不符。衡情附圖編號Ｄ建物為廁所，附圖編號Ｃ建物既為上訴人之公婆所建造，堪認附圖編號Ｄ建物亦較有可能係上訴人之公、婆所建造，以輔助附圖編號Ｃ建物之使用，是上訴人主張附圖編號Ｄ建物為上訴人之公、婆所興建乙節，應為可採。
㈢若系爭000建號房屋為上訴人興建，被上訴人何清松、李清
泉就系爭建物之使用與上訴人有無成立使用借貸關係？上訴人請求被上訴人何清松、李清泉自前開建物遷讓，有無理由？系爭000建號建物為上訴人所有，業如前述，且系爭000建號建物目前置放有被上訴人何清松、李清泉之物品，而為被上訴人何清松、李清泉所占有使用，亦據其二人自承在卷（本院卷第124-125頁），縱於上訴人之公婆過世前，上訴人有同意其等二人使用系爭000建號建物，然上訴人業已以起訴狀繕本送達作為終止使用借貸關係之意思表示，且為其等二人所收受，是使用借貸關係業經上訴人合法終止，被上訴人何清松、李清泉占有使用系爭000建號建物已無法律上原因。另由被上訴人何清松、李清泉所提出之系爭000建號建物房間照片觀之，其內置有上訴人與被上訴人李清煌為客戶記帳之資料（本院卷第455-457頁），且被上訴人李清煌對於上訴人請求其遷讓房屋，亦為認諾，是上訴人依據民法第767條第1項規定請求被上訴人何清松、李清泉、李清煌自系爭000建號建物即附圖編號Ｂ建物遷讓，並將前開建物返還予上訴人，自屬有據。至被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英則否認其有居住或使用系爭000建號建物，而上訴人就被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英有占有使用系爭000建號建物乙節，並未能舉證以實其說，是上訴人請求被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英自系爭000建號建物遷讓，為無理由，不應准許。
㈣若如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物分別為被上訴人何清
松或李如圭、李林燕所建，且上訴人確為系爭000地號土地之所有權人，渠等就上開建物所在之土地是否已與上訴人成立使用借貸關係？上訴人請求拆除上開建物部分，有無理由？⒈如附圖編號Ａ建物為被上訴人何清松所興建，上訴人主張其
僅同意其公、婆於系爭000地號土地興建建物，並未曾同意被上訴人何清松在系爭000地號土地上興建附圖編號Ａ建物，而被上訴人何清松就上訴人有同意其興建附圖編號Ａ建物乙節，雖提出置放有文件、紙箱之照片為證（本院卷第455頁），然觀之前開照片，僅足以證明附圖編號Ａ建物目前凌亂堆置文件、紙箱，無人使用之事實，並不足以證明被上訴人興建附圖編號Ａ建物時有經過上訴人同意之事實，況縱認上訴人曾同意被上訴人得在系爭000地號土地興建附圖編號Ａ建物，然附圖編號Ａ建物係倉庫，僅在於輔助附圖編號Ｂ建物之使用，於上訴人之公婆過世後，被上訴人等均已搬離系爭000地號土地，而未居住於系爭000地號土地上，則其借貸之目的應認業已終了，且上訴人亦已以起訴狀繕本之送達作為終止使用借貸契約之意思表示，而為被上訴人何清松所收受，是應認被上訴人何清松已無占有使用系爭000地號土地之合法權源，則上訴人依據民法第787條第1項規定，請求被上訴人何清松拆除附圖編號Ａ建物並返還占有之土地，於法應屬有據。至被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉並非附圖編號Ａ建物之事實上處分權人，則上訴人請求被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉拆除附圖編號Ａ建物並返還土地部分，即屬無據，不應准許。⒉如附圖編號Ｃ建物為上訴人之公婆所興建之事實，為兩造所
不爭，且附圖編號Ｄ建物亦為上訴人之公婆所興建，業經本院認定如前，而李林燕已於77年12月7日死亡，李如圭已於86年1月18日死亡，其等之繼承人為被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉等5人，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（原審卷㈠第295-326頁），是附圖編號Ｃ、Ｄ建物應由被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉因繼承而取得事實上處分權，而附圖編號Ｃ建物已傾倒而無法供使用居住，附圖編號Ｄ建物為廁所，目前已無人居住於系爭000地號土地上，而無使用之必要，是其借貸之目的均已終了，且上訴人亦已以起訴狀繕本之送達作為終止使用借貸關係之意思表示，而為其等所收受，是以，上訴人依據民法第767條第1項規定，請求被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉拆除附圖編號Ｃ、Ｄ建物，並返還所占用之土地，應屬有據。至被上訴人何清松之親生父母雖為李如圭及李林燕，然其已出養予何補養、何林寶貴，法律上已非李如圭、李林燕之繼承人，無從因繼承取得附圖編號
Ｃ、Ｄ之事實上處分權，是上訴人請求被上訴人何清松拆除附圖編號Ｃ、Ｄ建物，並返還所占用之土地，於法尚屬無據，不應准許。
九、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人何清松應將坐落系爭000地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積64平方公尺之磚造平房拆除，被上訴人李續、蔡李秀枝、李秀英、李清煌、李清泉應將坐落系爭000地號土地上，如附圖所示編號Ｃ部分面積30平方公尺之磚造半傾倒平房、編號Ｄ部分面積2平方公尺磚造廁所拆除，並將占用之土地交還上訴人；請求被上訴人何清松、李清泉、李清煌應自坐落於系爭000地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積72平方公尺之磚造鐵皮平房遷出，將房屋及土地返還予上訴人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。而上訴人係以附圖編號Ｂ建物若為被上訴人何清松所興建為備位聲明之前提，本院既認附圖編號Ｂ建物非被上訴人何清松所興建，而屬上訴人所有，即無成立備位聲明請求之餘地，而無就其備位聲明為裁判之必要，併此敘明。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。