臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第64號上 訴 人 李忠堃
李文益李震輝李震榮李俊灝李明鍾李明泰李葉金蓮李明池上九人共同訴訟代理人 李孟哲律師上 一 人複代理人 楊慧娟律師上 訴 人 李一峰訴訟代理人 楊家明律師
陳玄儒律師許世烜律師上 一 人複代理人 許安德利律師視同上訴人 陳李月女（即李王招治之承受訴訟人）
陳月娥（即李王招治之承受訴訟人）李鏡清李文彬李文祥李錦泉李春寶李賢德李釗隆李榮南李璟宗林南達杜思樺李榮輝李佳紋嚴立雯陳美柳即陳邑甄李進順被上訴人 蘇鈺珺
姚松義兼上二人共同訴訟代理人 王藝珍上三人共同訴訟代理人 藍慶道律師
陳雅娟律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國105年12月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第4號）提起上訴，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項、第三項關於命上訴人李忠堃應將如附圖乙案所示編號C2-1部分面積一點一九平方公尺之鐵厝拆除，及上訴人應將附圖四（乙案）編號1-0範圍之鐵皮圍籬拆除，返還臺南市○○區○○段○○○○○號土地【即上開附圖四（乙案）編號1-2範圍】予全體土地共有人部分及第四項，暨各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人李忠堃負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查上訴人李忠堃、李文益、李震輝、李震榮、李俊灝、李明鍾、李明泰、李葉金蓮、李明池（下稱李忠堃等9人）、李一峰與原審共同被告李鏡清、李文彬、李文祥、李錦泉、李春寶、李賢德 、李釗隆、李榮南、李璟宗、林南達 、杜思樺、李榮輝、李佳紋、嚴立雯、陳美柳即陳邑甄、李進順、李王招治（下稱李鏡清等人）係系爭坐落臺南市○○區○○段0000地號（下稱0000地號）土地之共有人，則上訴人李忠堃等9人與李一峰對原審確認被上訴人就原審判決主文所示之通行權存在、上開共有人應容忍於該通行權範圍通行等之判決，提起第二審上訴，對李鏡清等人有合一確定之必要，依前開說明，其上訴效力自應及於原審共同被告李鏡清等人，爰併列原審共同被告李鏡清等人為視同上訴人，先予敘明。
貳、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人即原審被告李王招治於民國105年7月9日死亡，其繼承人陳李月女、陳月娥繼承李王招治就0000地號土地之應有部分，並辦理繼承登記完畢，被上訴人具狀聲明李王招治部分由陳李月女、陳月娥承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本、民事陳報狀可稽（見本院卷㈡第309至337、第373至374頁），經核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許，李王招治部分應由陳李月女、陳月娥承受其訴訟。
參、上訴人陳李月女（即李王招治之承受訴訟人）、陳月娥（即李王招治之承受訴訟人）、李鏡清、李文彬、李文祥、李錦泉、李春寶、李賢德、李釗隆、李榮南、李璟宗、林南達、杜思樺、李榮輝、李佳紋、嚴立雯、陳美柳即陳邑甄、李進順（下稱陳李月女等人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
肆、按確認之訴非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，當事人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查被上訴人主張坐落臺南市○○區○○段000、000-0、000-0、0000、000
0、0000、0000、0000-0、0000-0、0000、0000地號土地（下稱系爭11筆土地）分別為其所有，對0000地號土地有通行權存在，惟為上訴人所否認，則被上訴人就0000地號土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是被上訴人提起本件確認通行權存在之訴，即有確認之法律上利益。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、坐落臺南市○○區○○段00000000000000000000000地號（下稱000、0000、0000、0000、0000地號）土地，為被上訴人王藝珍所有；同段000-0、0000、0000-0地號（下稱000-0、0000、0000-0地號）土地，為被上訴人蘇鈺珺所有；同段000-0、0000、0000-0地號（下稱000-0、0000、000-0地號）土地，為被上訴人姚松義所有；同段0000地號土地則為上訴人全體與蘇鈺珺所共有，為道路用地。系爭11筆土地，使用分區為住宅區，對外並無直接臨路，均屬袋地，須經由0000地號土地對外與公路為聯絡。然上訴人在0000地號土地上興建如原判決附圖乙案（下稱附圖乙案）編號C、C1及C2-1部分之鐵厝（下稱系爭鐵厝）及如原判決附圖四（下稱附圖四）（乙案）編號1-0範圍之鐵皮圍籬（下稱系爭鐵皮圍籬），被上訴人無法經由0000地號土地對外通行至公路，致系爭11筆土地無法為通常合理之使用，亦無法申領建築執照合法興建房屋及無法安設管線，爰依民法第787條、類推適用民法第789條第1項規定，提起本訴，請求確認被上訴人對0000地號土地之袋地通行權存在；李忠堃應將如附圖乙案編號C、C2-1部分之鐵厝拆除；依民法第779條第1項、第786條第1項、第788條第1項規定，請求上訴人應容忍被上訴人就附圖乙案所示編號A、B部分土地有通行權之範圍，為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線，並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙被上訴人通行之行為。
二、李忠堃擅自占用0000地號土地設置系爭鐵厝，上訴人在0000地號土地設置如原判決附圖四（乙案）編號1-0範圍之系爭鐵皮圍籬，侵害全體共有人之權益，蘇鈺珺為該土地之共有人，爰依民法第767條、第821條規定請求拆除，並將上開土地返還予全體土地共有人。
三、原審判決：⒈確認王藝珍對0000地號土地如附圖乙案所示編號A部分土地，有通行權存在；⒉蘇鈺珺、姚松義對0000地號土地如附圖乙案所示編號B部分土地，有通行權存在；⒊李忠堃應將如附圖乙案所示編號C、C1及C2-1部分之系爭鐵厝拆除；上訴人應將如附圖四（乙案）編號1-0範圍之系爭鐵皮圍籬拆除，並將上開土地（即上開編號C、C1、1-0範圍）返還予全體土地共有人；⒋上訴人應容忍被上訴人就附圖乙案所示編號A、B部分土地有通行權之範圍，為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線，並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙被上訴人通行之行為，並無違誤。上訴人提起上訴，為無理由。
四、對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人答辯：
一、李忠堃等9人、李一峰答辯：㈠系爭11筆土地原來係由臺南市○○區○○○○○段○○○○號
土地輾轉分割而來，重測前○○段000地號土地於23年分割出重測前○○段000-0、000-0、000-0、000-00地號土地，當時000-0地號土地北臨000-0地號道路用地，而000-0地號土地現況為道路（即臺南市○○○街，重測後為○○段0000地號），顯見000-0地號土地原經000-0地號土地可對外通行，非屬袋地甚明。
㈡嗣000-0地號土地於59年4月6日分割出000-0、000-0、000-0
、000-0等0筆地號，其中000-0、000-0地號土地因分割成為袋地。系爭11筆土地之母地號即為000-0、000-0地號。惟0000地號之母地號係重測前○○段000地號，與系爭11筆土地之母地號不同，且上訴人從未提供0000地號土地供系爭11筆地通行，亦否認系爭11筆土地早期可通行0000地號土地對外通行，被上訴人對0000地號土地並無袋地通行權可言。㈢退步言之，縱認系爭11筆土地對0000地號土地有通行權，被
上訴人主張之方案對上訴人之損害較大，不足採用，應以原判決附圖丙案（下稱附圖丙案）（李忠堃等9人主張）；或臺南市永康地政事務所（下稱永康地政）106年10月5日函附土地複丈成果圖（見本院卷㈡第447頁）編號A部分所示（下稱附圖丁案）（李一峰主張），方屬對上訴人之損害最少。㈣李忠堃在0000地號土地興建系爭鐵厝，係經全體共有人同意
。李忠堃所提出確認書共有人應有部分之比例固屬部分，然其於80年間興建，卻能使用迄今，可見經由全體共有人同意，方能使用至今，蘇鈺珺訴請拆除系爭鐵皮圍籬及系爭鐵厝，返還土地予全體共有人，即無理由。
㈤上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、其他視同上訴人陳李月女等人均未到庭，亦未提出書狀作何陳述或聲明。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造就本件相關土地之所有權：㈠坐落臺南市○○區○○段00000000000000000000000地號土地，為王藝珍所有。
㈡同段000-0、0000、0000-0地號土地，為蘇鈺珺所有。
㈢同段000-0、0000、0000-0地號土地，為姚松義所有。
㈣同段0000地號土地為上訴人全體與蘇鈺珺所共有（見原審卷㈠第13-00頁）。
二、系爭11筆土地北側鄰臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，西側相鄰為同段000地號土地；南側相鄰為同段000、000-0、000地號土地；東側則與系爭000地號土地相鄰。同段000、0000、0000、0000、0000地號土地（王藝珍所有）；同段000-0、0000、0000-0地號土地（蘇鈺珺所有）；同段000-0、0000、0000-0地號土地（姚松義所有），對外並無直接臨路，均屬袋地。0000地號土地之東側為巷道道路（臺南市○○區○○街○○○巷）。
三、原審法院於105年5月11日至0000地號土地及其地上物勘驗測量，經永康地政製成如原審判決附圖甲案（下稱附圖甲案）、乙案、丙案、附圖四（乙案）（即該所複丈日期105年10月11日、105年5月11日複丈成果圖，見原審卷㈢第30-32頁、原審卷㈡第91、135頁）及現場照片（見原審卷㈡第111-116頁）所載，原審勘驗測量結果如下：
㈠被上訴人所有系爭土地（即0000地號土地，下同）現為空地
，被上訴人所有系爭土地之北側、西側及南側均有建物，被上訴人所有系爭土地均未臨路。
㈡被上訴人所有系爭土地之東側，有鐵皮柵欄及鐵厝一棟；鐵皮柵欄有2處(即附圖四編號1-2、3-4）。
⒈靠東南側3-4的鐵皮柵欄，據到場之李一峰及李進順所稱
並非上訴人所蓋，上訴人訴訟代理人於105年8月16日當庭表示非上訴人所蓋。
⒉靠東北側的1-2鐵皮柵欄，經李一峰及李進順表示係上訴
人所搭蓋，上訴人訴訟代理人105年8月16日當庭表示稱是包含上訴人在內的李氏宗親會所蓋。
㈢上開系爭鐵厝1棟經在場之李一峰及李進順表示係上訴人所
搭蓋（嗣於105年11月30日原審法院審理時，上訴人李忠堃主張為其所搭蓋，被上訴人表示不爭執）。
㈣系爭鐵厝為李忠堃於蘇鈺珺購買0000地號土地應有部分前即已搭蓋（原審卷㈡第82-87頁）。
四、臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地均係住宅區；0000地號土地則為道路用地（原審卷㈠第31頁）
五、永康地政於105年4月19日以所登記字第1050036593號函覆原審法院，內容略以：「…二、查臺南市○○區○○段0000、0000、0000、000、0000、0000及0000地號等7筆土地之地號沿革係○○段000-地號因分割增加000-0至000-0地號，其中○○段000-0地號土地（重測後○○段000地號）先自行分割增加同段000-00(重測後○○段0000地號）地號後又逕為分割出同段000-0地號（重測後○○段0000地號）、○○段00-00地號則逕為分割出同段000-00（重測後○○段000地號）地號；另○○段000-0地號自行分割增加同段000-00(重測後○○段0000地號）、000-00(重測後○○段000地號）地號，○○段000-00地號再自行分割出同段000-00地號（重測後二王段1000地號）。三、又查○○段000及0000地號等2筆土地之分割，係權利人自行分割…」等語（見原審卷㈡第32-65頁）。
六、被上訴人就原審判決對其不利部分，未上訴。
肆、兩造爭執要點：
一、王藝珍依民法第787條、類推適用民法第789條第1項（請求擇一為有利於被上訴人之判決）請求確認就0000地號土地如附圖乙案所示編號A部分，有通行權存在，有無理由？
二、蘇鈺珺、姚松義依民法第787條、類推適用民法第789條第1項（請求擇一為有利於被上訴人之判決）請求確認，就0000地號土地如附圖乙案所示編號B部分，有通行權存在，有無理由？
三、蘇鈺珺依民法第767條、第821條請求：⒈李忠堃應將如附圖乙案編號C、C1及C2-1部分之鐵厝拆除，⒉上訴人應將如附圖四（乙案）編號1-0範圍之鐵皮圍籬拆除；並將上開土地返還予全體土地共有人，有無理由？
四、被上訴人依民法第787條請求：李忠堃應將如附圖乙案編號C、C2-1部分之鐵厝拆除，有無理由？
五、被上訴人依民法第779條第1項、第786條第1項、第788條第1項，請求上訴人容忍其就附圖乙案所示編號A、B部分土地有通行權之範圍，為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線；並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙被上訴人通行之行為，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、系爭11筆土地為袋地：系爭11筆土地對外並無直接臨路，其東側與0000地號土地相鄰，0000地號土地上有系爭鐵厝及鐵皮柵欄，系爭鐵皮柵欄係上訴人所搭蓋，0000地號土地之東側與現有道路（○○市○○區○○街○○○巷）相鄰等情，經原審會同兩造及永康地政人員至現場勘驗明確，並製有105年5月11日勘驗測量筆錄、現場簡圖、現場照片（見原審卷㈡第82-87、111-116頁）在卷可參，復有永康地政105年6月13日所字第1050063990號函所附之土地複丈成果圖即附圖四（原審卷㈡第135頁）及105年11月1日所測量字第1050118039號函所附土地複丈成果圖即附圖乙案（原審卷㈢第32頁）附卷可佐，堪認屬實。被上訴人主張系爭11筆土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為袋地之事實，應堪認定。
二、系爭11筆土地係由重測前○○段000地號土地輾轉分割而來，0000地號土地則係由重測前○○段000地號土地分割而來，並非源自同一母地號，所有權人亦不同：
㈠系爭11筆土地係由重測前○○段000地號土地輾轉分割而來
，詳情如本院卷㈢第91頁重測前○○段000地號土地變動沿革樹枝圖所示；0000地號土地則係由重測前○○段000地號土地分割而來，0000地號土地為重測前○○段000-0地號土地，詳如本院卷㈢第93頁重測前○○段000地號土地變動沿革樹枝圖所示，為到庭之兩造所不爭執，並有永康地政105年4月19日所登記字第1050036593號函及所附土地登記簿等（見原審卷㈡第32-65頁）、106年6月6日所測量字第1060056894號函及所附附表一、二、舊式土地登記簿等（本院卷㈡第17-189頁）、107年10月1日所測量字第10700896292號函及所○○○區○○段於92年辦理地籍圖重測前後地號對照表、本案相關之土地登記簿及土地複丈成果圖影本等（本院卷㈢第445-475頁）等資料在卷可憑。依上開土地分割沿革，被上訴人辯稱系爭11筆土地與0000地號土地，並非源自同一母地號分割而來等語，應堪採信。
㈡依永康地政106年6月6日所測量字第1060056894號函及所附
附表一、二、舊式土地登記簿、土地複丈成果圖、重測前地籍圖得知，重測前○○段000地號土地於23年11月10日分割出同段000-0、000-0地號土地（其中000-0地號土地為「道」）；000-0地號土地於59年4月6日分割出同段000-0、000-0、000-0、000-0等4筆地號，其中000-0、000-0地號土地因分割成為袋地（詳原審卷㈡第64頁、本院卷㈢第463頁之地籍圖謄本），為到庭兩造所不爭執（見本院卷㈣第27至28頁）；又重測前○○段000-0、000-0地號土地雖為袋地，惟可經由重測前○○段000-0地號土地（按即現○○○區○○街）對外通行，亦為到庭兩造所不爭執。另重測後○○段00
00、0000、0000地號土地係自重測前○○段000-0地號土地輾轉分割而來，重測後○○段000（嗣再分割出同段000-0、000-0、000-0）、0000（嗣再分割出同段0000-0、0000-0）、0000、0000地號土地係自重測前○○段000-7地號土地輾轉分割而來，故系爭11筆土地之母地於59年4月6日即已因分割而成為袋地，應堪認定。
㈢重測前○○段000-0及000-0地號土地自同段000-0地號土地
分割時（59年4月6日），當時000-0地號土地之所有權人為「李闊嘴、李案子、李晏得及李慶賀」等4人（下稱李闊嘴等4人）；而重測前○○段000地號土地之所有權人為「祭祀公業李媽興」，有上開土地登記簿可憑，且為到庭兩造所不爭執，此部分事實應堪認定。故系爭11筆土地之母地形成袋地時，該母地與0000地號土地之母地，所有權人並不同，亦堪認定。
三、被上訴人主張類推適用民法第789條第1項，對0000地號土地有袋地通行權，為無理由：
㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。查重測前○○段000-0地號土地（即系爭11筆土地之母地）於59年4月6日形成袋地，係因當時所有權人李闊嘴等4人之任意分割行為所致。而此時重測前○○段000地號土地（即0000地號土地之母地）之所有權人為「祭祀公業李媽興」，二者之所有權人不同，與民法第789條第1項之要件不符，自無該規定之適用。
㈡被上訴人雖主張：59年4月6日重測前○○段000地號土地雖
為「祭祀公業李媽興」所有，惟李案子、李晏得及李闊嘴（下稱李案子等3人）嗣後又輾轉取得重測前○○段000地號土地，之前因李闊嘴等4人須對重測前○○段000-0地號土地之買受人負有使其得對外得與公路為適宜聯絡之買賣契約義務，基於公平及該規定立法原旨，本件被上訴人得類推適用民法第789條第1項規定，對0000地號土地有通行權云云（見本院卷㈣第50至55頁）。惟查本件並不符合「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡」情形，且重測前○○段000地號土地之所有權人嗣後雖為「李案子等3人」，然並非「李闊嘴等4人」，並無「同屬一人」之情形；且被上訴人所稱之買賣僅具債權效力，僅拘束買賣契約之當事人，自難因此認被上訴人對0000地號土地（原母地為重測前○○段000地號土地）有通行權，被上訴人主張類推適用民法第789條第1項規定，對0000地號土地有通行權云云，自不可採。
四、被上訴人依民法第787條，主張對0000地號土地有袋地通行權，亦無理由：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項所明定。惟若因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段亦有明文，此規定之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。亦即民法第789條所定袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之分割，而使成為袋地，或土地同屬一人所有，同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，至不能為通常使用者，均為其所得預見，或本得為事先之安排，應許袋地之人通行原分割土地或受讓人之土地，以至公路，倘若袋地之人要求通行其他周圍之土地，以至公路，即屬損人利己之行為，與該條之立法意旨有違。另按民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院88年度台上第2946號判決意旨參照）。
㈡本件系爭土地屬袋地，惟於59年4月6日分割前，其母地重測
前○○段000-0地號土地本與道路相通，為到庭兩造所不爭執，因當時000-0地號土地之所有權人李闊嘴等4人之任意分割行為，造成袋地，嗣再輾轉分割出系爭11筆土地，亦均為袋地，業據說明如上，故依民法第789條第1項規定旨趣及上開說明，系爭11筆土地僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，以至公路，自不得再主張通行鄰地，增加周圍土地之負擔。再依被上訴人107年1月19日之民事陳報暨聲請調查證據狀（本院卷㈢第75至83頁）記載○○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000及0000地號係分別自重測前○○段000-0、000-7地號土地分割而來，該二地號又係分割自000-0地號土地（即與系爭11筆土地同一母地），○○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000地號土地○○○區○○○○○道路用地」，系爭11筆土地得利用上開地號土地通行至公路等情，並有其提出土地現況上空拍攝照片及地籍圖謄本（其上黃色螢光筆所繪部分為通行方案）（本院卷㈢第79至83頁）可憑，故依上說明，依民法第789條第1項規定，系爭11筆土地僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，以至公路。被上訴人依民法第787條規定，主張對周圍之0000地號土地有袋地通行權，難認有據。
五、被上訴人依民法第787條、類推適用民法第789條第1項，主張對0000地號土地有袋地通行權，均無理由，業據本院認定說明如上，被上訴人對0000地號土地既無袋地通行權，則被上訴人依民法第787條規定及本於袋地通行權之妨害除去請求權，請求李忠堃將如附圖乙案編號C、C2-1部分之系爭鐵厝拆除；及依民法第779條第1項、第786條第1項、第788條第1項規定，請求上訴人容忍其就附圖乙案所示編號A、B部分土地有通行權之範圍，為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線；並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙被上訴人通行之行為，亦均屬無據。
六、蘇鈺珺依民法第767條、第821條，請求李忠堃將如附圖乙案編號C、C1部分之鐵厝拆除，並將上開土地返還予全體土地共有人，應屬有據；請求李忠堃將如附圖乙案編號C2-1部分之鐵厝拆除、請求上訴人將如附圖四（乙案）編號1-0範圍之鐵皮圍籬拆除並返還該部分土地，則屬無據：
㈠按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同
意；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第819條第2項、第820條第1項定有明文。查附圖四所示1-0系爭鐵皮柵欄係上訴人搭蓋，附圖乙案編號C、C1、C2-1範圍之系爭鐵厝係李忠堃所搭蓋等情，為兩造所不爭執（見原審勘驗測量筆錄及兩造於原審之陳述）。蘇鈺珺主張系爭鐵厝（附圖乙案編號C、C1範圍）之搭蓋，未經0000地號土地之全體共有人同意，係屬無權占有一節，雖為上訴人所否認並提出李忠堃、李王招治、李鏡清、李文益、李文彬、李文祥、李春寶、李賢德、李震輝、李震榮、李俊灝、李明鍾、李明泰、李葉金蓮、李明池、李璟宗、林南達等人出具之確認書，辯稱系爭鐵厝之搭蓋係經0000地號土地之共有人全體同意云云。惟經核其提出之上開確認書內容，其上李忠堃、李王招治、李鏡清、李文益、李文彬、李文祥、李春寶、李賢德、李震輝、李震榮、李俊灝、李明鍾、李明泰、李葉金蓮、李明池、李璟宗、林南達等17人對0000地號土地之應有部分總計僅為10,000分之3,219.6，有0000地號土地登記謄本在卷可憑（原審卷㈠第24-00頁），已難證明系爭0000地號土地之全體共有人有同意李忠堃搭蓋如附圖乙案編號C、C1之系爭鐵厝，或有民法第820條第1項規定情形而由李忠堃搭蓋系爭鐵厝之情形。
故0000地號土地共有人蘇鈺珺依民法第767條、第821條規定，請求李忠堃應將如附圖乙案所示編號C部分面積14.58平方公尺、編號C1部分面積30.21平方公尺之鐵厝拆除，將土地返還予0000地號土地全體共有人，應屬有據。至於如附圖乙案編號C2-1部分之鐵厝並非坐落在0000地號土地上，而係坐落在鄰地同段0000地號土地上，此對照附圖乙案及附圖四（乙案）即明，而蘇鈺珺並未舉證其對鄰地0000地號土地有何權利，故蘇鈺珺本於其為0000地號土地之共有人，依民法第767條、第821條，請求李忠堃將如附圖乙編號C2-1部分之鐵厝拆除，自屬無據。
㈡就蘇鈺珺另請求拆除附圖四（乙案）編號1-0範圍之系爭鐵
皮圍籬部分，在0000地號土地上設置鐵皮圍籬，核屬對共有物之管理行為，蘇鈺珺主張系爭鐵皮圍籬是上訴人所設置，為上訴人所不爭執，惟蘇鈺珺對0000地號土地之所有權應有部分僅為10,000分之102，除蘇鈺珺之外，其餘上訴人之所有權應有部分合計為10,000分9,898，其人數已過半數且其應有部分合計亦過半數（實際上已逾3分之2），合於民法第820條第1項之規定，故上訴人設置附圖四（乙案）編號1-0範圍之系爭鐵皮圍籬應屬合法，蘇鈺珺依民法第767條、第821條，請求上訴人拆除如附圖四（乙案）編號1-0範圍之鐵皮圍籬並返還該部分土地予全體土地共有人，自屬無據。
陸、綜上所述，被上訴人依民法第787條、類推適用民法第789條第1項，王藝珍請求確認對0000地號土地如附圖乙案所示編號A部分土地，有通行權存在；蘇鈺珺、姚松義請求確認對0000地號土地如附圖乙案所示編號B部分土地，有通行權存在，均無理由；被上訴人另依民法第787條規定及本於袋地通行權之妨害除去請求權，請求李忠堃將如附圖乙案編號C、C2-1部分之鐵厝拆除；依民法第779條第1項、第786條第1項、第788條第1項規定，請求上訴人容忍其就附圖乙案所示編號A、B部分土地有通行權之範圍，為鋪設柏油或水泥、設置排水溝渠及埋設管線；並不得為圍堵、破壞、設置柵欄圍籬及其他妨礙被上訴人通行之行為，亦均屬無據；蘇鈺珺依民法第767條、第821條，請求李忠堃應將如附圖乙案編號C、C1部分之鐵厝拆除，並將上開土地返還予全體土地共有人，依法有據，應予准許；惟其請求李忠堃將如附圖乙案編號C2-1部分之鐵厝拆除、請求上訴人將如附圖四（乙案）編號1-0範圍之鐵皮圍籬拆除並返還該部分土地，則屬無據。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人李忠堃敗訴之判決，並無不合。上訴人李忠堃仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展法 官 黃義成上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 王雪招【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。